La nulidad, por abusiva, de una cláusula de intereses moratorios (Comentario a la sentencia del Tribunal de Unión Europea de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito)

La Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE) ha venido produciendo desde hace años una extensa doctrina en interpretación del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Desde la primera sentencia, de 27 de junio de 2000, caso Océano Éxito, promovida por un juez español, se han sucedido los pronunciamientos que, con cada vez mayor alcance, reconocen la competencia de los jueces nacionales para apreciar la ineficacia de las cláusulas abusivas, de oficio, ex propia autoritate, sin sometimiento a las reglas, ni a los principios clásicos del Derecho procesal, como el principio de rogación o el de preclusión procesal.

El interés de la sentencia que comentamos radica en que la cláusula supuestamente abusiva era una cláusula de intereses moratorios y en que el Tribunal considera que el sistema procesal español de proceso monitorio no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva dispensa.

Por otra parte, la actuación de oficio del Tribunal comporta, conforme a la doctrina sentada por el TJUE, no sólo la facultad de considerar la cláusula ineficaz de oficio, sino también la imposibilidad de integrar la cláusula conforme a las reglas de Derecho interno. En este sentido, se considera contrario al Derecho de la Unión el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, en cuanto indica al juez que debe integrar el contrato, porque los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, de declararse la nulidad, el contrato podría ser integrado por el juez en interés de dichos profesionales.

La sentencia ha abierto expectativas sobre diversos frentes. En primer lugar, en relación a si procede o no una reforma del proceso monitorio y del Real Decreto Legislativo 1/2007. En segundo lugar, sobre qué criterios pueden manejarse para considerar si una cláusula de intereses moratorios es abusiva o no. En tercer lugar se plantea si esta doctrina es o no aplicable a otros procesos (ejecución de título no jurisdiccional, ejecución hipotecaria) y si el juez puede apreciar “en cualquier fase del procedimiento” la nulidad de la cláusula o sólo en algún determinado momento. Por último, se duda sobre los efectos supletorios de la mora y, por tanto, si cabrá el devengo de los intereses legales.

II. La sentencia del Tribunal y sus efectos

Conviene hacer un resumen de los antecedentes del caso, del informe de la Abogada General, de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo y de la resolución final de la Audiencia de Barcelona.

1. Los antecedentes del caso

Ante un Juzgado de Sabadell, el Banco actor presentó, en enero de 2009, una demanda de proceso monitorio, en reclamación del saldo de una póliza de préstamo y de los intereses moratorios pactados. La póliza se suscribió en 2007, antes de la crisis, con vencimiento a siete años y con un interés retributivo del 7,950%, TAE del 8,890% e interés de demora del 29%. El contrato se suscribía a favor de un consumidor y, según rezaba el contrato, para atender las necesidades de la comunidad económica de una pareja. Relataba el actor en su demanda que había dado por vencida anticipadamente la póliza, ante el impago de siete cuotas, y acompañaba liquidación intervenida por notario, que da fe de que, a su juicio, la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes.

En un primer momento, el Juzgado inadmitió la demanda por entender que el título facultaba para pedir la ejecución de título no judicial y no para instar el proceso monitorio, pero la Audiencia de Barcelona revocó la resolución. Ya en nuevo trance de admisión, el juez declara nula la cláusula contractual que fija el interés moratorio y lo establece en el 19% y requiere a la instante para que aporte nuevo cálculo de intereses para el mismo periodo liquidado. Fundamenta la resolución en la Directiva 93/13/CEE, la Ley General de Defensa de Consumidores de 1984, la Ley de Condiciones Generales de Contratación y el Real Decreto Legislativo 1/2007. Hace referencia al concepto de consumidor y al deber de información pre-contractual. Invoca extensamente jurisprudencia del TJUE y declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios (aunque opta por la integración del contrato a un interés de demora del 19%).

La resolución maneja con soltura las consideraciones del TJUE sobre la situación de inferioridad del consumidor en la capacidad de información y negociación y sobre el desequilibrio que debe ser compensado con la intervención judicial. Recuerda que según el Tribunal de Luxemburgo cabe el examen de oficio y destaca su efecto disuasorio y que las cláusulas abusivas no tienen efecto vinculante. Refiere el interés público y la doctrina sobre la protección efectiva del consumidor ante el riesgo de que éste ignore sus derechos, encuentre dificultades para ejercitarlos o los gastos que acarrea su defensa le disuadan de defenderlos.

El actor apela la resolución argumentando que se infringe la libertad contractual y que no es posible declarar de oficio la nulidad, ni integrar el contrato y que ha de ser en su caso el demandado quien se oponga. Invoca la tutela judicial efectiva, la libertad contractual (el principio de autonomía de la voluntad) y las normas sobre interpretación de los contratos.

La Audiencia Provincial plantea la cuestión prejudicial y pregunta, en esencia, si es contrario al Derecho comunitario no pronunciarse de oficio y ab limine litis y en cualquier fase del procedimiento sobre la nulidad de la cláusula y si se puede diferir el posible análisis a la iniciativa del consumidor, mediante la oposición. Pide cómo se puede interpretar conforme a la Directiva el art. 83 del RDL 1/2007, que prevé la integración del contrato, cuando la Directiva establece que las cláusulas abusivas “no vincularán al consumidor”. También pregunta si se puede excluir el control judicial si el actor especifica con todo detalle la forma de liquidar los intereses, las penalizaciones contractuales y las costas, o si remite a intereses del Banco Central. Presenta también otras preguntas, en relación con la Directiva 2008/48 /CE, que el Tribunal rechazó por razones temporales, por hipotéticas o por hacer referencia a acciones colectivas y que no afectan al núcleo de la cuestión que analizamos.

