EL RÉGIMEN DE ACTUACIÓN DE LOS PARTICULARES EN LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y SU PROYECCIÓN SOBRE LA TEORÍA GENERAL DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

I. Los títulos habilitantes de ejercicio de la actividad, en concreto. 1. El procedimiento autorizatorio. 2. Formas adicionales de ejercicio de la actividad. 3. Régimen jurídico de cara al ejercicio de la actividad. 4. Una perspectiva adicional y complementaria: la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. II. Los nuevos títulos habilitantes desde la concepción del procedimiento administrativo y del acto administrativo en su consideración clásica. III. Las actuaciones que corresponden a la Administración en la actividad tolerada. 1. El control y la supervisión del acceso a la actividad. 2. El control y la supervisión ligada al ejercicio de la actividad. IV. Aplicación concreta: la traslación del esquema previo al ámbito del procedimiento administrativo común. V. La suspensión de la actividad. VI. Un intento de traslación a los esquemas de invalidez e impugnación de los actos administrativos. 1. Las posibilidades reaccionales. 2. La proyección sobre la invalidez de la actuación administrativa. 3. La posibilidad de la revisión de oficio. VII. Un intento de síntesis.

RESUMEN
El presente trabajo trata de ahondar en algunos de los problemas prácticos que se plantean con la introducción en el Ordenamiento Jurídico administrativo de las que se han venido a denominar como actividades toleradas que son consecuencia de la introducción de títulos habilitantes en los que la participación de la Administración se mantiene en la regulación inicial y, finalmente, en la comprobación de que los requisitos que responsablemente se han declarado son los que realmente se dicen y que con ello se cumplen los requisitos previstos en el régimen de las actividades en cuestión.
Estas actividades toleradas producen una incidencia no suficientemente analizada sobre el conjunto del sistema administrativo establecido sobre el acto administrativo al que se vincula el régimen de invalidez y los aspectos reaccionales e impugnatorios y que resultan ciertamente complejos de trasladar a las actividades meramente declaradas.
Palabras clave: declaración responsable, comunicación previa, actividades toleradas, revisión de oficio, recursos, títulos habilitantes.

RESUM
Aquest treball tracta d’aprofundir en alguns dels problemes pràctics que es plantegen amb la introducció en l’ordenament jurídic administratiu de les que han esdevingut en denominar-se com a activitats tolerades que són conseqüència de la introducció de títols habilitants en què la participació de l’Administració es manté en la regulació inicial i, finalment, en la comprovació que els requisits que responsablement s’han declarat són els que realment es diuen i que amb això s’acompleixen els requisits prevists en el règim de les activitats en qüestió.
Aquestes activitats tolerades produeixen una incidència no suficientment analitzada sobre el conjunt del sistema administratiu establert sobre l’acte administratiu al que es vincula el règim d’invalidesa i els aspectes reaccionals i impugnatoris i que resulten certament complexen de traslladar a les activitats merament declarades.
Paraules clau: declaració responsable, comunicació prèvia, activitats tolerades, revisió d’ofici, recursos, títols habilitants.

ABSTRACT
This paper attempts to delve into some of the practical problems that arise with the introduction in the administrative legal system of which have become known as tolerated activities that result from the introduction of licenses in which the participation of the management remains at the initial regulation and, finally, the verification that the requirements have been declared responsibly are actually say and thereby the requirements under the regime of the activities in question are met.
These activities produce tolerated insufficiently analyzed impact on the entire administrative system established on the administrative act to which the invalidity scheme and reactional and impugnatorios aspects are linked and are certainly complex transfer activities merely declared.
Key words: responsible statement, upon notice, tolerated activities, official review, resources, enabling titles.

