rjib14

JURISPRUDÈNCIA

(novembre 2014-desembre 2015)

Antonio J. Terrasa García

President del TSJIB

(Penal)

IV. Penal

Audiència Provincial

1. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ SEGONA NÚM. 299/2014, DE 30 DE MAIG.^[1]✴ Ponent: Sr. Gómez-Reino Delgado. COMPETÈNCIA SOBRE LES MESURES CAUTELARS PENALS DURANT UN PROCÉS CONCURSAL. ART. 8, 55.3 I 189 DE LA LLEI CONCURSAL I ART. 44 I 86 TER DE LA LLEI ORGÀNICA DEL PODER JUDICIAL.

Resum del fets: el Jutjat Mercantil va declarar la situació de concurs, va acordar la dissolució de l’empresa i la seva liquidació va ser aprovada mitjançant el pla corresponent. Un cop declarada la situació de concurs, el Jutjat d’Instrucció va disposar mesura cautelar consistent en la prohibició de disposar sobre un immoble, gravat amb hipoteca, integrant de la massa de liquidació. El Jutge Mercantil va denegar l’aixecament de la prohibició de disposar sol·licitada pel creditor hipotecari i va suspendre el pla de liquidació, argumentant que l’art. 33 LOPJ atribueix preferència a la jurisdicció penal, davant la qual no es pot plantejar conflicte de competència. El creditor hipotecari va sol·licitar aleshores al Jutge d’Instrucció la cancel·lació de la prohibició de disposar, que li va ser denegada per falta de legitimació en el procés penal. Una vegada interposat recurs d’apel·lació davant l’Audiència Provincial, aquesta va revocar la decisió recorreguda i va disposar l’alçament de la mesura cautelar mencionada.

Fonamentació jurídica: «Pues bien, a pesar de el artículo 44 de la LOPJ prohíbe el planteamiento de cuestiones de competencia cuando de la jurisdicción penal se trata y la aplicación del citado artículo ha llevado al juez de lo mercantil a suspender el proceso de liquidación de la concursada H.C.O. propietaria del Hotel […], para esta Sala resulta discutible el que el Juez Mercantil se ampare en dicho precepto para no hacer uso de las facultades que le concede el artículo 55.3 de la LC —el Juez del concurso puede cancelar los embargados trabados en ejecuciones llevadas a cabo por otros órganos—, y decimos esto por cuanto la prohibición del planteamiento de cuestiones de competencia a los Jueces y Tribunales penales afecta y se refiere al ejercicio de la acción penal y aunque esta conlleva por bis atractiva a la civil derivada del delito, cuando esta afecta a bienes o derechos que forman parte del patrimonio del deudor concursado, no es tan claro que se mantenga la bis atractiva de la acción civil a la penal, por lo que no sería tal vez descartable el planteamiento de una cuestión de competencia.»

Comentari: la regulació de les «qüestions prejudicials» tradicionalment s’han volgut justificar per raons d’«oportunitat processal», atribuint la seva decisió a l’òrgan competent per conèixer l’assumpte en aquelles que es plantegen (per salvaguardar la unitat jurisdiccional i evitar dilacions) o assignant-les a l’òrgan de la matèria prejudicial (per evitar pronunciaments contradictoris i conservar l’especialització per raó de la matèria substantiva); enfront d’això resulta minoritària l’opinió que les accepta sobre la base de raons eminentment substantives.

Amb caràcter general, la solució sembla inclinar-se pel caràcter no devolutiu (decisió de la qüestió prejudicial a càrrec de l’òrgan judicial que coneix del procés en què aquesta qüestió es planteja).

L’art. 10.1 LOPJ disposa que «Únicament als efectes prejudicials, cada ordre jurisdiccional pot conèixer d’assumptes que no li estiguin atribuïts privativament», la qual cosa suposa una fórmula no devolutiva simplista (que ha generat un ampli dissens interpretatiu), amb una supeditació al caràcter comú (per a tots els ordres jurisdiccionals) que aporta més ombres que llum a la indagació del seu sentit (un precepte perfectament prescindible o inútil).

El Tribunal Constitucional s’ha decantat per:

1. Exigir respecte a les previsions legals de «devolutivitat» (STC 30/1996, de 26 de febrer, F 5 i STC 255/2000, de 30 d’octubre, F 2).
2. En cas que no hi hagi una previsió de «devolutivitat» —imposada per la Llei— s’ha inclinat per la no «devolutivitat» (STC 278/2000 de 27 de novembre i les STC 171/1994, de 7 de juny, F 4; 30/1996, de 27 de febrer, F 5; 50/1996, de 26 de març, F 3; 59/1996, de 4 d’abril, F 2; 102/1996, d’ 11 de juny, F 3; 89/1997, de 5 de maig, F 3, i 190/1999, de 25 d’octubre, F 4).