2. El informe de la Abogada General

En sus conclusiones, la Abogada General destaca, en primer lugar, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula presupone por lo general un examen amplio de los derechos y deberes contractuales por parte del juez nacional y, por ello, sugiere que si el TJUE afirmase que tal obligación existe conforme al Derecho de la Unión, tendría como consecuencia que el legislador nacional se vería obligado a adaptar en gran medida su Derecho procesal civil sin que el proceso mermara su eficiencia. Apunta también su opinión de que no es posible acordar de oficio diligencias de prueba, interpretando la sentencia Pénzügyi en el sentido de que ello solo sería posible en un proceso declarativo y cuando no es preciso tomar en consideración todas las circunstancias del caso concreto (opinión que el Tribunal no compartirá en la sentencia). La Abogada General destaca la diferente naturaleza de la cláusula contractual de intereses de demora, obligación que califica de contractual material (no formal), compleja, que requiere un cuidadoso análisis que va mucho más allá de un mero control de verosimilitud. La distingue de cláusulas analizadas en otras sentencias, como las referidas a competencia territorial o arbitraje, que son de naturaleza formal o procesal.

La Abogada admite que puedan quedar afectados por la legislación nacional española los principios de equivalencia y de efectividad y que, de ser así, sería necesaria una reforma del proceso monitorio nacional para dotar de efectividad a la protección del consumidor, aunque después rechazará esta opción.

Por último, recuerda que una intervención positiva del juez nacional para corregir el desequilibrio no se puede hacer depender de la voluntad del consumidor, pero informa de que el juez no tiene el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de la cláusula (sentencia Pannon GSM). Sostiene, por ello, que el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales en los que el interés público exige su intervención y concluye que el órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto también debería tener en cuenta, en determinadas circunstancias, la voluntad del consumidor de que no se anule el contrato controvertido (sentencia Martín Martín). Recuerda que en otra ocasión el Tribunal ha valorado que la consumidora permaneció absolutamente pasiva durante los diversos procedimientos referentes al litigio entre ella y el profesional y que no ejercitó ninguna acción dirigida a la nulidad del laudo arbitral (sentencia Asturcom Telecomunicaciones) y que ha defendido el principio de soberanía de las partes.

3. La Resolución del Tribunal

La Sala Primera del Tribunal dictó sentencia el 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10, Banco Español de Crédito, S.A. y Joaquín Calderón Camino), en la que concluye que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. Añade que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

El iter argumental parte de la conocida idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional (en capacidad de negociación y a nivel de información), situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido. El Tribunal reitera que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva es imperativo y pretende reemplazar el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real, de forma que el desequilibrio sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes.

Recuerda su propia doctrina sobre el deber del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y de subsanar el desequilibrio y reitera que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El Tribunal juzga que el proceso monitorio español no resulta conforme con el principio de efectividad en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a los consumidores, porque no permite al juez examinar de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de la cláusula cuando el consumidor no haya formulado oposición y tampoco le permite pronunciarse sobre si tal cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público.

Añade que el artículo 812 LEC se limita a exigir a los profesionales que adjunten a la demanda los documentos que acrediten la existencia de la deuda, sin obligarles a indicar con claridad el tipo de interés de demora, el período preciso de exigibilidad y el punto de referencia de ese mismo tipo en relación con el interés legal de Derecho interno o con el tipo del Banco Central Europeo, de forma que, al circunscribir la competencia del juez nacional a comprobar los requisitos formales para iniciar el procedimiento, no le permite, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios, que examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de las cláusulas, antes de la oposición del consumidor. Entiende que ello puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva.

El Tribunal aprecia un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoren sus derechos o no perciban cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen, porque los profesionales con presentar juicio monitorio en lugar de un juicio civil ordinario podrían privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva.

En cuanto al art. 83 del RDL 1/2007, el Tribunal sostiene que, conforme al Derecho de la Unión, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Añade que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Especifica, y este es el núcleo central del razonamiento, que los profesionales podrían verse tentados de utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez en lo que fuera necesario, garantizando su interés.

Concluye que incumbe al tribunal remitente tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

4. La Resolución de la Audiencia de Barcelona

Lo primero que razona la Sala es que el Derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, que éste denunciaba como infringido, también se satisface con una respuesta de inadmisión fundada en una causa legal apreciada razonablemente por el órgano judicial y que la suspensión de proceso es posible para obtener todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios para enjuiciar una cláusula posiblemente abusiva por contraria al Derecho de la Unión Europea.

Luego la Audiencia Provincial se pliega a las indicaciones del TJUE en la consideración de que las limitaciones que establece el proceso monitorio al estudio de oficio y ab limine litis son contrarias a la Directiva 93/13/CEE y declara que se puede examinar el carácter abusivo de la cláusula aunque el consumidor no haya formulado oposición.

A continuación, la Audiencia intenta reflexionar en Derecho. Analiza el Anexo de la Directiva, que permite la subsistencia del contrato si puede subsistir sin las cláusulas abusivas, lo que implica tácitamente que entiende que la cláusula de intereses moratorios no ataca el núcleo del sinalagma contractual, y los artículos del RDL 1/2007 afectados, excluido el art. 83, tachado de contrario al Derecho de la Unión por el TJUE. Por ello evita integrar el contrato, porque la cláusula de intereses moratorios determina, per se, una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada y declara su total ineficacia. Cita también la legislación catalana equivalente.

El siguiente paso de la argumentación del tribunal afecta a los elementos de hecho. Valora la Sala que a la fecha del contrato (mayo de 2007) no estaba justificado un interés moratorio del 29%, en relación con los tipos de morosidad habituales establecidos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado. Afirma que se trataba de un momento de bonanza económica y añade que el interés moratorio se ha acumulado al retributivo. Tiene en cuenta que el riesgo del banco es menor que el de otros operadores (financieras, sociedades de inversión, empresas de empréstitos rápidos, prestamistas particulares) y que su actividad está controlada por el Banco de España. El tercer elemento fáctico que considera es el diferencial entre los tipos de interés remuneratorio y moratorio, de cerca de 22 puntos, lo que no encuentra, para la Sala, justificación en criterios de diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio), ni es una cláusula penal.

