Los asesinatos reiterados o en serie:
el inextricable artículo 140.2
del Código Penal^[1]*

José Manuel de Paúl Velasco

Magistrado de la Sección de Apelaciones Penales

de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

RESUMEN

Partiendo de una perspectiva crítica, tanto de política criminal como de técnica legislativa, acerca de la prisión permanente revisable y de la nueva y compleja regulación que conlleva de los delitos contra la vida, se aborda el estudio del artículo 140.2 del Código Penal, que castiga con esa pena lo que el preámbulo de la Ley denomina «asesinatos reiterados o cometidos en serie», o, en los términos del precepto, «[a]l reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas». Se ponen de relieve las numerosas anfibologías contenidas en tan pocas palabras, que dan lugar a una multiplicidad de interpretaciones posibles, se critica la que parece haberse consagrado como dominante en la doctrina, que considera que ha de tratarse de tres asesinatos juzgados en un mismo proceso, castigado el último con la pena de prisión permanente y los otros dos con la que corresponda conforme al artículo 139; y se sostiene una interpretación contraria en cada uno de esos aspectos.

Palabras clave: prisión permanente revisable, asesinatos hiperagravados, asesinatos reiterados o en serie, asesinatos múltiples.

RESUM

Partint d’una perspectiva crítica, tant de política criminal com de tècnica legislativa, sobre la presó permanent revisable i de la nova i complexa regulació que comporta dels delictes contra la vida, s’afronta l’estudi de l’article 140.2 del Codi penal, que castiga amb aquesta pena el que el preàmbul de la Llei anomena «assassinats reiterats o comesos en sèrie», o, en els termes del precepte, «[a]l reu d’assassinat que hagi estat condemnat per la mort de més de dues persones». Es posen en relleu les nombroses amfibologies contingudes en tan poques paraules, que donen lloc a una multiplicitat d’interpretacions possibles, es critica la que sembla haver-se consagrat com a dominant en la doctrina, que considera que s’ha de tractar de tres assassinats jutjats en un mateix procés, castigat l’últim amb la pena de presó permanent i els altres dos amb la que correspongui d’acord amb l’article 139; i es defensa una interpretació contrària a cada un d’aquests aspectes.

Paraules clau: presó permanent revisable, assassinats hiperagravats, assassinats reiterats o en sèrie, assassinats múltiples.

ABSTRACT

Starting from a critical perspective, of both criminal policy and legislative technique, about the reviewable life imprisonment and the new and complex regulation that it entails for crimes against life. The study of Article 140.2 of the Penal Code is approached, which punishes with this penalty, what the preamble to the Law calls «repeated or serial murders», or, in the terms of the precept, «[t]o the criminal of murder who had been convicted of the death of more than two people». The numerous amphibologies contained in so few words are highlighted and give rise to a multiplicity of possible interpretations. The one that seems to have been established as dominant in the doctrine is criticized, which considers that it must be three murders tried in the same process, the last being punished with the penalty of life imprisonment and the other two with the corresponding one according to article 139; and a contrary interpretation is held in each of these aspects.

Key words: reviewable life imprisonment, hyper-taxed murders, repeated or serial murders, multiple murders.

SUMARIO

I. Introducción: la prisión permanente revisable a vista de pájaro. II. ¿Qué delitos castigar con PPR? El puzle de los delitos contra la vida tras la Ley Orgánica 1/2015. III. Los «asesinatos reiterados o cometidos en serie»: el art. 140.2 CP. 1. Generalidades: un precepto que es un juego de adivinanzas. 2. El equívoco fundamental: ¿asesinatos reiterados o en serie o asesinatos múltiples? 3. Una cuestión nada banal: ¿bastan tres muertes o se exigen cuatro? 4. ¿Todas las muertes han de ser asesinatos? 5. El problema de las formas imperfectas de ejecución. 6. ¿Una pena por cada delito o PPR única por todos? 7. La remisión al artículo 78 bis: un significativo error técnico. IV. A modo de conclusión.

I. Introducción: la prisión permanente revisable a vista de pájaro

Dando cumplimiento a un compromiso electoral del partido entonces en el Gobierno,^[2] la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, reintrodujo en nuestro ordenamiento penal, casi noventa años después de su supresión,^[3] la cadena perpetua, con la denominación de prisión permanente revisable (en adelante, PPR). Desde la entrada en vigor de la reforma, el 1 de julio de 2015, hasta la fecha de redacción de estas líneas (abril de 2021), veinticinco personas, veintiún varones y cuatro mujeres, han sido condenadas a esta pena potencialmente vitalicia, aunque menos de la mitad de ellas ya por sentencia firme. No se trata, pues, de una pena meramente simbólica, ni de aplicación rigurosamente excepcional o insólita.

La polémica, doctrinal, mediática y política, ha acompañado a la PPR desde un principio, cuestionándose, no solo su necesidad, en un país con una tasa de criminalidad violenta tan baja y unas penas de prisión ya tan duras como España, sino también su constitucionalidad, desde la perspectiva de la humanidad, proporcionalidad y orientación resocializadora de las penas privativas de libertad, de la seguridad jurídica y hasta de la igualdad ante la ley.^[4]

No se terciará aquí, sin embargo, en ese debate, en el que ya se han esgrimido y son bien conocidos todos los argumentos posibles a favor y en contra de esta pena en abstracto. Bastará decir que si, como parece probable, el Tribunal Constitucional acaba convalidando la constitucionalidad de la nueva pena,^[5] acaso con algunos retoques menores de la norma, por vía de anulación parcial o de sentencia interpretativa, se habrá consagrado (y, más pronto que tarde, acabará por extenderse a otros supuestos) la pena de cadena perpetua más rígida y severa de toda Europa occidental, con la sola excepción de Inglaterra y Gales; una pena cuya duración mínima excede con mucho de la recomendada como máxima antes de la primera revisión por instancias internacionales como el Consejo de Europa,^[6] y que solo es equiparable a la que rige en países tan poco dignos de imitación como Rusia o Turquía o en algunos países del antiguo bloque socialista.^[7] Lo que es peor: una pena cuya regulación, tanto en la Parte General como en la Parte Especial del Código, es sencillamente desastrosa desde un punto de vista técnico, demostrando que su introducción se hizo, no solo sin consenso político, sino sin un estudio mínimamente serio de política criminal y de técnica legislativa.

Ni la extensión ni el objetivo de este trabajo permiten, no ya analizar, sino ni siquiera enumerar en detalle, los defectos técnicos, de graves consecuencias prácticas, en que abunda la apresurada regulación de la PPR, desde su carácter de pena única, de imposición imperativa y no susceptible de graduación, hasta el inexplicable y contradictorio cruce de competencias en la ejecución de la pena entre el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y el tribunal sentenciador, al que se le atribuyen funciones que en el resto de las penas están reservadas al órgano especializado; pasando por la vaguedad de los criterios que permiten la revisión, varios de los cuales no dependen de la evolución del penado y que la convierten en una entelequia difícilmente alcanzable, o por el avance en el abandono del principio de individualización científica que aún proclama la Ley General Penitenciaria, sustituido por «períodos de seguridad» tan prolongados como absolutamente inexorables.^[8]

Habremos de centrarnos en la parte especial, y en concreto en el examen del más exótico de los tipos de asesinato hiperagravado castigados con la pena máxima en el artículo 140 del Código Penal, el de su número 2, que sanciona lo que el preámbulo de la LO 1/2015 denomina «asesinatos reiterados o cometidos en serie». Pero antes será bueno colocar este subtipo en su contexto normativo.

II. ¿Qué delitos castigar con PPR? El puzle de los delitos contra la vida tras la Ley Orgánica 1/2015

La LO 1/2015 asignó la pena de prisión permanente revisable a seis tipos delictivos. Prescindiendo de aquellos delitos que pertenecen claramente al ámbito del Derecho penal simbólico (genocidio, delitos de lesa humanidad, regicidio y magnicidios) o al llamado Derecho penal del enemigo, en sentido amplio (los de terrorismo), el ámbito de aplicación de la pena máxima se centra en los nuevos delitos de asesinato hiperagravado, que son también aquellos llamados a tener una mayor aplicación práctica, con gran diferencia, sobre los restantes, salvo un rebrote harto improbable del terrorismo que azotó España durante décadas (y que el Estado y la sociedad supieron vencer sin acudir a la prisión permanente). De hecho, las sentencias condenatorias a la pena de prisión permanente revisable que se han dictado hasta hoy han sido todas ellas por delitos de asesinato del artículo 140 CP.