Pel que fa a les qüestions prejudicials penals plantejades durant un procés penal:

• 1. L’art. 86 ter.1.4t LOPJ no inclou la matèria criminal entre aquelles a les quals es confereix jurisdicció exclusiva i excloent al jutge del concurs, però sí que se l’atribueix respecte de «Tota mesura cautelar que afecti el patrimoni del concursat, excepte les que s’adoptin en els processos civils que queden exclosos de la seva jurisdicció en el número 1r, i sense perjudici de les mesures cautelars que puguin decretar els àrbitres durant un procediment arbitral.»
  2. Per la seva banda, l’art. 189 de la Llei concursal regula una espècie de prejudicialitat penal limitada:

1. Com és natural, i així es dedueix del títol que encapçala el precepte, es tracta de regular exclusivament les qüestions prejudicials «penals» que sorgeixin durant un procés concursal.
2. Mentre que aquest precepte al·ludeix de forma taxativa a la «incoació de procediments criminals relacionats amb el concurs» és patent que només es regula el supòsit en què el procés penal sobrevingui concursal, de la mateixa manera que el precepte esmentat de la LOPJ es refereix a «mesura cautelar que afecti el patrimoni del concursat».
3. Un cop produït aquest supòsit (procés penal sobrevingut durant el concurs) s’estableix una regla general perquè no s’alteri el curs del procés concursal, la qual cosa —en realitat— no constitueix un supòsit de «no devolutivitat» (perquè la qüestió prejudicial penal sigui resolta en l’àmbit mercantil), sinó una independització de processos i pronunciaments, segons assenyala l’exposició de motius: «Els efectes de la qualificació es limiten a l’esfera civil, sense transcendir a la penal ni constituir condició de perjudicialitat per a la persecució de les conductes que puguin ser constitutives de delictes. La Llei manté la separació neta d’il·lícits civils i penals en aquesta matèria».
4. En aquesta incideix la regla especial que atribueix al jutge del concurs una competència circumscrita a les mesures cautelars sobre els creditors inculpats, supeditant-la que no facin impossible l’execució dels pronunciaments patrimonials de l’eventual condemna penal, és a dir, obliga que les mesures cautelars respectin l’executivitat del pronunciament penal pel que fa a les seves derivacions civils en l’ordre patrimonial, per la qual cosa en realitat no constitueix pròpiament una regla sobre «no devolutivitat» per resoldre les qüestions «penals», sinó que en tot cas —i de forma limitada— les civils o mercantils lligades a l’assegurament i sense oblidar l’important: fins i tot quan s’atribueix aquesta competència limitada al jutge del concurs sobre les mesures cautelars penals, no hi ha lloc a solucions automàtiques, sinó que serà necessari veure la possible influència de la decisió penal perquè el jutge del concurs adeqüi l’assegurament amb la finalitat de garantir la possibilitat d’executar de forma efectiva l’eventual condemna penal.

A aquesta mateixa influència —o per a ella— la decisió penal es refereix la STS (Sala 2a) de 29 de març de 1999 quan interpreta l’art. 4 LEC, precepte que torna a la jurisdicció penal la competència per decidir sobre les qüestions prejudicials (civils, administratives o laborals) quan la seva resolució resulti determinant de la culpabilitat o la innocència, o sigui que condicioni la condemna o l’absolució (que és, en realitat, al que pretén referir-se el precepte quan parla de culpabilitat o innocència), és a dir, que el «grau de possible incidència en la decisió» determina si l’efecte és o no devolutiu.

La Interlocutòria de l’Audiència Provincial objecte d’aquest comentari considera «més que discutible» que el Jutge Mercantil no hagi fet ús de la seva competència, encara que per això al·ludeixi a les facultats de l’art. 55 de la Llei concursal, norma que no sembla d’aplicació al cas, ja que no es refereix a les mesures cautelars sinó que concedeix preeminència al procés concursal (universal) enfront de les «execucions singulars» iniciades després de la declaració de concurs, és a dir, les actuacions d’execució, que no són les mesures cautelars per a l’assegurament. També l’Audiència Provincial de Barcelona (Secc. 15a – Civil) ha entès a la Sentència de 29 de novembre de 2012 que: «el art. 189 LC es norma especial y permite que el juez del concurso resuelva sobre todos sus incidentes con independencia de la existencia de posible prejudicialidad penal», perquè —com s’ha exposat— les qüestions penals es dilucidaran en via penal i independentment del concurs.

En tot cas succeeix que la mesura cautelar qüestionada no va ser mai acordada pel Jutge Mercantil sinó pel d’Instrucció, encara que fos en desconcert amb les disposicions vigents, anomalia a la qual l’Audiència no podia posar remei, al menys davant la manca de plantejament de la qüestió de competència, i davant la manca d’una petició de nul·litat per manca de competència objectiva, si hagués estat deduïda oportunament per la part afectada (ex art. 238.1 LOPJ).

2. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 121/2015, DE 16 D’OCTUBRE. Ponent: Sra. Ramis Rosselló. ESTAFA. ENGANY BASTANT. PERSONES AMB CAPACITATS AFECTADES.

3. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 151/2015, DE 16 DE DESEMBRE. Ponent: Sra. Ramis Rosselló. A) ESTAFA. ENGANY BASTANT. PERSONES AMB CAPACITATS AFECTADES. B) BLANQUEIG DE CAPITALS.

Resum del fets:

2. Durant el seu ingrés hospitalari, el pacient va atorgar facultats per vendre tota classe de béns mobles i immobles, operar amb caixes oficials i d’estalvi i bancs per a tota classe d’operacions que la legislació i les pràctiques bancàries permeten, disposar de fons, cancel·lar comptes, comprar i vendre valors, firmar documents, modificar, transferir o cancel·lar dipòsits d’efectius i valors. Usant aquest poder, l’apoderada va verificar transferències bancàries des de distints comptes dels quals era titular el poderdant, a qui es va apreciar notarialment capacitat adequada per actuar després d’haver estat advertit de les possibles conseqüències derivades de l’ús del poder que va atorgar. La Sentència va absoldre per manca d’engany bastant.

3.A) Estafa: aprofitant el prestigi social que la seva família gaudia des de feia molt de temps, i coneixent l’important patrimoni d’un matrimoni establert a la mateixa localitat, l’acusat els va vendre per 30.000 € una petita finca contigua amb la seva i els va convèncer per gestionar la compra d’una segona finca més gran —també contigua— per un preu de 1.000.000 € adduint que la seva mare tenia un dret d’adquisició preferent quan en realitat pertanyia a una caixa d’estalvis. L’acusat va verificar la venda de la primera petita finca contigua en la creença que la casa tornava a ser propietat de la seva mare, informant el matrimoni comprador que els problemes sobre la seva titularitat ja s’havien solucionat, però uns dies després els compradors es varen avenir a signar un document en el qual reconeixien les discrepàncies sobre la titularitat i renunciaven a recuperar el preu pagat en cas de no poder consolidar la propietat sobre aquesta petita finca. El mateix dia en què es va atorgar l’escriptura pública de compravenda sobre la petita finca contigua, el matrimoni comprador va permutar amb la mare de l’acusat dos apartaments i va pagar la suma de 200.000 €, sense que consti que aquesta suma fos per pagar dues places d’aparcament. A més, amb vista a l’adquisició de la segona finca contigua per preu d’1.000.000 € (que havia de ser pagat a una entitat bancària), el matrimoni va pagar 355.657,55 € que varen ser ingressats en el compte bancari de la mare de l’acusat i va entregar a aquest 13 xecs per valor de 655.000 € que no havia de presentar al cobrament; a més, l’acusat es va oferir perquè els compradors poguessin obtenir finançament bancari per completar el preu d’aquesta segona finca, va fingir seguidament estar negociant aquest finançament i, amb el pretext que perdrien les sumes entregades si no completaven el pagament, va seguir aprofitant-se de la vulnerable i peculiar personalitat del matrimoni, trobant-se a més l’esposa convalescent d’un procés recent de pneumònia i els va convèncer perquè, juntament amb uns pretesos bons dels que ell era titular i que suposadament es trobaven dipositats a la caixa esmentada, instrumentessin de forma simulada donació al seu favor de diversos immobles als efectes d’aparentar una fingida solvència de l’acusat enfront de l’entitat bancària perquè aquesta s’avingués a renegociar i finançar l’adquisició d’aquesta segona finca major a favor del mateix acusat (vista la notòria solvència immobiliària que exhibiria i aparentaria enfront d’aquesta quantitat), la qual cosa, unida a les seves dots negociadores i persuasives, faria que la caixa d’estalvis esmentada s’avingués a finançar aquesta operació, tot això amb el compromís que les donacions quedarien «guardades en un calaix» sense assolir eficàcia jurídica, de forma que, una vegada tancada la compravenda i el seu finançament, l’acusat cediria la propietat d’aquesta segona finca i els retornaria les escriptures de donació, quedant les sumes entregades mitjançant els xecs indicats en poder de l’entitat bancària com a part del preu per la compra. Finalment l’acusat va assegurar al matrimoni que existia una tercera finca contigua propietat de l’entitat bancària amb la que fingia estar en negociacions, i que havia de ser adquirida pel preu d’altres 600.000 € en lot conjunt amb la segona, la qual cosa va desembocar en noves donacions a favor de l’acusat.

La Sentència va absoldre pel delicte d’estafa impròpia, però va condemnar a l’acusat principal per un delicte d’estafa (agreujada per recaure sobre habitatge i d’especial gravetat pel valor del perjudici) i va absoldre la seva mare, també acusada, finalment declarada responsable civil a títol lucratiu.

3.B) Blanqueig de capitals imprudent: coetàniament a les donacions, el primer acusat (que com acaba de dir-se va resultar condemnat per estafa) va permutar amb un tercer acusat una de les finques rebudes en donació, valorada en 1.591.923,45 € a canvi de tres locals valorats (en el seu conjunt) en 200.002 € més uns altres 40.000 € rebuts per l’acusat en metàl·lic.