A continuación, sopesa que el banco no ha determinado con claridad en la demanda los datos del préstamo (el tipo de interés moratorio, el importe de la deuda incluido el principal y los intereses, las penalizaciones contractuales y las costas, el tipo de interés y el período respecto del cual se reclaman dichos intereses o la referencia a un interés legal o del Banco Central o sobre operaciones similares), ni la causa de pedir de los intereses reclamados (su justificación) y que la cláusula se presume no negociada individualmente (conforme al art. 82.2 inciso 2, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a contrario).

Por último, refiere la falta de “información precontractual” del tipo de interés de demora para caso de impago con la suficiente claridad y en lugar destacado y de los elementos tenidos en cuenta para su determinación (gastos financieros, de recobro…). Habla de información confusa en una cláusula mecanográfica indiferenciada del resto del texto y no aceptada de forma específica.

Concluye que no aprecia un especial riesgo en el consumidor por pronunciarse de oficio la Sala, en concreto sobre la cláusula de intereses moratorios, al persistir la oposición respecto a la reclamación del principal. Justifica el análisis de oficio no en el plazo breve para dar razones, ni en consideraciones sobre los costes de la personación, sino en que aprecia el especial riesgo de que el consumidor puede ignorar sus derechos o no percibir cabalmente la amplitud de carácter incompleto de la información de los mismos y por el contenido limitado de la demanda.

En suma, desestima el recurso de apelación y, de oficio, declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios. La Sala cuida de salvar la posible alegación de reformatio in peius (el juez permitía unos intereses del 19%) con argumentos de orden público y sí acepta que, existiendo denuncia de morosidad y pretensión resarcitoria por esta razón, se puedan devengar intereses legales.

III. Las expectativas abiertas

Como hemos apuntado antes, la sentencia ha generado diversas reacciones, que hacen referencia, en primer lugar, al alcance de la afectación del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de contratación.

Por una parte, aparece la duda razonable sobre la fijación de los criterios de abusividad de los intereses moratorios y ya algunas juntas de jueces y órganos judiciales han “abierto la veda” sobre qué tipos han de considerarse abusivos y cuáles no. Por tanto, lo primero que habrá que analizar es hasta dónde alcance el poder de intervención del juez. Y, para caso de declarar la nulidad, aún cabrá preguntarse si es posible o no fijar unos efectos supletorios de la mora (si cabe admitir la demanda a trámite incluyendo los intereses legales en vez de los pactados).

Por otra parte, la sentencia sugiere una posible reforma del proceso monitorio español, para permitir que el juez pueda, de oficio y ab lime litis o en alguna fase del procedimiento, examinar la posible abusividad de cláusulas contractuales. Habrá que aclarar también si esta doctrina es aplicable o no a otros procesos (ejecución de título no judicial, proceso ejecutivo hipotecario).

La sentencia de Luxemburgo también plantea si no será necesaria la reforma del Real Decreto Legislativo 1/2007, especialmente de su artículo 83, en tanto, desde la perspectiva del Derecho del consumidor, no ha de ser posible la integración del contrato cuando se ha declarado abusiva una determinada cláusula.

1. Autonomía de la voluntad, periferia y núcleo contractual

La tesis del banco apelante se sustentaba en el art. 1.255 C.c. y no es preciso recordar que tiene razón cuando predica que el precio del dinero es libre (cfr., por ejemplo, la Instrucción del Banco de España EHA/2899/2011, de 28 de octubre, BOE de 29 de octubre de 2011).

Sin embargo, el propio artículo 1255 C.c. establece limitaciones a la libertad contractual y el 1.258 ejerce de balancing cuando establece la obligación de cumplimiento de lo pactado y de todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. El Derecho del consumidor, desde hace tiempo, actúa en esa vía de corrección.

A) LA DOCTRINA DEL TJUE

Hasta el planteamiento del caso que analizamos, el tipo de cláusulas que, generalmente, había analizado la Corte como abusivas venía referido a lo que podemos denominar “periferia” del contrato. Así, se había discutido en diversas ocasiones sobre las cláusulas atributivas de competencia jurisdiccional territorial (SSTJUE de 27 de junio de 2000, asuntos acumulados, caso Océano Éxito, STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C‑243/08, caso Pannon, o STJUE de 9 de noviembre de 2010, asunto C-137/08, caso Pénzügyi). También era una cuestión “periférica” la referida a las cláusulas arbitrales (cuestiones prejudiciales resueltas en STJUE de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, caso Mostaza Claro, y en STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/2008, caso Asturcom).

Pero la tendencia está cambiando y aunque persisten algunas consultas, aún pendientes, sobre competencia territorial (asunto C-413/12, Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León), se van introduciendo con fuerza cuestiones prejudiciales que ya no se pueden calificar con tanta claridad como referidas a los aspectos periféricos de la contratación.

El caso que estudiamos se encuentra en el linde de las cuestiones nucleares del contrato. Una cláusula de intereses moratorios no puede decirse que se refiera a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, materia que, según el art. 4 apartado 2 de la Directiva, quedaría excluida de la consideración de una eventual abusividad y, por tanto, sobre las que el control judicial no se debería producir en ningún caso.

Pero la cláusula de intereses moratorios, si no pertenece al “núcleo duro” de la contratación, a sus elementos esenciales, hay que reconocer que está muy próxima, en la medida en que se incremente la finalidad indemnizatoria de los intereses moratorios frente a la finalidad meramente disuasoria. En muchas ocasiones y por designio de los contratantes, parte esencial de la contratación es la referida a los efectos derivados del posible incumplimiento y, cuando éste se configura como una incidencia más de la vida del contrato, es frecuente que las partes establezcan cláusulas que atiendan a la efectividad de la sucesiva reclamación.

