La doctrina de la pèrdua de la caducitat guanyada
en les infraccions urbanístiques
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior
de Justícia de les Illes Balears núm. 814/2023, de 26 d’octubre
(ponent: Sr. Socías Fuster).
L’acció per al restabliment de la realitat física alterada davant l’execució d’obres il·legals i no legalitzades té un termini general de prescripció de vuit anys següents a la finalització completa de les obres (art. 196.1 de la Llei 12/2017, de 29 de desembre, d’urbanisme de les Illes Balears, LUIB). Guanyada la prescripció, el propietari queda protegit davant l’acció de l’Administració. No obstant això, basant-se en la doctrina iniciada pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid, la Sala Contenciosa Administrativa de les Illes Balears va acollir el criteri que la protecció es respectava amb la condició que la situació fàctica es mantingués inalterada, ja que si s’executaven noves obres —qualssevol— sobre aquella edificació, llavors es perdia la prescripció (caducitat, per al TSJM) guanyada per a aquella edificació. Argumentava la Sala de Madrid que per la prescripció s’obtenia el dret al manteniment de la situació creada, però sempre que es mantingués aquesta situació, això és, amb el correlatiu deure de no executar noves obres il·legals doncs «las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico. Y por tanto, la ejecución de estas nuevas obras comportaba la “pérdida de la caducidad ganada”».
No obstant això, aquesta doctrina ja no pot mantenir-se després de la Sentència del Tribunal Suprem núm. 1470/2022, de 10 de novembre (ECLI:ES:TS:2022:4004). Aquesta Sentència argumenta que s’ha d’estar a allò que indica la normativa urbanística autonòmica respecte als efectes que pot produir l’execució d’obres sobre aquelles instal·lacions en situació de fora d’ordenació. I afegeix que, en els supòsits en què la norma autonòmica no estableixi els efectes que tals obres no permeses provoquin sobre la prescripció de l’acció per adoptar mesures de restabliment —com ocorria en el cas examinat de la Comunitat de Madrid—, llavors no pot deduir-se la pèrdua de la caducitat guanyada respecte a l’exercici de l’acció de restabliment de la legalitat urbanística.
El Tribunal Suprem interpreta que de l’execució de noves obres il·legals sobre les anteriors prescrites «no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria». És a dir, l’acció de restabliment per les noves obres il·legals es projectarà sobre aquestes, però no sobre les anteriors que havien guanyat la prescripció.
No obstant això, el variat casuisme de l’execució d’obres il·legals impedeix afirmar que, amb la citada jurisprudència, queden solucionats tots els problemes.
I ara què?
La Sentència objecte d’aquest comentari, després d’acomodar-se a la nova doctrina jurisprudencial i rebutjar que en el cas pogués aplicar-se l’abandonada doctrina de la pèrdua de la caducitat guanyada, intenta establir uns paràmetres generals que puguin servir de guia d’actuació davant el freqüent supòsit en què es realitzen noves obres sobre construccions en situació de fora d’ordenació (per haver-se executat sense llicència però sobre les que, per prescripció de l’acció, ja no és possible la seva demolició). L’article 129.2.b) LUIB adverteix que sobre aquestes construccions no es pot realitzar cap mena d’obra i, per tant, com a obres il·legals es podran demolir aquestes noves no afectades per la prescripció. Però, amb freqüència, aquestes noves actuacions alteren la configuració de l’edificació preexistent i no sempre és possible establir una delimitació clara entre la part d’edificació que va guanyar la prescripció amb la part afectada per les noves obres il·legals.
La Sentència precisa en primer lloc que, en tals casos, la demolició de les noves obres no pot habilitar per a després reconstruir o reposar les que es trobaven fora d’ordenació perquè havien guanyat la prescripció. Adverteix que «cuando las nuevas obras alteran —o sustituyen en todo o en parte— la estructura de la anteriores con infracción prescrita, la demolición de las nuevas no puede habilitar para luego reconstruir las que se encontraban en fuera de ordenación. En tales supuestos, la acción de restablecimiento inevitablemente se ha de extender a aquellos restos de la construcción primitiva en situación de fuera de ordenación y que, ante la imposibilidad de reponer la parte alterada por las nuevas obras, no pueden mantener su uso sin realizar una reconstrucción que, repetimos, ya no es posible». Això és, l’acció de restabliment no pot deixar sense demolir aquelles restes del cos constructiu ja inútils, perquè, encara que no s’haguessin executat directament sobre ells les noves obres, sí que queden afectats per aquestes. Precisament, en afectar el seu ús.
Això és el que ara preveu l’article 305 del Reglament General de la Llei 12/2017, de 29 de desembre, d’urbanisme de les Illes Balears, per a l’illa de Mallorca (aprovat per Acord del Ple del Consell Insular de Mallorca en sessió celebrada dia 29 de març de 2023).
I la Sentència comentada restringeix l’àmbit espacial de la demolició per l’execució de noves obres, quan existeixen cossos constructius separables, uns afectats per les noves obres il·legals, però altres no. Així afegeix: «Por otra parte, en el supuesto en que las nuevas obras ilegales se ejecuten sobre una parte de la edificación con autonomía constructiva (una piscina, un garaje, un porche…) y que se encontraba en situación de fuera de ordenación, la acción de restablecimiento con el alcance antes descrito ha de quedar limitada a esta parte de la edificación que goza de autonomía constructiva, de modo que si las nuevas obras afectaron estructuralmente a esta parte y con ello se ha de impedir la reconstrucción de las anteriores que se encontraban en situación de fuera de ordenación, la demolición se ha de limitar a esta parte separable por tener un uso y destino independiente, no extendiéndose al resto de la edificación no afectada por las nuevas obras».
L’anterior haurà de distingir-se dels supòsits en què les noves actuacions puguin configurar-se com a continuació d’unes anteriors realitzades en termini anterior al de la prescripció, però inacabades. La represa en l’acció constructiva determina que l’inici del còmput del termini de prescripció es computi des de la «completa finalització de les obres» (art. 196.3 LUIB), de manera que aquelles començades però no acabades, no queden protegides per la prescripció.