Aquest tercer acusat va resultar condemnat per un delicte de blanqueig de capitals comès per imprudència, ja que va actuar sabent que la finalitat de l’operació era salvaguardar el primer acusat de possibles reclamacions civils quan el matrimoni descobrís la situació.

Fonamentació jurídica:

2. «La posición de la Jurisprudencia en el caso de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas incapacidades es, desde luego, la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal que, como hemos adelantado, es el engaño bastante o idóneo. En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código punitivo un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de menores o incapacitados, nada impide que los hechos puedan ser calificados de estafa si a juicio del Tribunal concurren los requisitos del tipo, que en estos casos específicos puede integrarse según la jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño (STS 5-06-1985). […]

[…] La estafa exige ánimo de lucro en la conducta del culpable, y desde luego pudiera sostenerse que los acusados actuaron inducidos de tal intención porque al fin y al cabo aceptaron sin demasiados escrúpulos que el Sr. […] les entregara y transfiriera todo su importante patrimonio —sin realizar testamento ni donación y sin el correspondiente pago de impuestos— a cambio de la amistad, afecto o ayuda que le dispensaron el último año de su vida, ante la evidencia de que ningún familiar directo le visitaba, aunque sabían y les constaba que al menos existía con vida un primo llamado […], que no se interesaba por él. Es decir lo aceptaron, en pago o compensación de su dedicación y estima. Y es obvio que las acciones que se realizan a título de amistad se caracterizan precisamente por su gratuidad altruista. Pero no podemos confundir la censura ética o moral con el reproche punible, ya que éste exige como hemos avanzado más arriba la concurrencia de un engaño suficientemente hábil para producir en la donante un error que la acabe llevando a ejecutar un acto de disposición patrimonial auto lesivo o lesivo para los herederos. Y es este “modus operandi” subjetivo el que no existe aquí, pues las pruebas testificales y documentales aportadas a juicio y que expondremos seguidamente, permiten afirmar que el Sr. […] actuó de forma libre y voluntaria, sin coacción ni inducido de subterfugio alguno.

Para ello la Sala ha llegado a la convicción, tras un análisis lógico y conforme al criterio humano, de que los hechos se produjeron tal y como aparecen en el relato fáctico, lo que va llevar a absolver a los acusados de los delitos objeto de acusación. Las continuas manifestaciones, primero en la querella y, posteriormente en el escritos de acusación, en orden a la carencia de capacidad de D. […] que propiciaría ser engañado por los acusados para despojarles de su patrimonio, no tiene el mayor apoyo, ni documental, ni pericial, ni testifical, sino todo lo contrario.»

3.A) Estafa: «En nuestra opinión, el acto de disposición patrimonial llevado a cabo por los perjudicados vino inmediatamente precedido del engaño urdido por el acusado […]. Ciertamente, por fantástico y burdo que pueda parecer el artificio falaz empleado por él, para inducir a engaño a las víctimas, a juicio de la Sala éste merece las características de ser de entidad bastante y suficiente para provocar error en los destinatarios e inducirles a realizar los actos de desplazamiento económico que efectuó y por tanto para considerarlo incardinable en el tipo penal de la estafa […].

[…] En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

[…]

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.»

3.B) Blanqueig de capitals imprudent: «[…] la prueba practicada no nos permite alcanzar la convicción de que supiera el origen delictivo del inmueble, ni de que con su actuación estaba favoreciendo la comisión de un delito, pero sí la de que no adoptó la más elemental cautela para conocerlo, cuando en esas circunstancias debía haberlo hecho. Es por ello que su actuación, en atención precisamente a que no consta ese conocimiento directo o eventual, no puede calificarse de dolosa. Estima este Tribunal, sin embargo, que es constitutiva de un delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave del artículo 301.3 del Código Penal, puesto que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencias de fecha 23 de Diciembre de 2003, 16 de Marzo de 2004, y 14 de Septiembre de 2005, en esta última nº 1034/2005 “En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan. En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero”».

Comentari: en el primer cas (2) l’absolució es va produir davant l’absoluta absència de maniobres enganyoses patides pels qui varen atorgar, lliurement i voluntàriament, els poders que varen permetre el transvasament de diners entre comptes bancaris.

En el segon cas, pel que fa a l’estafa (3.A), la Sentència va condemnar per aquest delicte en apreciar que hi havia hagut argúcia, perquè l’elevada consideració social de les víctimes cap a l’entorn familiar del primer acusat va proporcionar a aquest últim una aparença de serietat que va ser aprofitada per causar un perjudici important al matrimoni afectat.