En este sentido, entiendo que en materia bancaria, no están alejadas del núcleo esencial del contrato las cláusulas sobre ejecución de prenda, afectación directa de saldos de otras cuentas, facultad de vencimiento anticipado por impago, comisiones por impagos o indemnizaciones por retraso (a veces, con finalidad de re-financiación). En determinados supuestos, permitir al juez que incida en su análisis, de oficio y ab limine o en alguna fase del procedimiento, y declare su ineficacia podría alterar de forma sustancial el equilibrio del contrato. Podemos pensar en una cláusula penal o en la previsión pactada de determinados efectos por el incumplimiento del contrato y fácilmente apreciaremos los riesgos de la intervención judicial.
Ello explica las reservas de la Abogada General en su informe sobre la decisión última del consumidor (con cita de la sentencia Pannon GSM), sus reflexiones sobre el principio de soberanía de las partes, sobre la excepcionalidad de la intervención del juez (basada sólo en el interés público) y sobre la necesidad de tener en cuenta, en determinadas circunstancias, la voluntad del consumidor (cita la sentencia Martín Martín) o su pasividad (evoca la sentencia Asturcom Telecomunicaciones).

Hay que destacar, por tanto, que en el asunto que comentamos los intereses moratorios del 29% no se configuraban como una previsión directa del desarrollo de la vida del contrato, ni respondían con claridad a una previsión específica para caso de incumplimiento, ni tendían a una clara finalidad indemnizatoria, sino que respondían a un intento disuasorio, si no a un automatismo de la entidad de incluirla como cláusula de estilo mantenida por la entidad a los largo de lustros en sus modelos contractuales, con una finalidad disuasoria difusa o lejana, pero que se erguía, en el momento del impago, en una vara de medir la morosidad absolutamente desproporcionada.

Claramente, el efecto disuasorio del incumplimiento contractual encuentra mejor encaje en la cláusula de vencimiento anticipado. Porque, ¿qué mejor medio para acrecentar la voluntad solutoria del deudor frente a los pagos periódicos que advertirle de la posibilidad de que la reclamación se extienda al total del capital prestado si deja impagado uno solo de los plazos pactados?

Una conclusión apresurada haría pensar que para intereses moratorios de finalidad indemnizatoria y para otras cláusulas vinculadas al impago el juez debería abstenerse de conocer sobre si las cláusulas son abusivas o no. Sin embargo, las tendencias de Derecho Europeo de los contratos y la propia evolución de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo no parecen apuntar en esa línea.

Desde la primera perspectiva, los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, posible referente común para todos los ordenamientos jurídicos de la Unión y citados por nuestro propio Tribunal Supremo en algunas sentencias (vgr., STS de 27 de septiembre del 2012, 17 de marzo del 2011, 24 de abril del 2012) introducen mecanismos que permiten al juez velar por el equilibrio contractual, como el error esencial de hecho o de derecho (art. 4:103), el beneficio injusto o la ventaja excesiva (art. 4:109), las cláusulas abusivas no negociadas individualmente (art. 4: 110) o el negocio de reemplazo (art. 9: 506). Sin embargo, hay que destacar que en todos los casos el análisis de la abusividad de los pactos se vehicula a través de la instancia de parte, sin que se prevea una actuación de oficio de la autoridad judicial.

Desde la segunda perspectiva, las consultas al Tribunal de la Unión Europea evolucionan ahora hacia la interpretación del alcance del art. 4 apartado 2 de la Directiva. Así, en el asunto C-236/12 el Tribunal está emplazado a responder si los conceptos de “objeto del contrato” y de “precio” comprenden, entre otros elementos que forman la contraprestación de una entidad de crédito, la tasa anual equivalente de un contrato de crédito, compuesta, en particular, por el interés fijo o variable, las comisiones bancarias y otros gastos incluidos y definidos en el contrato.

En la misma línea, está pendiente una pregunta sobre cláusulas de modificaciones de precios (asunto C-92/11) y en el asunto C- 226/12 se cuestiona al Tribunal si el desequilibrio al que se refiere el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE se produce por el solo hecho de repercutir al consumidor una obligación de pago que corresponde por ley al profesional.

En la misma línea, en el asunto C-571/11, la cuestión debatida es si una “comisión de riesgo” en un crédito garantizado por hipoteca puede constituir una cláusula abusiva y en el asunto C-488/11, la Corte deberá estudiar la posible moderabilidad de una cláusula penal no denunciada como abusiva por las partes. Otros asuntos pendientes hacen referencia al posible examen de cláusulas abusivas distintas de aquellas en las que la parte que contrata con el consumidor base su reclamación (asunto C-472/11), o si cabe el examen del juez cuando las partes no lo plantean y surge la duda en fase de recurso de apelación (asunto C-397/11).

Sobre la extensión del efecto de la cláusula abusiva al conjunto del contrato, en el asunto C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, la STJUE de 3 de junio de 2010 declara que no se opone a la Directiva una legislación nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

En el mismo sentido, la STJUE de 15 de marzo de 2012 (asunto C-453/10, caso Pereničová) ha declarado que el juez que conoce del asunto no puede basarse únicamente en el carácter eventualmente favorable para una de las partes, en el caso de autos el consumidor, para establecer la anulación de dicho contrato en su conjunto. Sin embargo, ha añadido que la Directiva no se opone a que un Estado miembro establezca, con el debido respeto del Derecho de la Unión, que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que contiene una o varias cláusulas abusivas es nulo en su conjunto cuando ello garantice una mejor protección del consumidor. También declara que indicar en un contrato de crédito una tasa anual equivalente inferior a la real debe calificarse de engañoso siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado y que el juez puede basarse en ella para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas.

B) LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Por otra parte, si nos atenemos a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sería fácil caer en la tentación de asimilar la abusividad de las cláusulas analizada al amparo del art. 6 de la Directiva 93/CEE a los supuestos de nulidad de pleno derecho del negocio jurídico, por ir la cláusula contra norma imperativa o prohibitiva (art.6 del Código civil).