Centrándonos, pues, en las nuevas modalidades de asesinato hiperagravado, el artículo 140 CP, en su redacción por la LO 1/2015, establece cuatro subtipos castigados con prisión permanente revisable, que en realidad son cinco, porque uno de ellos abarca dos supuestos, a saber:

– asesinato de una víctima menor de dieciséis años o de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad (artículo 140.1.1.ª);

– asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima (artículo 140.1.2.ª);

– asesinato cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal (artículo 140.1.3.ª);

– asesinato cometido por quien hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas (artículo 140.2).

Lo primero que llama la atención en esta enumeración casuística es su manifiesta arbitrariedad. No es posible descubrir ningún criterio que permita atribuir razonablemente un mayor contenido de antijuridicidad o de culpabilidad a estos supuestos de asesinato que a otros que podrían haberse seleccionado igualmente, pero que permanecen dentro del tipo básico o del agravado del delito, castigados con una pena máxima de veinticinco años de prisión. Solo la pura voluntad del legislador explica que se castigue con prisión permanente el asesinato de una víctima menor de dieciséis años y no el asesinato de un hijo, un padre o un cónyuge o pareja, con independencia de su edad; el asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual y no el consecutivo al secuestro de la víctima; el cometido por una persona integrada en un grupo u organización criminal y no el perpetrado para impedir que la víctima actúe como denunciante o testigo en un proceso penal, aunque el autor actúe a título individual; el asesinato de persona especialmente vulnerable, en cuanto individuo, y no el cometido por motivos de odio o discriminación contra el grupo racial o social vulnerable al que pertenecía la víctima, y así sucesivamente.^[9]

Ocurre, además, que la introducción, por así decir, selectiva de la PPR genera una irreductible incongruencia valorativa entre el asesinato agravado del artículo 139.2 y los hiperagravados del 140. Es sencillamente imposible entender que el autor de un asesinato con alevosía y ensañamiento, si su víctima es una persona adulta y sana, sea castigado con una pena no superior a veinticinco años y que al que mata únicamente con alevosía sorpresiva a un menor de dieciséis años o a una persona impedida, solo por esa circunstancia de la víctima, aunque no haya sido buscada de propósito por el autor, le corresponda una pena de prisión permanente revisable, con un mínimo de cumplimiento efectivo de veinticinco años. La comparación, nada rebuscada, entre el marido que quema viva a su esposa tras atarla a una silla y empaparla de gasolina, con el muchacho de dieciocho años que, en el curso de una riña de discoteca, ataca inopinadamente y mata así a un chico desprevenido al que sabía que le faltaban unos días para cumplir dieciséis, es suficientemente ilustrativa de esa incongruencia valorativa, pues no hay forma de descubrir un mayor contenido de injusto o una mayor culpabilidad del autor en el último supuesto que en el primero, ni ninguna razón de política criminal que pueda fundar el mayor castigo de aquel que de este. Esta misma crítica ha sido expresada incluso, como obiter dictum, claro está, por el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 678/2020, de 11 de diciembre.^[10]

Esta ausencia de un criterio racional en la selección de los delitos, unida a las variaciones que fue experimentando el elenco desde los primeros textos prelegislativos hasta su redacción final,^[11] han motivado que sea un lugar común en la doctrina deducir que primero se tomó la decisión política de introducir la pena de prisión permanente y solo después, y secundariamente, se escogieron los delitos que merecían la nueva pena,^[12] acudiendo para ello a espigar, bien en el Derecho comparado, bien en las hemerotecas, que reflejaban la repercusión mediática y social de determinados crímenes; una crítica que ha tenido eco, incluso, en la primera sentencia del Tribunal Supremo que debió abordar un caso con condena a prisión permanente.^[13]

Este modo de proceder, además, ha generado una complejidad verdaderamente laberíntica en la regulación de los delitos contra la vida humana independiente, que han pasado de cinco tipos a catorce (dieciséis, si se consideran como modalidades independientes la muerte de víctima menor de dieciséis años y la de persona especialmente vulnerable), y suscita numerosos problemas hermenéuticos y concursales a la hora de aplicar los nuevos subtipos hiperagravados, que con frecuencia bordean el bis in idem,^[14] de modo especialmente claro entre la alevosía de desvalimiento y el asesinato hiperagravado de niños o personas impedidas, y entre el asesinato integrado por el propósito de impedir el descubrimiento de otro delito y el hiperagravado subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, aunque en ambos supuestos el Tribunal Supremo,^[15] tras alguna vacilación respecto al primero, ha descartado que se produzca la indebida duplicidad de valoración de una misma circunstancia con argumentos más bien tautológicos.^[16]

III. Los «asesinatos reiterados o cometidos en serie»: el art. 140.2 CP

1. Generalidades: un precepto que es un juego de adivinanzas

El artículo 140.2 CP castiga con la pena de prisión permanente revisable «al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas».

El precepto, que carece de referente en otras legislaciones próximas,^[17] supone una concesión, otra más, al derecho penal de autor, pues el asesinato que se castiga con prisión permanente puede ser, incluso, menos grave que los demás cometidos por el autor (por ejemplo, si en estos concurren dos o más circunstancias integrantes del asesinato y en aquel solo una), pero ello es lo de menos, porque lo que se castiga no es el hecho en sí, sino la temibilidad del autor, el tipo criminológico del «asesino en serie», aunque el preámbulo de la LO 1/2015 lo disimule, hablando no de «asesino en serie», sino de «asesinatos reiterados o cometidos en serie», como si la mera repetición de hechos similares convirtiera al último, o al conjunto de todos ellos, en algo diferente y más grave que los anteriores o que cada uno en singular.

Aun aceptando los presupuestos político-criminales de partida, la redacción del precepto es tan exageradamente defectuosa y ambigua, quizá por esa ausencia de precedentes internacionales en que apoyarse, que suscita tantas dudas y permite casi tantas interpretaciones pretendidamente literales como la reserva lineal del artículo 811 del Código Civil, según el tópico extendido entre viejos juristas. Lo malo es que aquí no está en juego el destino de unos bienes o las limitaciones a la libertad de testar, sino la libertad personal de un delincuente, que, según se adopte una interpretación u otra, puede verse privado de ella lo que le reste de vida. Y lo peor es que ya el Consejo General del Poder Judicial advirtió de ese vicio sustancial del precepto en su informe al anteproyecto de ley, sin que el Gobierno, primero, y las Cortes Generales en los sucesivos trámites legislativos, después, se preocupasen de tratar de subsanarlo.^[18]

Trataré de enunciar alguno de los interrogantes sin respuesta que suscita la lectura del precepto:

1. ¿El asesinato castigado con prisión permanente se cuenta o no dentro del sintagma «muerte de más de dos personas»? En otras palabras, ¿el autor ha debido cometer cuatro delitos contra la vida o bastan tres?

2. Cualquiera que sea la respuesta a esa primera cuestión, ¿todos los delitos contra la vida han de ser constitutivos de asesinato o basta con que lo sea uno solo y los restantes pueden ser homicidios? (aceptamos que necesariamente dolosos, aunque el precepto no lo especifique, como tampoco la exclusión del auxilio al suicidio). Si se estima que basta un solo asesinato, ¿ha de serlo precisamente el último?

3. ¿Todos los delitos han de ser juzgados en un solo proceso y condenados en una misma sentencia o el precepto solo se aplica al asesino ya condenado previamente «por la muerte de más de dos personas», sean estas homicidios o asesinatos? ¿O bien ambas hipótesis son igualmente válidas?

4. En caso de que se tengan en cuenta condenas previas, o de que sean necesarias, y de que no se exija que sean todas por asesinato, ¿el asesinato ha de ser juzgado precisamente en la última sentencia, o cabe también imponer prisión permanente por un delito de homicidio al que ya es «reo de asesinato» en virtud de una condena anterior, siempre que se cumpla el requisito de que haya causado al menos tres (o cuatro) muertes?

5. En el caso de que todos los delitos hayan de juzgarse en un solo proceso, ¿la pena de prisión permanente es única para todos ellos, o se impone para uno solo y los demás asesinatos (u homicidios, en su caso) reciben la pena que a cada uno corresponda?