Amb caràcter general, la jurisprudència exigeix valorar la idoneïtat de l’engany apte per a l’estafa a partir de l’examen concret de les circumstàncies del cas, per discernir si concorren (sota un criteri mixt: objectiu/subjectiu) la presència —a càrrec del subjecte actiu— d’una maniobra enganyosa idònia de conformitat amb paràmetres socio-normatius, però també al seu grau d’incidència sobre el subjecte passiu, les circumstàncies del qual revelin una aptitud insuficient per enfrontar-se a l’engany d’acord amb un patró ordinari o usual.

Encara que el nostre Codi penal no conté en l’actualitat una previsió típica com la de l’italià sobre la circonvenzione di persona incapace, que preveu el conegut com a «abús de la inferioritat psicològica» respecte de menors o incapaços, tal situació sí va ser abordada en part pel nostre Codi penal de 1870 quan sancionava a qui, «abusando de la impericia o las pasiones de un menor, le hiciera otorgar en su perjuicio alguna obligación […]» (art. 553 CP 1870).

No obstant això, s’ha procurat solucionar el problema combinant la idoneïtat (objectiva) de l’engany amb les circumstàncies personals (subjectives) del seu destinatari, distingint la carència absoluta d’aptitud mental (furt), de la insuficient o deficient situació del subjecte passiu (estafa), segons ha matisat la jurisprudència (STS (Sala 2a) de 25 de juny de 1986 i de 18 de gener de 1983).

La presència de circumstàncies que dificulten enfrontar-se a l’engany amb suficient capacitat de discerniment enfront de la maniobra fraudulenta s’ha fet derivar tant de la seva edat, personalitat, cultura i instrucció, com de la seva manca d’aptitud psíquica (STS (Sala 2a) de 4 d’abril de 1992, de 26 de juny de 2000, de 9 de març de 2002, d’1 de desembre de 2004 i de 23 de febrer i de 17 d’octubre de 2012), però en tot cas ha exigit la prova adequada d’una situació concloent sobre el dèficit que permeti construir la presència de l’estafa, sense que per això n’hi hagi prou amb la simple dada de l’edat avançada si no concorre, a més, una provada carència d’aptitud psíquica, com la demència senil (STS (Sala 2a) de 4 d’abril de 2007) o el deteriorament cognitiu unit a l’escassa formació d’un matrimoni major (STS (Sala 2a) de 22 de maig de 2007), sense oblidar la presència de l’engany, perquè com afirma la STS (Sala 2a) núm. 1457/2005, de 12 de desembre «siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de “engaño bastante” debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño».

Així que la idoneïtat de l’engany bastant s’ha d’avaluar en concret i en conjunt, atenent les circumstàncies del cas i la personalitat dels subjectes intervinents, de manera que per a l’estafa s’haurà de concloure la presència d’una maniobra destinada a la defraudació capaç de sobreposar-se a les efectives condicions concretes del destinatari per enfrontar-se a l’engany, però sense necessitat que aquest últim desplegui —en funció de l’ardit articulat per induir-lo a la disposició patrimonial que li perjudicarà— una diligència incompatible amb la seva situació o les seves capacitats afectades en concret, de la manera en què insisteix la STS (Sala 2a) núm. 1501/2003, de 19 de desembre: «Hemos dicho reiteradamente que no puede descargarse en la conducta de la víctima lo que al autor corresponde como autor de un fraude, de manera que se encuentra ciertamente muy matizada en estos momentos por la jurisprudencia de esta Sala la doctrina del engaño bastante.»

La resolució comentada, després d’una anàlisi detallada de la prova practicada, afronta la substanciosa tasca d’intentar discriminar l’abús de confiança de l’engany bastant, explicant per a això que el primer acusat —coneixent que la credibilitat atribuïda per les víctimes a la seva posició social i la de la seva família generava confiança— va fingir tenir capacitat de gestió adequada per obtenir finançament bancari, i amb això va aconseguir que el matrimoni afectat confiés en la seva paraula per mantenir guardades en un calaix les múltiples donacions (verificades sense les garanties pròpies d’un negoci fiduciari) i custodiar els diners obtinguts mitjançant diversos xecs. No obstant això, faltant a la seva paraula, el primer acusat va disposar d’algunes quantitats de diners que li havien estat entregades fiduciàriament per tal de fingir solvència, i com a donatari va disposar també per permuta d’una de les finques destinades al mateix fi, que curiosament va ser valorada en una suma (1.591.923,45 €) molt propera al preu conjunt previst per a la compra de les dues finques restants (1.600.000); elevat cost fiscal de les operacions, la Sala 1a del TS ha rebutjat integrar les conseqüències fiscals entre els motius determinants de la prestació del consentiment, de manera que aquesta circumstància no era idònia per atacar la nul·litat de les donacions (de diners i immobles) atorgades.

Pel que fa al blanqueig de capitals imprudent (3.B), la Sentència comentada apunta que: a) el primer acusat va obtenir mitjançant estafa (delicte antecedent) les donacions dels immobles; b) la permuta ulterior d’una d’aquestes propietats va ser mitjà necessari per poder aprofitar-se dels efectes generats pel delicte antecedent; c) l’origen il·lícit de l’immoble (en tant havia estat adquirit mitjançant estafa) determina que la seva permuta (possibilitadora d’aprofitament per a l’estafador) constitueixi blanqueig de capitals.