La jurisprudencia clásica sobre la nulidad de pleno derecho de un contrato o de parte del mismo proclama que sólo puede llevarse a cabo tal declaración, de oficio, cuando se trate de cláusulas que pueden amparar hechos delictivos o manifiestamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público o ilícitos. En otro caso y aún tratándose de contratos “afectados de vacío” el Tribunal Supremo ha mantenido tradicionalmente que el juez debe respetar la apariencia jurídica, que merece el debido respeto mientras el contrato no sea impugnado en forma o eficazmente dando oportunidad a la otra parte para su defensa (por todas, SSTS de 3 de diciembre de 2002, 24 de abril del 1997, 20 junio 1996 -que cita otras- y 15 de diciembre de 1993).

El Tribunal Supremo ha admitido la nulidad de pleno derecho por previsión de un precepto específico legal que imponga dicha sanción civil per se (STS 18 de marzo de 2009, 11 de junio de 2012, 22 de julio de 1997), con base en el carácter coactivo o prohibitivo de la ley infringida (STS 17 de febrero de 1992), ha admitido la nulidad derivada de una prohibición directa o de una prohibición indirecta contenida en una norma (STS 10 de mayo de 1999) y también acepta la nulidad de la cláusula contraria a una norma imperativa prohibitiva de un vínculo jurídico concertado (STS 14 de noviembre de 2011, 7 de octubre de 2011 y 8 de mayo de 1989).

En esta línea, la Sala Primera ha declarado que el acto o contrato es nulo cuando se afecta el orden público como límite de la autonomía privada (SSTS 29 de noviembre de 2007 y 6 de febrero de 1989), cuando concurra una causa ilícita o ilegal del art. 1275 C.c. (SSTS 29 de julio de 1993, 20 de noviembre de 2001 y 15 de Febrero de 2012), por considerar que la finalidad negocial era ilegal o inmoral (STS 14 de junio de 1997) y cuando se producía una lesión de un interés general de orden jurídico o moral (STS 4 de Octubre de 1984), aunque, en los contratos, el Tribunal Supremo exige que la finalidad inmoral o ilegal sea común a todas las partes (STS 5 de noviembre de 2010).

En otro sentido, el Tribunal Supremo ha permitido la declaración de nulidad de oficio, cum grano salis (STS 7 de junio del 2006 y 31 de marzo de 1981), cuando se ha tratado de negocios afectos de vacío (a contrario, SSTS 15 de diciembre de 1993, 3 de diciembre de 2001 y 3 diciembre 2002 -RA 2198).

De esta manera, no toda disconformidad con una ley ha de llevar consigo, en la doctrina clásica, la sanción extrema de la nulidad (SSTS 8 de junio de 1979 y 17 de octubre de 1987) y se predica una extrema prudencia del juez para llegar a tales drásticas conclusiones, de modo que debe analizar la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, y declarar válido el acto (en nuestro caso, la cláusula) si la levedad del caso así lo permite y aconseja y sancionándolo con la nulidad si median transcendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público (SSTS 28 de julio de 1986 y 17 de octubre de 1987).

C) LA COHONESTACIÓN DE POSTURAS

La línea interpretativa que supone la consideración como abusivas de las cláusulas contractuales con amparo en la infracción del Derecho del consumidor sólo encaja con claridad en la doctrina del Tribunal Supremo si consideramos que las cláusulas abusivas afectan al orden público.

Me estoy refiriendo a los casos en que, por la manifiesta ilegalidad de la cláusula de intereses moratorios, la voluntad del consumidor no entra en juego y la nulidad de la cláusula se impone porque incumbe al tribunal verificar tal cláusula como contraria a las normas nacionales de orden público (parágrafo 46 a 48 de la sentencia del TJUE que comento), en razón del riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, o por el plazo particularmente breve previsto para ello, o porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos, o porque puedan ignoran sus derechos o no perciban cabalmente la amplitud de los mismos, o, por último, por el contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, el carácter incompleto de la información, con una intervención positiva del juez ajena a las partes del contrato (parágrafo 39 a 41).

El concepto de orden público adquiere, así, un alcance inusitado que va más allá de la noción de orden público del Derecho internacional privado y de la que se ha construido por la infracción de Derechos Fundamentales y se hace extensiva al equilibrio contractual.

En los pocos casos en los que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre ineficacia de cláusulas contractuales por razón de defensa del Derecho del consumidor, más bien parece preconizar la nulidad de las cláusulas por el incumplimiento del deber de información. En el asunto que provocó la consulta de la Sala Primera al TJUE y la sentencia del Tribunal Europeo de 3 de junio de 2010, el recurso de casación fue desistido, pero en otras ocasiones el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas, siempre a instancia de parte, por apreciar insuficiencia de la información facilitada al consumidor (SSTS de 4 de marzo y 16 de diciembre de 2009, 4 de noviembre de 2010 y a contrario, la reciente STS 21 de noviembre de 2012, FD 2 II). Evita así el estudio del contrato desde la perspectiva de la conformación del consentimiento contractual, en el estudio de los vicios del consentimiento, y ello permite sugerir que, en los casos en los que el juez pretenda apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas, si ello se impone finalmente como posible en relación con el objeto del contrato y la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes, ello sería, ciertamente, muy arriesgado sin petición de parte.

De esta forma, coexistirá una doble protección: la derivada de los vicios sobre los elementos esenciales del contrato que se quiera hacer valer por el consumidor al amparo del art. 1.261 C.c. y la que derive de la información insuficiente contenida en las cláusulas de los contratos o que aparezca como claramente abusiva según su redacción, desde la perspectiva de protección del consumidor.