I. Los títulos habilitantes de ejercicio de la actividad, en concreto
La profunda transformación que ha sufrido en los últimos años, tras la trasposición de la Directiva de Servicios por las denominadas «Ley paraguas» y «Ley ómnibus» y, finalmente, la incorporación de dichas formas de actuación, primero, al frontispicio de la intervención administrativa en el art. 39 bis, y, más adelante, en los títulos de actuación administrativa (art. 71 bis) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), supone una transformación sin precedentes de las formas de actuación administrativa que, finalmente, se proyecta sobre el conjunto de la ordenación del procedimiento administrativo y de la conformación estructural del acto administrativo que nace como consecuencia de aquel.
Es cierto que la introducción de estas nuevas formas de actuación administrativa no ha desplazado de forma definitiva y total las autorizaciones administrativas pero sí ha condicionado, claramente, su posibilidad de utilización, especialmente en el ámbito de las actividades económicas al exigir que esta utilización venga amparada, como inmediatamente veremos, por una norma de carácter legal.
De esta forma, en el plano teórico se mantiene la autorización de corte clásico y se añaden la declaración responsable y la comunicación previa, siendo, por tanto, todos ellos los títulos que legitiman el ejercicio de la actividad cuando la misma se conforma en el ordenamiento jurídico como sometida a control y no de una forma libre.
Como primera aproximación podríamos indicar que el esquema que acabamos de definir se caracteriza fundamentalmente porque está en el propia posición de la Administración que en la autorización se convierte en habilitante y también en condicionante de la propia actividad mientras que en la declaración responsable y en la comunicación previa la posición de la Administración es a posteriori, de forma que hay una cierta admisión de la voluntad y el comportamiento de los ciudadanos.
Como venimos indicando, la referencia a este cambio de situación y de posición de la Administración en relación con el ejercicio de las funciones de habilitación para el acceso a actividades, servicios o, en general, para el ejercicio de actividades que las normas no configuran sobre la base de la libertad absoluta, obliga a muchos cambios de actitudes, de criterios y, probablemente, cuando se hayan generalizado los nuevos instrumentos de ejercicio de la actividad, de la propia reformulación legal de las normas de control jurisdiccional y de control administrativo ya que habrá que «reconfigurar» totalmente la actividad de control.

1. El procedimiento autorizatorio
La regulación del procedimiento administrativo común se contiene en la LRJPAC, que constituye una pieza angular del funcionamiento y de la actividad administrativa. Su articulación se produce, también, en dos niveles que van desde la regulación sectorial, más o menos general, a la regulación territorial específica.
En el ámbito del procedimiento administrativo común referido a las autorizaciones y licencias, es el RD 1778/1994, de 5 de agosto, el que adecua las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, el que determina el régimen jurídico aplicable a las mismas. Su conceptualización es, por tanto, la de una norma de desarrollo sectorial (solo autorizaciones y licencias) pero de alcance general dentro de las mismas.
Con carácter general podemos indicar que esta norma reglamentaria encaja en el desarrollo previsto, lo que indica la propia Exposición de Motivos del mismo cuando señala que «La disposición adicional tercera de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prevé que, reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se lleve a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango.
En cumplimiento del referido mandato, este Real Decreto tiene por objeto adecuar a la Ley 30/1992, las normas reguladoras de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, acogiendo una concepción amplia del citado término, del que se formula una definición sintética que pone el acento principal en la salvaguardia del ordenamiento jurídico y del interés público que corresponde a la Administración, con independencia del ámbito material en que se ejerce la potestad autorizatoria.
En consecuencia, el concepto utilizado permite entender incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento todos aquellos supuestos que, bajo diferentes denominaciones (autorizaciones, licencias, permisos, habilitaciones y otras), responden a las mencionadas características en el ordenamiento jurídico vigente […]».
De esta regulación nos corresponde señalar que no determina cual es el título habilitante para el ejercicio de cada actividad sino que, una vez determinado en la norma sustantiva, lo que hace es señalar algunos elementos comunes de homogeneización. Los más relevantes son los previstos en el art. 3 (Resolución) y, sobre todo, el art. 4 cuando determina los efectos de la falta de resolución expresa. Este art. 4 establece que:
«1. Transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento, sin que haya recaído resolución expresa, se producirán los siguientes efectos jurídicos:
a) Las solicitudes de otorgamiento y modificación de autorizaciones podrán entenderse estimadas, salvo en los supuestos recogidos en el Anexo de este Real Decreto.
b) Las solicitudes de extinción de autorizaciones podrán entenderse estimadas.
c) En los procedimientos de modificación y extinción iniciados de oficio, se producirá la caducidad en los términos previstos en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992.
2. Para la eficacia de las resoluciones presuntas a que se refieren los epígrafes a) y b) del apartado anterior se requiere la emisión de la certificación prevista en el artículo 44 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el plazo de veinte días desde que fue solicitada o que, habiéndose solicitado dicha certificación, ésta no se haya emitido transcurrido el citado plazo.
En el transcurso del plazo para la emisión de la certificación se podrá resolver expresamente sobre el fondo, de acuerdo con la norma reguladora de la autorización, y sin vinculación con los efectos atribuidos a la resolución presunta cuya certificación se ha solicitado».