Així doncs la Sentència es limita a relacionar «l’origen il·lícit» amb la manera d’adquisició del capital (la donació immobiliària obtinguda mitjançant estafa) però sense connectar-ho amb l’obtenció d’un capital al marge del circuit econòmic que, gràcies al delicte de blanqueig, quedarà subjecte al control fiscal.

Amb ocasió d’analitzar la prova indiciària, es pot trobar en la Sentència l’única referència argumental pròxima a aquesta qüestió quan s’equiparen els diners i béns amb vista al blanqueig de capitals: «[…] la procedencia ilícita del dinero o de los bienes y el conocimiento de esa procedencia por parte de los autores del delito de blanqueo.»

Però en realitat el problema no radica en si l’objecte sobre el qual es projecta el blanqueig són diners o béns, ja que la figura penal no es refereix estrictament al blanqueig de «diners» sinó de «capitals», o sigui, un valor patrimonial, encara que no siguin diners.

Pel contrari, l’«origen il·lícit» típic del blanqueig de capitals al·ludeix a una activitat delictiva prèvia o antecedent que per ser clandestina genera guanys (beneficis patrimonials) no controlats fiscalment però que —per l’activitat subseqüent de blanqueig— es transformaran en un capital impositivament manejable (és a dir, fiscalment transparent) en integrar-ho en el sistema econòmic amb una aparença de legalitat fingida i així la STS (Sala 2a) núm. 809/2014, de 26 de novembre, quan estableix la distinció entre receptació/encobriment i blanqueig de capitals, afirma —en relació amb aquest darrer— el següent: «su característica principal no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles “salida”, para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al “retorno”, en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico».

Sense aquesta funció blanquejadora del capital (tradicionalment rentat de diners), sense la conversió del capital procedent de l’activitat il·lícita antecedent en capital fiscalment tractable, podrà haver receptació o hi haurà lloc a l’encobriment sense ànim de lucre, però difícilment encaixa la subsumpció com a blanqueig de capitals, més encara quan en aquest cas el transfons fiscal batega tan obertament com recullen els fets provats de la Sentència comentada: «las donaciones realizadas generaban una importantísima carga fiscal de entre 3.247.625,45.-€ y 5.844.103,65.-€ para los donantes por el impuesto de sucesiones y donaciones, más 89.967,63 por el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, con más 1.704.714,30.-€ por el impuesto sobre la renta de las personas físicas»; ergo no es tracta de capital opac que accedeix al circuit econòmic gràcies a una activitat de blanqueig, sinó que aquest capital sempre ha romàs inserit en el circuit econòmic, atès que els diners es varen obtenir a través de xecs i la donació es va escripturar públicament.

4. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 103/2015, DE 28 SETEMBRE. Ponent: Sra. Robles Morato. APROPIACIÓ INDEGUDA. DISTRACCIÓ DE DINERS.

Resum del fets: l’acusat, administrador únic de la mercantil que va actuar com a tal, va subscriure diferents contractes de compra i va percebre el seu preu sota clàusula de devolució en cas no fer-se efectiva la compravenda subjecta a termini peremptori. Els immobles no es varen construir ni es varen retornar —després del venciment del termini marcat per a l’opció— aquelles sumes percebudes.

Fonamentació jurídica: «Así el acusado recibió unas cantidades en concepto de derechos de opción como tales sujetas a un plazo, de manera que en caso de materializarse el contrato serían cantidades a cuenta y en caso de que vencido dicho plazo no se pudiera elevar el contrato a escritura pública por culpa del promotor, debería devolverlas, este es el sentido propio del derecho de opción y así lo reconoció el propio acusado. Dichas fechas de término del derecho de ejercicio de opción de compra finalizaban en julio/diciembre de 2008. Está constatado que las viviendas no se realizaron por lo que el título que unía a las partes obligaba a devolver los depósitos realizados dos años antes, cosa que no ha realizado el acusado a pesar de haber sido requerido a tal efecto.

Conforme a lo anterior el título en cuestión generaba la obligación de devolver dichos depósitos si llegado la fecha tope establecida en contrato no se había elevado a escritura pública el contrato de compraventa sobre cada una de las viviendas en cuestión, situación que concurre en nuestro caso.

[…] Es claro que el dinero fue entregado al acusado en virtud de un título que generaba la obligación de devolverlo si las viviendas no eran finalmente construidas, por lo que el título en sí no transmitía la propiedad de dichas cantidades, que solo pasarían a manos del acusado en concepto de “reserva” y en caso de que se consumara finalmente el contrato de compraventa y como parte de su patrimonio serían contabilizados como parte del precio, mientras tanto no existía derecho alguno a apropiárselo y transcurrido el plazo lo que se produce es la obligación de devolverlos, cosa que a día de hoy no se ha producido.»