Deberá retenerse, no obstante, que:

No hay ningún interés moratorio (ni retributivo) conceptualmente abusivo, de forma que el análisis de la abusividad es siempre circunstancial.
La redacción del contrato puede no corresponderse con lo pactado y, en este sentido, hemos de recordar que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser nunca abusivas y, por otra parte, si se demuestra una discordancia entre la voluntad interna y la voluntad manifestada, prevalecerá aquélla sobre ésta (argumento, al menos, ex art. 1.281, 2 C.c.).
En ningún caso se podrá afectar, con la intervención de oficio del juez, el equilibrio de las prestaciones (quedando a salvo la autonomía de la voluntad en la configuración del sinalagma contractual).
Parece que el consumidor podrá declarar expresamente en la fase procesal oportuna, aun en contra del criterio del juez, que acepta la validez de la cláusula y que también podrá rebatir la fijación de intereses “supletorios” que haya establecido el juez.

No estamos, por tanto, por el hecho de que el juez aprecie que una cláusula de intereses moratorios es abusiva, ante un juicio definitivo de la cuestión que impida a las partes debatir sobre ello. Por una parte, el consumidor puede aceptar la validez de la cláusula que el juez ha considerado abusiva. Por otra, ha de ser posible que el banco reclame, en proceso declarativo, la eficacia de la cláusula, pues la consideración de la ineficacia se realiza en el concreto contexto de defensa del Derecho del consumidor. No me atrevo a descartar que, en un juicio declarativo ordinario, pudiera progresar, siquiera parcialmente, una acción declarativa y de condena cuando la entidad financiera llegue a justificar que el interés moratorio que el juez ha descartado responde cabalmente, en todo o en parte, al coste de recobro. En este sentido, no habría cosa juzgada material frente a la actuación de oficio del juzgador.

2. la fijación de los criterios de abusividad de los intereses moratorios

Aceptado que la cláusula de intereses moratorios puede ser nula, pero también que puede ser válida, la cuestión viene referida a fijar qué criterios se deben tener en cuenta para establecer los límites. Es decir, para “declarar” nula, de oficio, la cláusula de intereses moratorios todavía debemos hacer ejercicios de aproximación a los parámetros a utilizar (diferencial entre tipo retributivo y tipo moratorio, época de contratación, tipo de operación, etc.). No todo tipo de interés moratorio pactado es abusivo y, por tanto, nulo. Los tribunales han de trabajar, ahora, nuevos criterios sobre “evidencias” de abusividad, lo que noHay general desconcierto en los órganos judiciales y ya algunas juntas de jueces y órganos judiciales se han pronunciado sobre qué tipos han de considerarse abusivos y cuáles no.

A) PLANTEAMIENTO

Creo que el juicio de abusividad de oficio y ab limine de una cláusula de intereses moratorios sólo puede venir justificado en caso de cláusula nula de forma patente e incontestable y no cuando exista una duda sobre la abusividad, sin que se pueda sustituir la general prevención y respeto del principio de autonomía de la voluntad con un voluntarismo judicial intervencionista.

Entiendo que realizar el juicio de abusividad tan pronto como se disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (parágrafos 42 y 43 de la sentencia que comentamos) no autoriza a abrir siempre un incidente previo procesal ab limine, no previsto legalmente, para acordar de oficio diligencias de prueba con objeto de recabar “todos los elementos de hecho y de Derecho” a efectos de determinar si una cláusula de intereses moratorios es abusiva o no, por lo que, en general, habrá de respetarse el principio de rogación y sólo en supuestos en que falte algún elemento de hecho clave y determinante (no de Derecho, aspecto del juicio de abusividad que debe aportar el juez), el juzgado ha de poder recabar del actor breviter esa información o esas pruebas.

En todo caso, no parece que, para la recopilación de los datos de hecho y de Derecho que permitan el enjuiciamiento de la cláusula, pueda ser determinante el “certificado unilateral de saldo”, derivado del denominado “pacto de liquidez” o “de liquidación” (salvo como alegación de parte). No juzgamos aquí si autorizar al acreedor a cuantificar la deuda de forma unilateral es válido en Derecho español para acreditar la liquidez o determinación de la deuda, sino si ello ayuda, en el proceso monitorio y ab limine litis, a realizar el juicio de validez de una cláusula sospechosa de ser abusiva y nos parece que la respuesta es negativa.

Los requerimientos e informaciones, acaso pueden suplir la obligación contractual de evitar cláusulas poco claras, en cuanto a los intereses de demora, y permitan al juez una información detallada sobre los intereses moratorios que le permitan juzgar su abusividad o excluirla.

Parece que no sólo el juez sino también la Sala de apelación puede, en ocasión única, como ocurrió en el caso que analizo, juzgar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y fijar los efectos de tal apreciación conforme al carácter de orden público (de oficio) de su resolución, superando las reservas que puedan derivar del principio de interdicción de la reformatio in peius, al ser la cuestión ajena, en esta “ocasión única”, al principio dispositivo.

Pero sólo debe plantearse la nulidad ab limine en casos flagrantes, evidentes, de forma que de no ser así se debe dejar la cuestión sometida al juego de la contradicción. No creo que quepa “aplazar” el enjuiciamiento a un posible momento posterior, salvo que de forma sobrevenida aparezcan nuevos elementos de hecho o de derecho, desconocidos y no imaginables con anterioridad. La posibilidad de practicar prueba de oficio ab limine debe contemplarse sólo para los casos más cercanos a la evidencia y sopesar así el riesgo de pérdida de eficiencia del proceso si el juez actúa inquisitivamente.

B) ALGUNA INICIATIVA CONCRETA

La Junta de Jueces de Valencia ha acordado en diciembre de 2012 que, “conforme a la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia del TJUE en materia de protección del consumidor, teniendo en cuenta las recientes resoluciones de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo en la materia, y sin perjuicio de las circunstancias que concurran en el caso concreto, en los procesos declarativos, en los procesos monitorios, así como en los de ejecución hipotecaria y de títulos extrajudiciales, se procederá, incluso de oficio y en cualquier momento del proceso, siempre que concurran suficientes elementos de juicio, a la anulación de las cláusulas abusivas en cualesquiera contratos de bienes y servicios que lesionen los derechos de los consumidores, sin perjuicio del derecho de las partes a hacer valer sus pretensiones respecto a las mismas a través de las vías legales oportunas”.