La respuesta a alguna de estas preguntas condiciona la de las restantes, pero otras se combinan entre sí o admiten respuestas múltiples, de modo que el número de alternativas se multiplica, hasta un total de dieciséis posibles interpretaciones literales (salvo error u omisión en la combinatoria). A partir de un escueto pasaje del informe del CGPJ,^[19] la doctrina absolutamente mayoritaria considera, sin mucha seguridad y por argumentos principalmente de proporcionalidad, que el precepto se aplica al supuesto en que se juzgan simultáneamente al menos tres muertes y que todas ellas han de ser asesinatos,^[20] dando por supuesto que la pena de prisión permanente se aplica individualmente al tercero en el tiempo y que los demás reciben la pena que a cada uno de ellos corresponda, conforme a los artículos 139 o 140.1 CP.^[21]

Esta interpretación mayoritaria, pese a la sana (pero parcial) intención restrictiva que la preside, se me antoja un puro ejercicio de voluntarismo, ante la escasez de elementos exegéticos que proporciona el precepto; y más bien entiendo que la interpretación correcta es la opuesta en todos sus pasos, a saber: a) el artículo 140.2 solo es aplicable a quien cometa un asesinato después de haber sido ya condenado (por tanto, en sentencias anteriores) por al menos tres muertes más; b) esas condenas anteriores pueden ser tanto por asesinato como por homicidio (doloso, se entiende), aunque necesariamente el último delito ha de ser un asesinato; y c) si, contra lo que yo sostengo, se considera posible o exigible la unidad de enjuiciamiento de todos los delitos, en esa hipótesis la pena de prisión permanente es única para todos ellos, bien que con el régimen de cumplimiento que corresponde a los supuestos en que esa pena concurre con otras adicionales impuestas por otros delitos, ya que el precepto se remite expresamente al artículo 78 bis del propio Código. A justificar esta interpretación radicalmente alternativa habremos de dedicarnos a continuación.

2. El equívoco fundamental: ¿asesinatos reiterados o en serie o asesinatos múltiples?

Como la sugerencia de interpretación del tipo avanzada por el CGPJ ha sido aceptada casi sin discrepancia en la doctrina, y absolutamente sin ella en la práctica, los tres únicos casos en los que la aplicación del artículo 140.2 ha sido objeto de consideración por los tribunales eran supuestos de enjuiciamiento necesariamente conjunto de tres o más asesinatos cometidos de manera consecutiva en el curso de un mismo acto criminal;^[22] una figura criminológica a la que convendría mejor la denominación de «asesinato múltiple» que la de «asesinatos reiterados o cometidos en serie» que emplea el legislador para caracterizar el tipo de conducta, o más bien de autor, que pretende castigar con PPR. Consideraciones taxonómicas o nominalistas aparte, lo cierto es que esta interpretación del delito no parece que pueda sostenerse en buena hermenéutica.

En efecto, desde el plano puramente gramatical, que constituye presupuesto necesario de toda interpretación, el empleo en el tipo del sintagma verbal «hubiera sido condenado», en pretérito pluscuamperfecto de subjuntivo, sitúa esas condenas necesariamente en tiempo pasado, en un momento anterior a la comisión del asesinato castigado con PPR; no en la simultaneidad de una misma sentencia, aunque tipográficamente se dispongan de manera sucesiva. Desde la época escolar sabemos que, si el modo subjuntivo expresa una acción de carácter eventual o hipotético (aquí, el hecho de haber sido condenado), el pretérito pluscuamperfecto se emplea para enunciar una acción anterior (esas condenas) a otra también pasada (la comisión del asesinato). No puede presumirse que el legislador ignore algo tan elemental o haga un uso arbitrario y agramatical de los tiempos verbales; no sin mejor razón que dar al precepto unas posibilidades de aplicación que de otro modo quedarían muy restringidas.^[23]

En segundo lugar, la expresión utilizada en el preámbulo de la LO 1/2015 para explicar la introducción del precepto hace referencia a los asesinatos «reiterados o cometidos en serie», y no a los asesinatos múltiples, cometidos en inmediata sucesión y en un mismo episodio criminal. Ambos términos, «reiterados» (con su resonancia de la antigua agravante de reiteración) y «en serie», denotan una repetición del dolo o decisión de matar, una sucesión de actos con autonomía propia y solución de continuidad entre ellos. Esto resulta especialmente claro respecto a los asesinatos en serie. En Criminología un asesino en serie se define, según la tesis más aceptada, como el que mata a tres o más víctimas, en momentos temporales diferentes, separados por periodos de «enfriamiento» entre ellos. Se ha dicho que «la característica principal de esta tipología es la existencia de un periodo de enfriamiento y una individualización de los crímenes en cuanto a que cada víctima puede verse por separado en momento y lugar».^[24] Los supuestos de asesinatos múltiples o en masa no son reiterados ni en serie.

Ocurre, además, que la aplicación del precepto a los asesinatos múltiples en unidad de acto conduce a consecuencias absurdas cuando en alguna de las víctimas concurre ya la causa de hiperagravación por edad o vulnerabilidad, pues en ese caso la aplicación del artículo 140.2 dependerá en exclusiva del orden en la ejecución de las víctimas. En dos de los casos en que el precepto ha llegado a los tribunales se daba esta circunstancia.^[25] El cuádruple crimen de Pioz es un buen ejemplo del sinsentido al que nos referimos: habiendo cometido el autor el asesinato de dos víctimas adultas, en un mismo acto criminal y en igualdad sustancial de circunstancias, uno de los crímenes es castigado con 25 años de prisión y el otro con prisión permanente revisable, por el solo hecho de ser este «el último de los cometidos», tal como resulta de los hechos probados; si los dos niños hubieran sido asesinados después de la muerte de sus padres, como su muerte ya conllevaría la prisión permanente ex art. 140.1.1.º,^[26] no habría habido lugar a la aplicación del artículo 140.2 y el acusado habría recibido (en la sentencia definitiva del Tribunal Supremo) dos penas de PPR en lugar de tres.

A partir de estos mismos tres argumentos expuestos hasta ahora, la Sentencia del TSJ de Andalucía 41/2021, de 22 de febrero,^[27] desestimando en este punto los recursos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, confirmó en su fundamento 23.º la decisión del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de no aplicar la PPR por el tercero de los asesinatos cometidos en el caso del triple crimen de Dos Hermanas. Así, se dice que «si se hubiese querido contemplar el caso de asesinatos múltiples enjuiciados en un mismo procedimiento, la expresión simple y más correcta habría debido ser “quienes sean condenados”, o “quienes fueren condenados”, pero no “quienes hubieren [ya] sido condenados”»; que la expresión «asesinatos reiterados o cometidos en serie» «denota, más que una acción conjunta realizada con unidad de acto y aprovechando la misma circunstancia, una decisión o dolo de matar que surge después de haberlo hecho antecedentemente […] sin unidad de acción», y que «no es fácil imaginar» que la consecuencia de que «la pena varíe según el orden de ejecución de las víctimas, cuando en el dolo inicial ya se ha contemplado matar a las tres, haya sido querida por el legislador».

En cambio, la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha 16/2019, de 13 de junio, dictada en el caso del cuádruple crimen de Pioz, afirma expresamente en su fundamento 17.º que «nada se opone a considerar que las condenas pueden producirse en el mismo proceso, sin que ello suponga una interpretación in malam partem […] pues el precepto no lo exige [?] ni su redacción se opone a que el proceso donde se enjuicien sea el mismo […] siendo de advertir que la redacción de la figura no exige que las condenas sean ejecutorias». Aparte de que no sabemos cómo pueden tenerse en cuenta condenas que no sean firmes sin vulnerar la presunción de inocencia como regla de trato, el tribunal delata inadvertidamente el carácter extensivo de la interpretación que mantiene cuando a continuación añade que el artículo 140.2 CP introduce «una agravación especialmente cualificada para este tipo de supuestos de varios asesinatos, cometidos por el mismo sujeto de manera reiterada, en serie o múltiples», reconociendo de modo implícito con esta adición al texto legal que los asesinatos múltiples no son «asesinatos reiterados o en serie».