Comentari: el Codi penal de 1845 va eliminar els tipus d’infidelitat que preveia el Codi penal de 1822 i va introduir, com a supòsit típic de l’apropiació indeguda, la distracció dels diners, incorporant amb això una solució tècnicament defectuosa i molt discutida, ja que amb aquest comportament no quedaven coberts molts altres supòsits d’infidelitat, deixant a part que la fungibilitat de l’objecte sobre el qual es projecta la distracció (diners) tolerava malament l’exigència jurídica de la seva obligada devolució (més enllà d’haver de reintegrar un altre tant de la mateixa espècie i qualitat), de manera que reiteradament s’ha negat la idoneïtat típica al préstec mutu (art. 1753 Cc ) i al dipòsit irregular en compte corrent.

No obstant això, amb el propòsit de no tolerar llacunes extenses de punibilitat, el TS va acabar distingint entre les accions «apropiar-se» i «distreure» (de manera que la Sentència comentada refereix per transcripció parcial de la STS (Sala 2a) de 18 de maig de 2014), en constituir aquesta última actuació (la de la distracció) una modalitat d’administració deslleial (i no una autèntica apropiació indeguda).

A pesar de tot, l’apropiació indeguda va seguir mostrant la seva labilitat i insuficiència per atendre un cúmul de situacions impunes cada vegada més extens, per la qual cosa el Codi penal de 1973 va afegir la distracció dels «efectes» i del Codi penal de 1990 va incloure a més els «valors», encara que va ser la reforma del Codi penal (mitjançant la LO 10/1995, de 23 de novembre) que va introduir una figura d’administració deslleial —limitada a la gestió/administració «societària»— com a reacció enfront de situacions abans excloses de l’estafa i l’apropiació indeguda.

Però va seguir sense resoldre’s la complicada coexistència entre les dues figures d’infidelitat: la distracció dels diners (com a modalitat espúria d’apropiació indeguda) i l’administració deslleial exclusivament societària, mostrant la jurisprudència una orientació vacil·lant amb vista a la seva dificultosa conjugació: STS (Sala 2a) de 26 de febrer de 1998 (concurs de normes en relació d’alternativitat), de 29 de juliol de 2002 (cercles tangents) i d’11 de juliol de 2005 (distinció entre excés intensiu i extensiu de les facultats).

La reforma del Codi penal per la LO 1/2015, de 30 de març, s’ha enfocat cap a la solució d’aquest problema probablement en implantar una figura general i autònoma d’administració deslleial (ja no limitada exclusivament a l’esfera societària), mantenint l’apropiació indeguda de diners però eliminant d’aquesta «l’administració» (substituïda per «custòdia») i la «distracció», per correspondre ambdues a l’esfera de l’administració deslleial i no a l’apropiació indeguda.

La més recent STS de 2 de juliol de 2015, d’acord amb els precedents esmentats (més els assentats en les STS de 17 de juny i de 22 de juliol de 2013 que cita), confirma la distinció entre actes delictius de distracció (quan són abusius i deslleials) i apropiació indeguda (quan comporten expropiació correlativa: apropiació de béns en benefici propi o d’un tercer, o bé distracció amb pèrdua definitiva), però alerta que —després de la reforma duta a terme per la LO 1/2015, de 30 de març— només perdura un delicte patrimonial genèric d’«administració» deslleial, mentre que l’apropiació indeguda sorgeix quan les coses o els diners es reben per un títol que obliga a entregar o retornar el que s’ha rebut (excloent —en conseqüència— de l’apropiació indeguda el que s’ha rebut en «administració»).

5. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 36/2015, DE 19 MARÇ. Ponent: Sr. Yllanes Suárez. COACCIONS. ACCIÓ I EFECTE COERCITIU.

Resum del fets: l’acusat, tot i haver cessat com a capità del vaixell, va impedir l’accés per passarel·la a determinades persones.

Fonamentació jurídica: «Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial y probado que el acusado abandonó voluntariamente la embarcación cuando recibió la comunicación escrita de su cese como capitán de la misma, sin que se especifique la persona a la que se restringió la libertad de acción al subir a la pasarela de acceso al barco, solo cabe concluir en que no reunió la conducta denunciada las exigencias mínimas para su reproche penal.»

Comentari: de conformitat amb un ventall nombrós de jurisprudència, entre els requisits necessaris per al delicte de coaccions interessa ara el que es refereix a l’acció, és a dir, el comportament típic en el seu vector objectiu, o sigui «l’acció adequada per originar el resultat que es busca».

Amb caràcter ordinari, aquest requisit es connecta amb dues vessants essencials:

• • • una es refereix a la naturalesa de l’acció: «violencia en cualquiera de sus formas como instrumento para imponer la voluntad del sujeto activo sobre la libertad de la víctima para someterla a los deseos o voluntad propia» (les STS (Sala 2a) d’11 de març de 1999, de 3 de juliol de 2006 i de 12 de juliol de 2012).
    • una altra fa referència a la seva potència o a la seva energia: «pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta» (les STS (Sala 2a) de 27 de febrer de 2007, de 3 d’octubre de 1997, de 15 d’octubre de 2009 i de 13 de maig de 2015).