El acuerdo añade que “[e]n concreto, en lo relativo a las cláusulas que establezcan intereses moratorios, y con el fin de establecer una pauta orientativa, la Junta de Jueces acuerda, por unanimidad, que procederá declararlas nulas de oficio cuando establezcan intereses que excedan del límite establecido en el art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, en el caso de descubiertos en cuenta corriente. En los demás supuestos que queden fuera del ámbito de dicha norma, singularmente en el caso de préstamos personales o garantizados con hipoteca, ante la falta de previsión legal expresa y en aras a una deseable uniformidad, se considerarán nulas dichas cláusulas si el interés moratorio excede del cuádruplo del interés legal del dinero vigente al tiempo del contrato”.

El auto de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2012 predica, después de un extenso análisis, que “…cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor, sobre todo en la fase preliminar del proceso. Para aquellos supuestos en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 0,5 de ese interés”. La Sala concluye que “[l]os criterios proporcionales que anteceden deberán ponderarse junto con parámetros tales como la extremada duración del contrato (a mayor duración, interés remuneratorio superior) o en su caso el importe del capital prestado (factor que en principio no constituye una variable absoluta directa en la apreciación del riesgo del financiador), amén de las circunstancias específicas distintas de las anteriores que rodeasen la operación”.

Algunas Audiencias, como las de Girona y Tarragona, venían aplicando y siguen defendiendo el criterio analógico del art. 19.4, hoy 20.4, de la Ley de Crédito al Consumo, establecido para los descubiertos en cuenta corriente, es decir hasta 2,5 veces el interés retributivo. Otros intentos buscan la analogía en el Real Decreto n. Ley 6/2012 o en los intereses del art. 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Otro criterio “techo” es considerar que en ningún caso cabe superar el 20% que, para el supuesto de contrato de seguro, establece el art. 20 de la Ley 50/1980.

También hay que tener en cuenta el propio importe del crédito y de las cuotas mensuales, porque aun con tipos de interés retributivo y moratorio alto, los consumidores priorizan a veces la disponibilidad inmediata del capital y la asumibilidad de la cuota mensual, frente al propio precio del dinero, el interés retributivo.

Desde otra perspectiva, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona que resuelve el caso (y el auto de aclaración que lo integra) opta por entender que, denunciada la mora y reclamados intereses por esta razón, es de aplicación el art. 1108 C.c. y, por ello, requieren al actor para que liquide los intereses de demora conforme a los tipos de interés legal.

3. La posible reforma del proceso monitorio español

Se viene a sugerir, con la sentencia del TJUE, la necesidad de una reforma procesal que reconozca o ampare la facultad judicial de control de oficio de las cláusulas abusivas, pero, aun sin una reforma legal, por imperativo constitucional y comunitario debe el juez analizar las cláusulas de tal posible carácter.

Como hemos repetido, el Tribunal de Luxemburgo considera que el sistema procesal español de proceso monitorio no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva dispensa.

El Tribunal europeo también parece asimilar en esta sentencia la doctrina del asunto Pénzügyii (sobre la posibilidad de práctica de pruebas de oficio), también para el proceso monitorio. La sentencia Pénzügyi, asunto C-137/08, estableció que el juez nacional “debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula”. Ahora, el TJUE no afirma ni niega que para que el juez pueda tener en la mano en el proceso monitorio todos los elementos de hecho y de Derecho respecto al carácter posiblemente abusivo de una cláusula de intereses moratorios, pueda practicar determinadas pruebas (en sentido amplio).

Se plantea, por tanto, si el juez español debe o puede también acordar diligencias de prueba en el proceso monitorio para determinar si una cláusula de intereses moratorios es o no abusiva. No obstante, entiendo que sólo cuando en la demanda no queden suficientemente explicitados los argumentos para sostener la validez de una determinada cláusula de intereses moratorios (los datos de hecho o de Derecho) y sólo cuando el juez aprecie una duda seria de abusividad sería procedente tal trámite.

En tercer lugar, la sentencia de 14 de junio de 2012 no indica en qué momento procesal y con qué medios debe contar el juez para analizar si la cláusula es o no abusiva, pero apunta a que el juez debe hacer ese juicio tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho para ello.
Por último, el Tribunal no asume, en el caso analizado, la tesis de la Abogada General de que el juicio de valor de los requisitos procesales sea distinto en el proceso monitorio (formal) que en el proceso declarativo (material) y tampoco pone dificultades a que el juicio del juez nacional pueda realizarse inaudita parte.

Todo ello sugiere la conveniencia de una reforma del proceso monitorio que permita cumplir con el principio de efectividad, que permita la protección que impone la Directiva 93/13/CEE, en beneficio de los consumidores, a través del reconocimiento de las competencias del secretario judicial y del juez para controlar de oficio las posibles cláusulas abusivas.

La recopilación de los datos de hecho y de Derecho suficientes para juzgar la abusividad de la cláusula puede realizarse de diversos modos, uno de los cuales puede ser, como sucede para el proceso monitorio europeo, que el solicitante determine con claridad en la demanda el tipo de interés moratorio, su carácter penalizador o no (la causa de pedir), el periodo concreto de devengo, su referente respecto al interés legal de Derecho interno o porcentual por encima del interés del Banco Central Europeo o expediente similar.

En este sentido, el art. 7 del Reglamento (CE) núm. 1896/2006, de 12 diciembre, que establece un proceso monitorio europeo, remite al formulario A del anexo I, en el que deben indicarse “b) el importe de la deuda, incluido el principal y, en su caso, los intereses, las penalizaciones contractuales y las costas; c) si se reclaman intereses sobre la deuda, el tipo de interés y el período respecto del cual se reclaman dichos intereses, a menos que se añada de oficio un interés legal al principal en virtud del Derecho del Estado miembro de origen; y d) la causa de pedir, incluida una descripción de las circunstancias invocadas como fundamento de la deuda y, en su caso, de los intereses reclamados”. Y en un encasillado debe concretar si se trata de interés legal, contractual, capitalización de intereses o tipo de interés del préstamo, si se ha calculado por el demandante y el tanto por ciento por encima del tipo de base del Banco Central Europeo y las “penalizaciones contractuales”, es decir, el interés moratorio y su cálculo (tipo, periodo, causa de pedir de los intereses, si es contractual, si se ha capitalizado, si lo ha calculado el demandante o no y su diferencial respecto al tipo de base del Banco Central Europeo).