El recurso de casación de la defensa en el caso Pioz no planteó esta cuestión, por lo que la STS 129/2020, de 5 de mayo, no tuvo que afrontarla, limitándose a señalar, en el fundamento 8.º, que «no vamos a abordar […] si esas condenas tienen que haber sido dictadas en el mismo procedimiento o pueden haber sido impuestas en distintas causas penales y, en este último caso, si precisarían algún elemento de conexión que hubiera hecho posible el enjuiciamiento conjunto». Obsérvese que solo se considera objeto de debate la posibilidad de que, además del enjuiciamiento conjunto de todos los asesinatos, quepa aplicar el artículo 140.2 teniendo en cuenta condenas anteriores; cuando lo que aquí se sostiene es, precisamente, que solo esta segunda hipótesis es legalmente correcta.

A los tres argumentos expuestos hasta ahora cabe añadir, todavía, que la exigencia de unidad en el enjuiciamiento de todos los delitos introduciría un factor de aleatoriedad e incluso discrecionalidad por razones procesales o por diferencias temporales en el momento de descubrimiento de las pruebas de cada delito; máxime tras la relajación de las normas de competencia por conexidad en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que muestra una abierta inclinación a que se enjuicien por separado los supuestos de la llamada conexidad meramente subjetiva (art. 17.5 LECrim), en aras de la evitación de una «excesiva complejidad o dilación para el proceso», en palabras de la propia ley.^[28] Este problema se plantearía con especial agudeza en los supuestos que responden al tipo criminológico del «asesino itinerante» (spree killer), es decir, la persona que comete varios asesinatos en un corto período de tiempo, pero en diferentes lugares, cuando estos pertenecieran a distintas circunscripciones judiciales. No obstante, el argumento de la conexidad solo sirve para apoyar que puedan ser tenidas en cuenta condenas dictadas en procesos anteriores, pero no se opone por sí mismo a la posibilidad del enjuiciamiento conjunto.

Con la interpretación que sostenemos como única hermenéuticamente ortodoxa, el art. 140.2 CP viene a configurar, en definitiva, un supuesto de multirreincidencia^[29] o reincidencia cualificada (porque nada se opone a que las condenas anteriores hubieran recaído en una sola sentencia). Obsérvese que cuando define la multirreincidencia, tanto en la parte general (art. 66.1 5.ª) como en la especial, en relación al hurto y al robo (art. 235.1.7.ª), el Código Penal emplea el mismo sintagma verbal «hubiera sido condenado», aunque en estos preceptos añada el adverbio «ejecutoriamente», perfectamente superfluo, en realidad, porque, como hemos dicho, la presunción de inocencia como regla de trato impide en todo caso tener en cuenta a ese efecto condenas no firmes. Que esta interpretación reduzca la aplicación del precepto a supuestos de laboratorio no es un problema de quien ha de aplicarla, vinculado por el principio de taxatividad (lex stricta), sino, en todo caso, del legislador.

3. Una cuestión nada banal: ¿bastan tres muertes o se exigen cuatro?

Va de suyo que la interpretación que aquí se sostiene implica que las condenas anteriores hayan debido recaer «por la muerte de más de dos personas», que, sumadas a la que da lugar a la aplicación del artículo 140.2, hacen un total de al menos cuatro. Pero esa misma exigencia numérica puede sostenerse con la tesis dominante del enjuiciamiento conjunto, aunque, a nuestro juicio, no sin entrar en cierta contradicción con ella, considerando separadamente el sintagma nominal «reo de asesinato» del verbal «hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas», de modo que se exigiría, por un lado, esa condena triple (en esta tesis, en la misma sentencia) y, por otro, el asesinato que determinaría la aplicación del artículo 140.2, de manera que sería igualmente exigibles al menos cuatro muertes.

Esta es la tesis que hace suya la ya citada Sentencia 16/2019 del TSJ de Castilla-León en el caso Pioz. A pesar de que la cuestión no era problemática en el supuesto enjuiciado, puesto que se trataba de cuatro asesinatos, el tribunal considera necesario dejar establecido que «la figura hiperagravada solo debe operar en los casos de tres asesinatos precedentes, ya que el precepto habla expresamente de la muerte de más de dos personas, luego se exige, en interpretación estricta […] la muerte previa de tres personas». Obsérvese que el calificativo de «previas», inherente al tiempo verbal de pretérito empleado en el precepto, se predica aquí de las muertes, cuando lo que está en pasado es el propio verbo «condenar». Por eso decimos que la exigencia de cuatro muertes está en contradicción con la tesis del enjuiciamiento conjunto: si se considera que todas las condenas pueden dictarse en la misma sentencia, entonces basta que se pronuncien en ella «por la muerte de más de dos personas» siempre que alguna de ellas sea constitutiva de asesinato.

Como esta cuestión no era ni podía ser objeto del recurso de casación, la STS 129/2020 no hace ninguna referencia a ella. Tampoco lo hace la Sentencia del TSJ de Andalucía 41/2021, ni siquiera para señalar que, con la tesis que en ella se sostiene, son necesarias al menos cuatro muertes (tres ya condenadas) para aplicar el artículo 140.2, y en el caso enjuiciado solo se habían causado tres. Por último, en la Sentencia 177/2020 de la Audiencia de Tenerife el Magistrado-Presidente no se plantea el problema del número de muertes, como tampoco el del enjuiciamiento conjunto o previo; limitándose a afirmar apodícticamente que «en la presente causa el encartado ha resultado condenado como reo de asesinato por la muerte de más de dos personas, en concreto tres, por lo que resulta ineludible la imposición de la pena de PPR».

4. ¿Todas las muertes han de ser asesinatos?

La respuesta positiva a esta pregunta parece ser casi unánime en la doctrina, sobre todo por razones de proporcionalidad.^[30] La argumentación más completa es la de MORENO VERDEJO: «A favor de circunscribir las muertes a delitos de asesinato cabe argüir: que la gravedad de la pena y el especial agravamiento del régimen de cumplimiento que establece el artículo 140.2 debe relacionarse con la inexistencia de modalidades de homicidio castigadas con mayor pena que el tipo básico de asesinato; que el Preámbulo se refiere a los “asesinatos” en serie; y que una interpretación distinta y más amplia sería contra reo».^[31] Sin embargo, esa interpretación alternativa es perfectamente posible, y acaso más correcta, sin que el criterio pro reo sea de aplicación al interpretar las normas, salvo que la ambigüedad de su significado sea irresoluble con los medios hermenéuticos habituales.

De nuevo el criterio gramatical es decisivo. Hay que partir del presupuesto (aunque a veces cueste un esfuerzo) de que el legislador sabe lo que dice, y de que por tanto conoce que el término «muertes» es un hiperónimo que, en el contexto del precepto, abarca los hipónimos «homicidio» y «asesinato»; de modo que, si se hubiera querido excluir las condenas por homicidio, no habría costado trabajo encontrar una fórmula verbal para hacerlo, tan sencilla como, por ejemplo, «el reo de asesinato que hubiera sido condenado por más de dos delitos del mismo tipo».

Claro está que podría aducirse que, tomando al pie de la letra el significado del término «muertes», este incluiría también los homicidios culposos y la inducción o cooperación al suicidio. La exclusión de estos delitos no se justifica, ciertamente, por razones gramaticales, sino de proporcionalidad y de simple sentido común. Una interpretación que incluyera estos delitos menores para determinar una pena de prisión permanente sería inconstitucional quia absurdum.

Contra la interpretación que aquí se sostiene tampoco es concluyente, aunque sea potente, argüir los términos «asesinatos reiterados o cometidos en serie» que emplea el preámbulo, pues frente a ese argumento cabe replicar que en la desarmonía entre el texto de la ley y su exposición de motivos debe prevalecer el primero, amén de que ya señalamos que esa expresión se refiere en realidad a un tipo de autor. Por otra parte, la calificación de cada delito contra la vida como homicidio o como asesinato alevoso depende de factores acusadamente circunstanciales y valorativos, lo que redundaría en una mayor aleatoriedad —todavía— en la aplicación del precepto.

Si se acepta que los homicidios dolosos pueden entrar en juego para determinar la hiperagravación del artículo 140.2, no parece dudoso que, en esa tesis, el asesinato debe ser el último de los delitos cometidos, el que es juzgado en el proceso en que se impone la PPR. La estructura gramatical del precepto así lo impone: suprimida la oración especificativa de relativo, la oración principal queda reducida a «Al reo de asesinato […] se le impondrá una pena […]». Y con ello aparece de nuevo la aleatoriedad en la imposición de la PPR según el orden en que se produzcan los distintos delitos.