Del acto autorizatorio se han dicho numerosas cosas en relación con su naturaleza y régimen jurídico. Con vocación de síntesis sobre dicho proceso de evolución y de análisis podemos indicar que la caracterización histórica se ha centrado en el carácter reglado o discrecional de la concesión y en la capacidad de la obtención por la vía del silencio administrativo.
En relación con la primera de las cuestiones —naturaleza reglada o discrecional— la doctrina del Tribunal Supremo podemos extraerla de la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 21 de julio de 2000 que efectúa un correcto examen de dicha doctrina y señala que «Y se ha de señalar en primer lugar lo que respecto de las licencias de obras recoge la STS de 14-4-1993 (RJ 1993, 2837), de la que fue Ponente D. Francisco Javier Delgado Barrio, y que dice textualmente:
“La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad —art. 76 del Texto Refundido— es claro que este derecho ha de ejercitarse ‘dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes’ establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente ‘debe’ otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable —art. 178.2 del Texto Refundido—. Va de suyo que esta ordenación ha de estar vigente lo que dada la naturaleza normativa de los planes exige no sólo que haya culminado su tramitación a través de la aprobación definitiva sino que se haya producido su publicación —arts. 93 CE, 45 y 46 TRLS y hoy muy especialmente 70.2 Ley 7/1985 de 2 abril Reguladora de las Bases del Régimen Local—.
En este sentido existe una muy reiterada jurisprudencia —SS. 19 enero 1987 (RJ 1987, 1778), 8 julio (RJ 1989, 5592), 22 septiembre (RJ 1989, 6609), 16 octubre (RJ 1989, 7366) y 13 noviembre 1989 (RJ 1989, 8186), 29 enero (RJ 1990, 356) y 19 febrero 1990 (RJ 1990, 1322), 2 marzo (RJ 1991, 1968) y 25 mayo 1991 (RJ 1991, 4295), 8 julio (RJ 1992, 6157) y 25 septiembre 1992 (RJ 1992, 6985), etc.—.
Y es de advertir que este carácter reglado de la licencia urbanística aparece hoy terminantemente recogido en el nuevo TR de la Ley 26 junio 1992 del Suelo incluso de forma reiterativa pues, por una parte, el art. 242.3 advierte que las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos y, por otra, el art. 243.3 concluye destacando expresamente ‛el carácter reglado de las licencias urbanísticas’ […]”».

No obstante lo anterior, lo cierto es que el problema no es únicamente el de su naturaleza reglada o discrecional, sino que inmediatamente se proyecta sobre su régimen jurídico y, dentro del mismo, sobre la posibilidad de entender estimada/desestimada la solicitud por la vía del silencio administrativo. En este punto conviene indicar que es en la autorización para el ejercicio de la actividad donde se produce una evolución general más rápida en la admisión del silencio administrativo positivo. Suele ser común, en este punto, atribuir al famoso «Decreto-ley Boyer» la primera tendencia de inversión de la regla, vigente hasta ese momento con carácter general, de que el tiempo producía la desestimación de la solicitud por silencio administrativo y se situaba, por tanto, en un plano más procesal (de habilitación del proceso) que en el plano individual de obtención de facultades como consecuencia de la actuación administrativa o, en este caso, la falta de dicha actuación.
A partir de 1985 (Decreto-Ley Boyer) se han producido diversos intentos de modificación del régimen anterior y, desde luego, la LRJPAC debe considerase uno de ellos cuando, en su redacción inicial, señalaba en su art. 43 que «2. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas aquéllas en los siguientes supuestos:
a) Solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo.
b) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas.
c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.
3. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrá entender desestimada la solicitud en los siguientes supuestos:
a) Procedimientos de ejercicio del derecho de petición del artículo 29 CE.
b) Resolución de recursos administrativos. Ello no obstante, cuando el recurso se haya interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el recurso si llegado el plazo de resolución de éste el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo».