Entiendo que el análisis sobre la posible abusividad de la cláusula de intereses moratorios no implica, en los casos de análisis de oficio y ab limine litis (no así cuando la cuestión haya sido objeto de contradicción y prueba a iniciativa de las partes, en el contexto de un proceso plenario), un examen amplio de los derechos y deberes contractuales por parte del juez nacional, sino un juicio sumario y directo, a la vista de los elementos documentales obrantes en las actuaciones y, en su caso, de las alegaciones de las partes.

Sería también conveniente que se introdujera una reforma procesal que incluya la posibilidad de utilizar un mecanismo incidental breve (como el mero traslado a la parte actora, sin necesidad de oír a la otra parte) para recabar aquellos elementos de hecho que pueda necesitar el juez para pronunciarse cuando no se deducen de la demanda inicial y de los documentos acompañados.

En el proceso monitorio, despacha la ejecución el secretario judicial (art. 815.1 LEC, según la Ley 37/2011, de 10 de octubre), que también viene vinculado por la doctrina de la sentencia. Si no hay oposición, ello no impedirá que el juez, al despachar ejecución (primer momento en que puede tener los elementos de hecho y de Derecho para resolver) pueda analizar y declarar la nulidad de la cláusula. No obstante, parece razonable que secretario y juez se pongan de acuerdo sobre los criterios de admisión y de inadmisión. También habrá de admitirse la supuesta abusividad de una cláusula como “razón” oponible por el deudor tras el requerimiento de pago.

¿Y si no se apreció la nulidad de una cláusula abusiva de oficio en el primer momento, puede hacerlo el juez después? Entiendo que no. Convendría también introducir una cláusula de cierre que impida al órgano judicial que no observó la abusividad ab limine, planteársela con posterioridad, a no ser que surja algún elemento de hecho o de Derecho nuevo y relevante. La posibilidad de enjuiciamiento de oficio de la abusividad se debe agotar en una sola ocasión, sin que penda sobre la parte acreedora la espada de Damocles de estar sometido permanentemente a que el juez pueda plantearse la cuestión, de forma que si en el momento inicial el juez no estudia la cláusula (razonablemente, porque disponiendo de todos los elementos de hecho y de Derecho o habiéndoselos procurado no aprecia que la cláusula sea abusiva), no ha de poder hacerlo con posterioridad (salvo que se promueva a instancia de parte o aparezcan de forma sobrevenida elementos de hecho o de Derecho nuevos) y, por tanto, de existir dudas sobre la cláusula y no adoptarse diligencias de prueba, no es correcto resucitar la cuestión de oficio en fases posteriores del proceso. Aunque no rigen, en puridad, criterios de preclusión procesal, debe predicarse una seguridad jurídica y una previsibilidad de la conducta del órgano judicial.

En cuanto a si esta doctrina es aplicable o no a otros procesos (ejecución de título no judicial, proceso ejecutivo hipotecario), la opinión más generalizada es la positiva. Ello ha de significar que, sin perjuicio de la posible ampliación de las posibles causas de oposición en el juicio ejecutivo (art. 557 a 560 LEC) y en el hipotecario (art. 695 LEC), el juez, de oficio y ab limine litis, podrá analizar la posible nulidad de una cláusula de intereses moratorios en esos procesos.

4. La (imposible) integración del contrato

La sentencia de Luxemburgo también nos plantea si no será necesaria la reforma del Real Decreto Legislativo 1/2007, especialmente de su artículo 83, en tanto, desde la perspectiva del Derecho del consumidor, declara que no es posible la integración del contrato cuando se ha declarado abusiva una determinada cláusula. Acoge así el principio quod nul·lum est nul·lum efectum produit, destacando la finalidad disuasoria del art. 6 de la Directiva.

Las entidades financieras empiezan a presentar demandas en las que se auto limitan en la fijación del tipo de interés moratorio, reduciendo porcentajes del 25 o del 30% a otros de entre el 10 y el 15% y pretendiendo con ello subsanar el defecto. No parece que esta opción implique una renuncia que se deba considerar válida, pues si la cláusula es nula lo es en toda su extensión.

No obstante, en cuanto la mora se ha producido y se reclama por ella, no creo que atente al sentido de la sentencia que comentamos el que se reconozca el derecho a los intereses legales, conforme a las previsiones generales de los arts. 1101 y 1108 C.c.

En ningún caso se puede hacer extensivas estas consideraciones a los intereses retributivos, que forman parte del “núcleo duro” del contrato (el precio del préstamo) y que sólo pueden ser impugnados, además de por las normas generales de los contratos, si fueran usurarios (SSTS 26 de septiembre de 2011, 2 de octubre de 2010, 24 de junio de 2009 y 30 de noviembre de 2005). Es sumamente ilustrativo el consultar, a estos efectos, la STS 18 de junio de 2012.

Por vía del art. 1154 C.c. y como cláusula penal, el Tribunal Supremo ha negado siempre la moderabilidad, en el sentido de que se debe pagar íntegra la pena (SSTS 12 de febrero de 2012, 10 de mayo de 2011, 23 de enero de 2010 y 17-1-2012, 23-11-2009, con el argumento de que al reclamar el acreedor tan sólo el capital pendiente de pago, ya está moderando dicha pena. Si, en algún sentido, la cláusula de intereses moratorios tuviera este alcance, establecido contractualmente (el de una cláusula penal), encontraríamos dificultades para declarar su abusividad.

Es fácil.