5. El problema de las formas imperfectas de ejecución

Deban ser asesinatos u homicidios y tanto si se han juzgado con anterioridad como si juzgan conjuntamente con el último, de lo que no cabe duda es de que los delitos contra la vida anteriores al que determina la imposición de la PPR han de haber sido consumados, pues el precepto se refiere al reo de asesinato que hubiera sido condenado por dos o más muertes.

De este modo, cuando alguno de los delitos anteriores queda en grado de tentativa se produce una especie de efecto bis in idem pro reo, puesto que la falta de consumación no solo determina la reducción en uno o dos grados de la pena asignada al delito en que se produjo la ejecución incompleta, sino que también impide que en el asesinato final se aplique el artículo 140.2, debiendo recibir la calificación y pena que le corresponda conforme al artículo 139 (o, en su caso, el 140.1). Este efecto favorable no solo introduce un factor más de aleatoriedad en la aplicación de la PPR, al hacerla depender de la circunstancia afortunada e independiente de la voluntad del autor de que una de las víctimas haya sobrevivido, sino que es incongruente con los presupuestos político-criminales de la figura que nos ocupa, puesto que la temibilidad del autor es la misma con independencia de esa circunstancia, ya que, por definición, el dolo en la tentativa es de consumación. En el supuesto infrecuente de que la falta de consumación se haya debido a la falta de energía criminal (tentativa fracasada impropia), al desistimiento o al arrepentimiento activo, ya no estaremos ante un delito contra la vida, por aplicación del artículo 16.2 CP.

Cuando el delito que queda sin consumar es el asesinato final, se produce otra consecuencia tan curiosa como incongruente: como la «muerte de más de dos personas» opera como condición objetiva de penalidad (puesto que se exige la condena por esas muertes como presupuesto de aplicación del precepto), para apreciar la tentativa del delito del artículo 140.2 (a penar conforme al artículo 70.4) será preciso que, además del asesinato no consumado, el autor hubiera cometido previamente tres delitos contra la vida que sí lo fueran; es decir, en este caso la aplicación del precepto exige siempre cuatro homicidios o asesinatos (incluido el intentado) y no tres. Y, de nuevo, el orden de los delitos será determinante.

6. ¿Una pena por cada delito o PPR única por todos?

Partiendo de la tesis del enjuiciamiento conjunto de la que aquí se discrepa, el consenso generalizado, tanto entre los autores como en los tribunales, considera de una evidencia casi indiscutible que el artículo 140.2 debe interpretarse en el sentido de que la PPR se aplica al último asesinato cometido y que los anteriores deben recibir la pena que a cada uno de ellos corresponda en aplicación de los artículos 139 o 140.1.^[32] Aunque la cuestión carece en realidad de trascendencia práctica (pues tanto en una tesis como en otra el tiempo de cumplimiento será el mismo, por aplicación del artículo 78 bis CP), de nuevo hemos de discrepar de la postura ampliamente dominante.

En efecto, frente a lo que constituye el argumento principal de la tesis ya consagrada,^[33] la remisión al artículo 78 bis no excluye la pena única, caso de que se acepte la exigencia de enjuiciamiento conjunto de todos los delitos, sino que la impone. En efecto, si la pena de prisión permanente se impusiera individualmente al último asesinato y los restantes delitos recibieran cada uno la pena que a cada una le correspondiera, la remisión al artículo 78 bis sería por completo superflua, pues este precepto vendría en todo caso en aplicación, lo dijera o no el 140.2. La remisión adquiere significado si se entiende que lo que pretende el precepto es la aplicación de una sola pena de prisión permanente, pero cuyos períodos de seguridad para el tercer grado y la libertad condicional se ajustan a lo previsto para los casos de concurrencia de varias penas.

Ciertamente, la remisión al artículo 78 bis puede parecer también superflua si se parte, como es mi tesis, de que las condenas «por más de dos muertes» han de haber recaído antes de la comisión del asesinato. Pero en esta tesis cabe encontrarle sentido entendiendo que lo que quiere decirse es que se aplican los períodos del 78 bis a todas las penas, que quedarían así refundidas ex lege, pese a que los hechos, por definición, no podrían haberse enjuiciado por razones temporales en una misma causa, conforme exigen el artículo 76.2 del propio Código y el artículo 988 LECrim. Esta interpretación sería congruente con lo que parece el lógico propósito del legislador de evitar, al menos en estos supuestos, que la PPR, en cuanto pena de duración potencialmente vitalicia, concurra con otras sometidas al principio de cumplimiento sucesivo por orden de gravedad, que establece el artículo 75 CP.

En el caso Pioz ninguno de los tres magistrados que intervinieron en la causa dudó en la aplicación de la tesis mayoritaria de la que discrepamos. Tanto el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (Sentencia 3/2018, de 15 de noviembre, de la Audiencia de Guadalajara, FJ 5.º) como el TSJ de Castilla-La Mancha (Sentencia 16/2019, ya citada, FJ 17.º) se conformaron con el argumento de la remisión al artículo 78 bis que aquí se acaba de rechazar, aunque el TSJ precisó en el fallo que «la pena de prisión a extinguir por el condenado […] será la de PPR», con lo que las cuatro penas se reducen en realidad a una. Mayor desarrollo tiene la decisión al respecto en la STS 129/2020 (FJ 8.º). Además de la consabida referencia al artículo 78 bis, se afirma que «los asesinatos previos han de castigarse conforme a los arts. 139 y 140 con sus respectivas penas, sin que queden absorbidos en el art. 140.2. No hay nada semejante a un concurso de normas a resolver por la regla de consunción (art. 8.3 CP). […] Carecería de sentido que la muerte de tres o más personas fuera castigada con la misma pena que la muerte de una persona susceptible de ser calificada conforme al art. 140 del CP. Y que ese desenlace fuera el resultado de una extravagante regla de consunción aplicada en gravísimos delitos contra la vida».

Ahora bien, favorecida por el planteamiento del recurso (que impugnaba la aplicación del artículo 140.2 por infracción del non bis in idem, en cuanto los asesinatos previos tienen una sanción propia y además agravan la pena del último), la argumentación del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir olvida tres cosas: a) que la aplicación de la PPR como pena única no constituye una norma concursal de absorción, sino una regla penológica especial, que encuentra su fundamento, como hemos dicho más arriba, en la duración indeterminada y potencialmente vitalicia de esta pena; b) que no se daría la identidad de pena entre el asesinato múltiple y el asesinato hiperagravado único, por el juego en aquel del artículo 78 bis, y c) que si se diera tal igualdad podría estar justificada porque el 140.2 puede aplicarse cuando todas las muertes sean asesinatos del tipo básico del 139.1, e incluso, según mi tesis, cuando los delitos anteriores sean homicidios.

Una extensa cita de la STS 129/2020 basta en la sentencia del crimen de Arona para imponer al acusado, no una pena única de PPR por los tres asesinatos, como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, sino esa pena por el último asesinato y, además, la pena correspondiente, en su mínima extensión legal, por los dos anteriores; acogiéndose el Magistrado-Presidente, sin explicitarlo, a la doctrina de la prevalencia en la imposición de las penas del principio de legalidad sobre el principio acusatorio (acuerdo plenario de la Sala Segunda del TS de 27 de diciembre de 2007).

7. La remisión al artículo 78 bis: un significativo error técnico

Puesto que hemos mencionado reiteradamente en este apartado la remisión que hace el artículo 140.2 al 78 bis, para fijar los períodos mínimos de cumplimiento antes de que el condenado pueda obtener el tercer grado y la libertad condicional, no está de más llamar la atención sobre el error cometido por el legislador en esa remisión.

El precepto dice textualmente que «será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo». Ocurre, sin embargo, que el primero de estos preceptos se refiere, para el tercer grado, a los supuestos en que además de la prisión permanente se hayan impuesto al condenado penas cuya suma esté entre quince y veinticinco años de prisión; mientras que el segundo, para la libertad condicional, contempla los casos en que al condenado a prisión permanente se le hayan impuesto, además, otras penas también de prisión permanente o que en conjunto sean iguales o superiores a veinticinco años. De esta suerte, la remisión conduce a que los períodos mínimos fijados para el tercer grado y para la libertad condicional sean incongruentes entre sí y a que, en el caso del tercer grado, se produzca un privilegio involuntario para los condenados a quienes se aplique el artículo 140.2, puesto que es imposible que las penas que se les hayan impuesto por los restantes asesinatos (según la tesis mayoritaria) no superen los veinticinco años de prisión. La remisión correcta habría sido a la letra c) del artículo 78 bis.1 y a la letra b) del artículo 78 bis.2 (que, además, toma como referencia el supuesto de «la letra c) del apartado anterior»).