Una vuelta de tuerca posterior se produce con la publicación de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación parcial de la LRJPAC. Según esta modificación, el art. 43 quedaba redactado en la siguiente forma:
«1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.
No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo».

El régimen de silencio, sin embargo, ha sido modificado como consecuencia del proceso de transposición de la Directiva de Servicios y señala en la actualidad —en el art. 43 LRJPAC—, lo siguiente:
«1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.
2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días».

Es cierto, sin embargo, que la aplicación del silencio administrativo ha estado, históricamente, muy condicionada. La Sentencia del TSJ de Andalucía de 30 de diciembre de 2005 contiene una referencia general a dicha facultad cuando señala que «Así las cosas, la sentencia apelada se hace eco de una nutrida y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las que, a mayor abundamiento esta Sala cita las de 24 de julio de 2003 (RJ 2003, 5984), 8 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8045), 17 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 27), 26 de marzo de 2004 (RJ 2005, 2268) y 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 5728), que, en base a una interpretación conjunta del artículo 242.6 del TRLS/1992 (C, el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 7 de junio de 1955 y el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, declara la imposibilidad de que se adquiera licencia de obra por silencio administrativo cuando contravenga lo dispuesto en la normativa urbanística. Por su parte la mercantil apelante junto con la invocación explícita del contenido de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, niega la vigencia de la solución legal adoptada por el Juzgador de Instancia, desde el punto y hora que la Ley 4/1999, de 13 de enero, modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, en unos términos tan absolutos y contundentes, que no propician el mantenimiento de una jurisprudencia que descansaba en la redacción anterior de esa norma, y que por ello debe ceder ante aquélla conforme a la que, una vez transcurrido el plazo sin que se haya dictado resolución expresa, el acto presunto ya ha surgido y además con el contenido del silencio positivo, salvo que, lo que no ocurre en el caso de autos, una norma con rango de Ley establezca lo contrario, de tal manera que si la Administración quiere dejarlo sin efecto por su contradicción con la normativa urbanística, debe acudir a los procedimientos que para ese fin establece la LRJ-PAC, y no, como pretende la Administración apelada, entender que ese acto presunto no ha llegado a surgir con el sentido perseguido por la solicitante por contravenir la normativa urbanística.
Es por ello que la cuestión y problema que se somete a la consideración de esta Sala estriba en determinar el alcance del silencio administrativo en un ámbito del Derecho Administrativo, concretamente en el urbanístico, a la luz de las disposiciones legales vigentes en el momento en que solicitó la licencia. Cuando la Administración obligada a resolver un expediente de concesión de licencia urbanística no lo resuelve en plazo, existen varias tendencias sobre la concreción de la consecuencia de esa inactividad, que sin embargo por su grado de aceptación, podríamos reducir, básicamente, a dos. Así se puede considerar que se obtiene la licencia independientemente de si lo proyectado es conforme o no a la legalidad urbanística aplicable, distinguiendo, a su vez entre aquellos para los que sólo se produce el acto presunto cuando la contravención no es constitutiva de infracción grave, y quienes consideran que cuando el acto presunto contraviene el ordenamiento urbanístico de manera grave o leve, se estaría ante un acto presunto, nulo o anulable, susceptible de revisión a través de los sistemas previstos en el art. 102 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 noviembre de 1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento de Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC. Frente a esa primera tendencia está la que podríamos valorar como mayoritaria y que entiende que nunca se podrá, cuando el acto es contrario a la legalidad urbanística, conseguir presuntamente nada que no hubiera sido posible obtener expresamente. En estos casos no se aplica la técnica del silencio administrativo, es decir, no hay acto presunto […]». Esta misma determinación podría plantearse cuando los documentos exigidos para el acceso a la licencia no están completos.
En este ámbito incluimos, por tanto, las referencias generales a la autorización como acto administrativo (expreso o presunto) de habilitación para el ejercicio de un derecho preexistente o la de comprobación del cumplimiento de requisitos para el ejercicio de una actividad que, adicionalmente, se convierte en condicionante de su propio ejercicio futuro. En algún otro momento, la jurisprudencia admite, incluso, que pueda ser (la autorización) una forma de coordinación administrativa para la prestación de servicios públicos llamados a entenderse en el marco prestacional.
El nuevo régimen nos sitúa, por tanto, ante una regla general: el silencio administrativo de carácter positivo; y una regla excepcional: el silencio negativo. La opción por este segundo exige, con carácter general, una habilitación legal expresa fundada en criterios nacionales que, como se ha visto, exigen, adicionalmente, una motivación expresa en términos de la finalidad y de la opción y finalidad perseguida o amparada con aquella que puede, a su vez, tener una justificación puramente interna o de Derecho comunitario.
Esto nos permite afirmar, por tanto, que el régimen autorizatorio de conformación clásica y general es algo ciertamente residual en términos numéricos y que las nuevas formas de habilitación de la actividad son las llamadas a convertirse en los instrumentos centrales de la ordenación y de la posición de las Administraciones Públicas.