En discrepància amb algun sector de la doctrina, les referències jurisprudencials senyalen que l’acció criminal o la manera de comissió no ha d’entendre’s restringit ni limitar-ho a la coerció material o física, a pesar que el tipus objectiu es refereixi concisament a la violència, sinó que aquesta pot abastar tant la material directa sobre la persona com la material indirecta sobre les coses (força en les coses), així com la «vis psíquica» o intimidació.

La raó se centra que el bé jurídic protegit (sigui la llibertat d’actuació o el sentiment de tranquil·litat personal) pot resultar concernit igualment mitjançant qualsevol d’aquelles modalitats de comissió (sempre que per elles es venci la decisió de la víctima o s’afecti la voluntat de decisió del subjecte passiu).

No obstant això es pot observar certa inclinació a calcular la gravetat de les coaccions exclusivament per la potència o energia del mitjà de comissió, independentment de l’afectació sobre la llibertat de la víctima.

Que la càrrega coercitiva suportada per la víctima pugui estar en relació proporcional directa amb l’energia o la potència del mitjà de comissió constitueix empíricament una mera probabilitat estadística que no altera ni transmuta, en el terreny dels principis, que l’entitat de la coacció obeeixi a la magnitud de la coerció soferta, precisament perquè aquesta és la mesura de la lesió patida pel bé jurídic protegit, i en conseqüència no es tant el mitjà de comissió com el seu efecte sobre la llibertat del coaccionat, el que determina la dimensió de la lesió; i, per això, la STS (Sala 2a) d’11 de juliol de 2001 ens recorda que —en la jurisprudència— a més de la desvaloració de l’acció s’ha tengut també en compte la desvaloració del resultat.

En aquest sentit la STS (Sala 2a) de 29 de juny de 2005 va establir que la comminació a declarar per a no seguir detingut va generar un efecte coactiu de major entitat per l’edat avançada de la víctima i la seva condició de llec en dret, de manera que un mateix mitjà pot generar efectes coercitius diferents en funció de les circumstàncies personals del destinatari.

Per la seva banda, la STS (Sala 2a) de 18 d’abril de 2005 va posar l’accent en les circumstàncies o condicions envoltants, quan assenyala que una simple petició de documentació als treballadores, fent baixar als que estaven al pis superior, pot provocar en escenaris com el de les actuacions una pertorbació anímica molt important a les víctimes; i, en aquest mateix aspecte, la STS (Sala 2a) de 18 de juliol de 2002 destaca que l’actuació apareix emmarcada en un context circumstancial que permet reduir la intensitat de la violència.

La STS (Sala 2a) de 31 d’octubre de 2002 tampoc no extrau la mesura de la coacció del mitjà emprat, sinó del resultat, en aquest cas de la reacció observada per les víctimes: obligades a accedir que un estrany entràs, contra els seus desitjos, en el seu propi domicili i romangués en aquest realitzant unes operacions que no havien sol·licitat i, posteriorment, fer-li pagar, també a la força, la quantitat reclamada, la qual cosa revela, sens dubte, el desplegament d’una important energia coactiva (deduïda de l’important efecte coercitiu constatat a través de la conducta observada per les víctimes i no del mitjà emprat per produir-ho).

En sentit invers, un mitjà de comissió brutal com és plantejar determinades exigències a canvi de no suïcidar-se, pot no tenir rellevància comminatòria, perquè a pesar de la seva intensitat no restringeix la llibertat de la persona comminada (a través de la por o del temor incompatibles amb el seu efectiu exercici), sinó que només procura una moral influència a través dels sentiments de compassió o llàstima (i fins i tot de culpa pròpia) l’eliminació dels quals no està en l’àmbit de la protecció de la norma penal de les coaccions, segons va considerar la STS (Sala 2a) de 3 de març de 2011.

En resum, i com assenyala la STS (Sala 2a) de 27 de desembre de 2013, la gravetat de l’acció coactiva no depèn només de la intensitat de la violència desplegada (poca o molta), sinó també de la repercussió o incidència en la llibertat de decisió de la víctima, tenint en compte la personalitat dels subjectes actiu i passiu, les seves capacitats intel·lectives i els factors concurrents, ambientals, educacionals i circumstancials en els quals es desenvolupa l’acció ( STS (Sala 2a) de 18 de juliol de 2002, de 3 de juliol de 2006 i de 17 de juliol de 2013), «siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción», segons conclou la STS (Sala 2a) de 16 de març de 2006, citada expressament en la que és objecte d’aquest comentari.

1. ✴ Aquesta crònica es publica en aquest número de la Revista Jurídica de les Illes Balears perquè, per causes alienes a l’autor, no es va poder incloure en el número anterior. ↑