El error trae causa del proceso prelegislativo. El inciso correspondiente del anteproyecto de ley rezaba que «en este caso, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 78.1 b) y 78.2 b) de este Código». El informe del CGPJ señaló el error, o más bien errata, indicando que la referencia adecuada era a esos apartados y letras, pero del artículo 78 bis, lo que era correcto en esa redacción del texto. Así se corrigió en el proyecto de ley, pero incurriendo en una nueva equivocación, al no darse cuenta de que el primero de esos preceptos ya no decía lo mismo que en el anteproyecto, de modo que la remisión debía haberse hecho a la letra c), y no a la b), del artículo 78 bis.1.^[34]

Ciertamente, el error que señalamos carece de trascendencia práctica, pues la clasificación en tercer grado dista mucho de ser automática una vez rebasado el tiempo mínimo de cumplimiento, pero es una muestra más de la improvisación y falta de rigor técnico con que se ha legislado en materia tan delicada.^[35]

IV. A modo de conclusión

Con este análisis detallado del artículo 140.2 CP esperamos haber alcanzado el objetivo principal de este trabajo: demostrar la falta de rigor técnico y político-criminal de la introducción de la PPR en nuestro ordenamiento penal, de la que el precepto estudiado es un buen botón de muestra. En él, como ha dicho, entre la ironía y la indignación, un autor, «el desprecio por la gramática favorece la interpretación voluntarista. La expresión típica es tan imprecisa que puede resultar afectado el principio de legalidad. […] La insoportable levedad del texto propicia alternativas inconciliables y dispares interpretaciones».^[36] Aquí se ha optado de modo sistemático por la tesis opuesta a la dominante en cada punto conflictivo, precisamente para demostrar esa inconsistencia del texto legal.

La única conclusión posible, parafraseando el título de un libro sobre la nueva pena máxima, es que puede que la PPR sea constitucional, pero, sin duda, hay muy buenas razones para su derogación.^[37]

1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 14.05.2021. Aceptación final: 18.05.2021. ↑
2. En concreto, se trataba de la quinta medida en el área de justicia contenida en el programa electoral del Partido Popular para las elecciones generales de 2011, fácilmente accesible en internet, bajo el título general Lo que España necesita. ↑
3. La cadena perpetua se contemplaba ya en el Código Penal de 1822 —entonces bajo la forma de «trabajos perpetuos», conmutables a los diez años por deportación, también perpetua— y se incluía también, ya con ese nomen iuris, en los de 1848 y 1870, desapareciendo del ordenamiento a partir del Código de 1928. Los defensores de la PPR que se ufanan en invocar estos precedentes históricos suelen olvidar que en el Código de 1870 su artículo 29 establecía que los condenados a cadena perpetua obtendrían el indulto a los 30 años de cumplimiento, «a no ser que por su conducta o por otras circunstancias graves» no lo merecieran, a juicio del Gobierno; de modo que la regla general era que la cadena perpetua tenía una duración real de 30 años y solo por excepción justificada podía prolongarse más allá, hasta la eventual perpetuidad.

   Sobre esta evolución histórica pueden consultarse: ACALE SÁNCHEZ, M.ª La prisión permanente revisable: ¿pena o cadalso? Madrid: Iustel, 2016, pp. 42-50, o CERVELLÓ DONDERIS, V. Prisión perpetua y de larga duración. Régimen jurídico de la prisión permanente revisable. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 44-53. Con mayor amplitud y alcance más general, CORRAL MARAVER, N. Las penas largas de prisión en España. Evolución histórica y político-criminal. Madrid: Dykinson, 2015, pp. 35-110. Una exhaustiva transcripción de los preceptos en juego de todos estos códigos en ORGANERO MERINO, Á.; PARRA IÑESTA, E.; URDA LOZANO, J. C. «Fuentes normativas sobre reclusión y cadena perpetuas en España (siglos XIX y XX)», en GARGALLO VAAMONDE, L.; OLIVER OLMO, P. (coords.). La cadena perpetua en España: fuentes para la investigación histórica. Ciudad Real: Grupo de Estudio sobre Historia de la Prisión y las Instituciones Punitivas y Universidad de Castilla-La Mancha, 2016, pp. 23-57 (disponible en internet). ↑

4. Todos estos argumentos se desarrollan en ARROYO ZAPATERO, L.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A.; PÉREZ MANZANO, M. (dirs.). Contra la cadena perpetua. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2016. Varias decenas de profesores de Derecho penal y constitucional se han adherido al llamamiento contra la PPR de los autores. ↑
5. Como es sabido, la instauración de la PPR dio lugar a un recurso de inconstitucionalidad promovido por diputados de todos los grupos parlamentarios de la X Legislatura, excepto los del Partido Popular, que aprobó en solitario este punto de la reforma. El recurso, con el n.º 3866-2015, fue admitido a trámite por el Tribunal Constitucional por providencia del Pleno de 21 de julio de 2015 (BOE n.º 177, de 25 de julio), pero casi seis años después sigue pendiente de resolución, que nada indica vaya a estar próxima. ↑
6. La Resolución (76) 2 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de febrero de 1976, relativa al trato de los reclusos que cumplen condenas de larga duración, recomienda en su n.º 12 a los Estados miembros que la primera revisión de la condena a cadena perpetua tenga lugar, si no antes, entre los ocho y los catorce años de cumplimiento de la pena. ↑
7. Según el exhaustivo estudio de las legislaciones nacionales que lleva a cabo el TEDH en el §68 de la Sentencia Vinter y otros contra el Reino Unido, de 9 de julio de 2013, de los treinta y dos países miembros del Consejo de Europa que a esa fecha contaban con cadena perpetua revisable uno permite la revisión a los 7 años (Irlanda, con excepción de ciertos supuestos de asesinato); uno a los 10 (Suecia); tres a los 12 (Chipre, Dinamarca y Finlandia); ocho a los 15 (Alemania, Austria, Bélgica —ampliable de 19 a 23 años en casos de reincidencia—, Liechtenstein, Luxemburgo, Macedonia del Norte, Mónaco y Suiza —reducible a 10—); uno a los 18 (Francia, con excepciones a los 22 y aun a los 30 años); seis a los 20 (Armenia, Bulgaria, Grecia, Hungría —a no ser que el tribunal determine otro plazo—, República Checa y Rumanía); uno a los 24 (Turquía, pero el plazo se eleva a 30 años en la cadena perpetua agravada y a 36 en casos de varias condenas a esta última pena); ocho a los 25 (Albania, Azerbaiyán, Eslovaquia, Eslovenia, Georgia, Letonia, Polonia y Rusia); uno a los 26 (Italia, pero la reducción de pena por buena conducta adelanta la revisión por lo general a los 20 o 21), y dos a los 30 (Estonia y Moldavia). En algunos de estos Estados se excluye en casos excepcionales la posibilidad de libertad condicional (Bulgaria, Eslovaquia, Francia, Hungría Suiza —en relación con los delincuentes sexuales o violentos que son considerados peligrosos e incurables— y Turquía). ↑
8. El lector que quiera profundizar en estas —y otras— críticas, o contrastar su fundamento, puede consultar su desarrollo en otro trabajo del autor: Observaciones críticas sobre la pena de prisión permanente revisable. Comares Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 2019. Aunque la edición impresa, no venal, tuvo una circulación muy restringida, una versión resumida del texto para su exposición oral está disponible en internet. ↑
9. En el Código Penal francés (artículos 221-1, en relación con el 132-76, 221-2 y 221-4), que sigue, y lleva al extremo, el mismo sistema español de selección casuística de delitos castigados con PPR (en Francia, sin eufemismos, réclusion criminelle à perpétuité), todos los asesinatos (y también los homicidios) en que concurran las circunstancias señaladas a título de ejemplo en el texto son castigados con esa pena máxima, salvo, de modo incomprensible y salvo error por mi parte, los que tienen como víctima a un hijo, si este es mayor de 15 años. El modelo francés puede servir de pauta para futuras expansiones de la PPR en España, si es confirmada su constitucionalidad. ↑
10. Véase el fundamento cuarto de la Sentencia citada en el texto: «el modelo elegido no parece que se ajuste a criterios de proporcionalidad y coherencia en tanto que no se explica por qué un homicidio en el que concurran dos, tres o cuatro circunstancias que lo cualifiquen como asesinato se sancione con pena de 20 a 25 años de prisión y que, sin embargo, un homicidio en el que concurra una sola de esas circunstancias junto a alguna de las previstas en el artículo 140.1.1 se castigue con la máxima pena de prisión permanente revisable».

    Ya antes, la STS 716/2018, de 16 de enero de 2019 (sic) había señalado en su fundamento sexto esa misma «incoherente consecuencia», pero con un lenguaje más oscuro y un ejemplo más difícil de entender, al introducir en la ecuación el abuso de superioridad. ↑

11. En las enmiendas (rechazadas) del Grupo Parlamentario Popular al proyecto de ley que dio origen a la reforma del Código Penal por la LO 5/2010, el único asesinato castigado con prisión permanente era el cometido en concurso con una violación (Enmienda 390, BOCG, Congreso, IX Legislatura, Serie A, n.º 52-9, de 18 de marzo de 2010, p. 177); y en la versión de 2012 del Anteproyecto de reforma del Código Penal la nueva pena se aplicaba solo al homicidio terrorista. ↑
12. El primero en formular esta crítica fue CANCIO MELIÁ, M. «La pena de cadena perpetua (“prisión permanente revisable”) en el Proyecto de reforma del Código Penal». Diario La Ley, n.º 8175, 2013, p. 5 de 9 en la edición digital (La Ley 7909/2013). Luego son legión los autores que le han seguido; entre ellos, PEÑARANDA RAMOS, E. «Homicidio y asesinato». Cuadernos Digitales de Formación, n.º 46 (CGPJ, 2015), pp.141-142, o MORALES PRATS, F. «Del homicidio y sus formas», en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.); MORALES PRATS, F. (coord.). Comentarios al Código Penal Español. Cizur Menor: Thomson Reuters-Aranzadi, 7.ª ed., 2016, t. I, p. 952. ↑
13. Se trata de la STS 716/2018, citada en la nota 9, fundamento cuarto: «parece que primero se decide la inclusión de tal pena, luego se buscan modelos comparados donde […] se contemple como única pena imponible para determinados delitos y, en directa proyección a las tipologías allí encontradas, se sancionan ahora en nuestro ordenamiento con prisión permanente revisable». La Sentencia señala que «la coincidencia en tipologías escogidas con el código penal alemán es relevante», pero esta afirmación, que sería válida para la regulación de la pena en la Parte General, es errónea para la selección de modalidades delictivas, pues el Código alemán, a diferencia del francés y del italiano, no sigue en su §211 un sistema casuístico. ↑
14. Ya el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de ley advirtió en el artículo 140 «una tendencia al bis in idem» (p. 152, disponible en internet; por error, el texto reza «tendencia al non bis in idem»). La primera en abordar en la doctrina tal problemática, aunque, a mi modesto juicio, no siempre con acierto en sus soluciones concretas, fue CUENCA GARCÍA, M.ª J. «Problemas interpretativos y de non bis in idem suscitados por la reforma de 2015 en el delito de asesinato». Cuadernos de Política Criminal, época II, n.º 118-I (mayo 2016), pp. 115-149. ↑
15. Aunque la ya citada STS 716/2018 (FJ 7.º-3) declaró que no cabe estimar la hiperagravación del artículo 140.1.1.ª y la alevosía en cualquiera de sus formas, no solo por desvalimiento, «so pena de incurrir en proscrita doble valoración», ya la STS 367/2019, de 18 de julio, FJ 5.º y 6.º, rechazó que exista esa indebida duplicidad agravatoria entre la alevosía de desvalimiento en el asesinato de niños de corta edad y la hiperagravación del 140.1.1.ª, con el argumento de que el segundo precepto encuentra su fundamento, no en el aseguramiento del resultado propio de la alevosía, sino «en la especial protección de los menores de 16 años (o resto de personas vulnerables)». Esta tesis se consagrará definitivamente a partir de la STS 129/2020, de 5 de mayo, FJ. 10.2.5, que amplía y refina la misma argumentación. Frente a la posible objeción de que, tratándose del bien jurídico vida, no puede apreciarse un mayor desvalor de acción o de resultado por razón de la edad de la víctima frente a otros supuestos de alevosía de desvalimiento, pues toda vida humana independiente tiene igual valor, el TS se anticipa a replicar que «la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme […] porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso». Obsérvese la circularidad del argumento: la muerte de un niño siempre será más grave… porque es más grave. Como ha señalado una autora, «no se aporta, como debiera ser, un argumento jurídico razonable que avale dicha condena moral» (ESQUINAS VALVERDE, P. «La regulación del homicidio doloso y el asesinato tras la reforma del CP por LO 1/2015: análisis de su aplicación en la jurisprudencia más reciente». La Ley Penal n.º 149 (marzo-abril 2021), p. 10 de 24 en la edición electrónica).

    Sobre la evolución del TS en este punto, véase PINTO PALACIOS, F. «Alevosía, non bis in idem y prisión permanente revisable. Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo». Diario La Ley, n.º 9799 (25 de febrero de 2021). ↑

16. En cuanto a la compatibilidad de los artículos 139.1.4.ª y 140.1.2.ª en los supuestos de muerte no alevosa de la víctima de un previo delito sexual para impedir el descubrimiento de este, la STS 418/2020, de 21 de julio, FJ 6.4, la afirma por cuanto «[d]e todos aquellos asesinatos cualificados por haber servido como instrumento para facilitar u ocultar un delito precedente, el legislador ha estimado que si el delito inicial es un delito contra la libertad sexual, la respuesta penal sea la más severa». Es decir, no hay bis in idem porque esa ha sido la voluntad (supuesta) del legislador. La Sentencia contiene un durísimo voto particular de dos magistrados en el que, entre otras jugosas consideraciones, se señala que «ambos preceptos son incompatibles entre sí: uno excluye al otro, en tanto la finalidad autoencubridora es naturalmente inherente al hecho descrito en el art. 140.1.2.ª, lo que significa utilizar una única circunstancia para agravar doblemente, sin un doble fundamento».

    Sostuvieron precozmente —en un doble sentido— la misma tesis que el voto particular, en un trabajo de sorprendente madurez, los que entonces solo eran estudiantes de grado PANTALEÓN DÍAZ, M. y SOBEJANO NIETO, D. «El asesinato para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra: la propuesta de dos nuevas modalidades de asesinato en el Código Penal español». Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 29 (2014-I), p. 235. En sentido contrario, frente a la doctrina dominante, ALONSO ÁLAMO, M. «La reforma del homicidio doloso y del asesinato por LO 1/2015». Cuadernos de Política Criminal, época II, n.º 117 (diciembre 2015), p. 44, donde se sostiene que no hay bis in idem porque el artículo 139.1.4.ª se refiere al fin del autor y el 140.1.2.ª contempla «el lado externo del acontecimiento». ↑

17. No aparece un precepto similar en los Códigos francés, italiano o alemán (aunque en este último no sería necesario, puesto que, en Alemania todo asesinato se castiga, en principio, con la allí llamada «prisión de por vida» —lebenslange Freiheitsstrafe—). En Inglaterra y Gales la Criminal Justice Act de 2003 sí prevé, en su Schedule 21, la cadena perpetua —incluso sin revisión prefijada (minimum term) cuando concurren circunstancias agravatorias excepcionales— para los autores del asesinato de dos o más personas, incluidos tanto los asesinatos múltiples como los casos de reincidencia en el delito; pero el sistema legislativo y de sentencing inglés es tan diferente del español que no parece que haya podido servir de modelo al legislador de 2015. ↑
18. El informe del CGPJ advierte en su página 153 que «el artículo 140.2 CP adolece de una imprecisión que debería ser corregida, pues los términos en los que aparece redactado dan lugar a diversas interpretaciones». ↑
19. «Parece que en atención a la gravedad de la pena y el especial agravamiento del régimen de cumplimiento que establece, debería entenderse que cada una de las condenas por la muerte de las distintas personas deberán ser, individualmente, un asesinato y que las condenas por las diversas muertes han de establecerse en la misma sentencia» (loc. cit., ibidem). El informe del Consejo Fiscal no se pronunció sobre este punto, y el del Consejo de Estado se limitó a hacer suya la observación del CGPJ, «en atención a la naturaleza rigurosamente especial de la prisión permanente revisable» (los tres informes son accesibles en internet). ↑
20. En este sentido se pronuncian, al menos, MORALES PRATS (loc. cit. en nota 11, p. 988); SIERRA LÓPEZ, M.ª V. «Los principales problemas que suscita el delito de asesinato en el Proyecto de Reforma del Código Penal de 2013», en MUÑOZ CONDE, F. (dir.). Análisis de las reformas penales. Presente y futuro. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 63; SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., en GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (dir.). Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 483, y ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.; VENTURA PÜSCHEL, A. «Delitos contra la vida humana independiente: homicidio y asesinato (artículos 138, 139, 140 y140 bis)», en QUINTERO OLIVARES, G. (dir). Comentario a la reforma pena de 2015. Cizur Menor: Aranzadi, 2015, p. 331. En todos los casos, la argumentación se reduce a la transcripción o paráfrasis del pasaje del informe del CGPJ transcrito en la nota anterior. ↑
21. Salvo error u omisión, solo aborda expresamente esta cuestión MORENO VERDEJO, J. «Novedades en la tipificación de los delitos de homicidio y asesinato dolosos». Revista del Ministerio Fiscal, n.º 1 (2016), p. 17, pronunciándose en el sentido expresado en el texto, con el argumento de que si la pena de prisión permanente fuese conjunta para todos los asesinatos carecería de sentido la remisión de artículo 140.2 al 78 bis. Ya se verá más adelante que, a mi juicio, es precisamente esa remisión lo que justifica la conclusión contraria a la de este autor. ↑
22. Se trata del cuádruple crimen de Pioz (Guadalajara), del triple parricidio de Arona (Tenerife) y del triple crimen de Dos Hermanas (Sevilla). En el primero, origen de la STS 129/2020, de 5 de mayo, el autor acudió al domicilio de unos tíos suyos en ese pueblo alcarreño, donde mató a puñaladas a su tía y seguidamente a sus dos primos, de tres años una y de dieciocho meses el otro, para por último apuñalar también mortalmente a su tío cuando este regresó a casa. En el crimen de Arona el autor apuñaló mortalmente de forma sucesiva a sus padres y a un abuelo mientras dormían de madrugada en el domicilio familiar; la Sentencia 177/2020, de 2 de julio, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife fue confirmada en apelación por la del TSJ de Canarias 7/2021, de 8 de febrero, si bien el recurso solo versaba sobre la imputabilidad del acusado. En el caso de Dos Hermanas, cuyo último episodio judicial hasta la fecha es la Sentencia del TSJ de Andalucía 41/2021, de 22 de febrero, un delincuente conocido por el alias de el Pollino y su padre secuestraron a un presunto traficante de drogas, a su mujer y a su hija de seis años, en lo que claramente parece un ajuste de cuentas, y, tras golpearles a los tres, uno de los dos autores «en presencia y con el apoyo del otro» les disparó consecutivamente en la cabeza, sin que conste el orden de las muertes.

    No se incluye en este análisis la Sentencia dictada a finales de abril de 2021 por la Audiencia Provincial de Teruel en el caso del conocido como «Igor el ruso», que no responde a la misma dinámica comisiva, por existir una solución de continuidad entre el primer asesinato de un agricultor y los dos siguientes de agentes de la Guardia Civil, pues en la fecha de cierre del trabajo la resolución no está aún disponible en las bases de datos. ↑

23. Comparte este argumento gramatical, entre otros, ESQUINAS VALVERDE, P., loc. cit. en nota 14, pp.14 y 15. ↑
24. JIMÉNEZ SERRANO, J. «Asesinos en serie: definición, tipologías y estudios sobre esta temática». Gaceta Internacional de Ciencias Forenses, n.º 10 (enero-marzo 2014), p. 5. Con palabras casi idénticas, GARRIDO GENOVÉS, V.; LÓPEZ LUCIO, P. El rastro del asesino. El perfil psicológico de los criminales en la investigación policial (2.ª impresión). Barcelona: Ariel, 2009, p. 22. Estos autores distinguen expresamente (p. 23) al asesino en serie del que «mata a varias personas a lo largo de un único acto o secuencia de comportamiento», aunque admiten que puede haber solapamientos entre ambas tipologías. ↑
25. Véase la nota 21. ↑
26. Cabe señalar, de paso, que el Código Penal contempla agravaciones de la PPR por la naturaleza terrorista del delito o por concurso con otros, pero no por la concurrencia simultánea de dos o más circunstancias de hiperagravación, como sí hace el artículo 139.2 cuando se trata de varias circunstancias integrantes del tipo básico de asesinato. Por esa razón, el artículo 140.2 es también inaplicable e irrelevante cuando el autor de tres o cuatro muertes las ejecuta en el marco de la actividad delictiva de una organización o grupo criminal (artículo 140.1.3.ª). ↑
27. Acaso convenga aclarar que el autor de este trabajo no formó parte del tribunal que dictó la resolución citada. ↑
28. A esto apunta certeramente MORENO VERDEJO, loc. cit. en la nota 20, p. 17; aunque este autor considera que todos los delitos pueden ser juzgados, indistintamente, en un solo proceso o en varios distintos, polemizando con la exigencia de enjuiciamiento conjunto de la doctrina mayoritaria, pero dando por supuesta esta otra posibilidad, sin detenerse a fundamentarla, en la misma línea que la STS 129/2020. ↑
29. En el mismo sentido, pero apodícticamente, MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial (21.ª ed., revisada y puesta al día con la colaboración de Carmen LÓPEZ PEREGRÍN). Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, pp. 56 y 57. ↑
30. La única excepción expresa parece ser la de GOYENA HUERTA, J. «Artículo 140», en GÓMEZ TOMILLO, M. (dir.). Comentarios al Código Penal. Cizur Menor: Aranzadi, 2015, p. 64, en el mismo sentido que aquí se sostiene. MUÑOZ CONDE y LÓPEZ PEREGRÍN, en la obra citada en la nota anterior, se limitan a hablar de forma genérica de «delitos contra la vida». ↑
31. MORENO VERDEJO, J., loc. cit. en nota 20, p. 16. Obsérvese que el autor acude aquí al argumento de que las dificultades interpretativas han de resolverse por la alternativa más favorable al reo, pero no hace lo mismo al interpretar el inciso «hubiera sido condenado». ↑
32. La única excepción en la doctrina parece ser LÓPEZ PEREGRÍN, C. «Más motivos para derogar la prisión permanente revisable». Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 20-30 (2018), p. 15, n. 62. Pero la autora da por sentada la unicidad de la pena y no se detiene a fundamentarla. ↑
33. MORENO VERDEJO, J., loc. cit., p. 17. ↑
34. Así lo explica correctamente PEÑARANDA RAMOS, E., loc. cit. en nota 11, pp. 162 y 163. COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, M. Código Penal (15.ª ed.). La Coruña: Colex, 2015, p. 417, y, siguiendo a este, MORENO VERDEJO, loc. cit., pp. 17 y 18, detectan también el error, pero por inadvertencia lo refieren solo al caso en que alguno de los otros delitos enjuiciados conjuntamente sea también sancionado con PPR. ↑
35. En el caso Pioz, la Sentencia 16/2019 del TSJ de Castilla-La Mancha, sin señalar el error del legislador, acuerda directamente en el fallo que «la progresión a tercer grado requerirá del cumplimiento de un mínimo de 22 años de prisión», con lo que está aplicando, correctamente, la letra c), y no la b) del artículo 78 bis 1. ↑
36. CADENA SERRANO, F. A. «Delitos de homicidio y asesinato en la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 10/2015», ponencia en Escuela de Verano del Ministerio Fiscal: la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015. Pazo de Mariñán, 6 a 9 de octubre de 2015, p. 19. (disponible en internet). ↑
37. SERRANO GÓMEZ, A.; SERRANO MAÍLLO, I. Constitucionalidad de la prisión permanente revisable y razones para su derogación. Madrid: Dykinson, 2017. ↑