2. Formas adicionales de ejercicio de la actividad
Como consecuencia del proceso al que nos acabamos de referir, el nuevo art. 71 bis LRJPAC se refiere a las dos figuras que enlazan directamente con el esquema de transposición de la Directiva de Servicios y, por tanto, con la posibilidad de ejercicio de actividades en dicho ámbito sin necesidad de tramitar la autorización convencional, que sería la que se identifica con el procedimiento completo al que se refiere el apartado anterior. El objetivo, como recuerda SÁNCHEZ MORÓN, «de esta legislación es facilitar el desarrollo de las actividades económica en el sector servicios —de largo el más importante para la economía europea— eliminando o reduciendo al máximo las trabas administrativas o burocráticas que lo condicionan […]».
El art. 71 bis LRJPAC es el que establece, como acabamos de indicar, las figuras de la declaración responsable y la comunicación previa. En relación con las mismas, indica SÁNCHEZ MORÓN que «hay que decir que este tipo de intervención administrativa, tradicionalmente denominada entre nosotros “actividades comunicadas” (por todos, M. C. NÚÑEZ LOZANO, 2001) existía ya en nuestro Derecho, en otros, si bien limitado a supuestos muy concretos regulados en la legislación sectorial del Estado y de algunas Comunidades Autónomas […]».
Conforme a esta regulación podemos señalar:
a) Declaración responsable.
Señala el art. 71 bis.1 LRJPAC que se entiende por tal «el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable […]».
Sobre este extremo, GONZÁLEZ GARCÍA, J. V. señala que «Las declaraciones responsables presuponen un derecho previo al ejercicio de la actividad que no precisa de comprobación previa. Por ello, ninguno de los instrumentos usuales para demorar el comienzo de la actividad —inscripción en registros u otorgamiento de ratificación administrativa— se pueden utilizar en este ámbito. A los efectos de la Directiva serían considerados autorizaciones y, en consecuencia, habría que aplicar el régimen derivado de ellas […]».
Ciertamente, la incorporación al Derecho español (como, en general, a todos los ordenamientos de corte francés) de este tipo de técnicas supone un importante contraste con las técnicas habituales de nuestro ordenamiento jurídico que se había centrado, hasta el momento, a una actuación previa de comprobación y aseguramiento frente a todos de que el interesado cumple con los requisitos que el ordenamiento jurídico establece.
La perspectiva ahora es diferente: las Administraciones Públicas —en esta materia— asumen la declaración del interesado como elemento constitutivo de la habilitación para la realización de la actividad y, consecuentemente, trasladan su actividad de la comprobación previa a la comprobación a posteriori.
En este sentido, en el art. 71 bis al que nos acabamos de referir, la declaración responsable es un acto de iniciación de un procedimiento sui generis que tiene como característica especial el habilitar al ejercicio de la actividad siempre que asuma la carga de indicar que cumple con todos los requisitos necesarios para dicho ejercicio y que, además, posee los documentos que acreditan dicho cumplimiento. Esto le lleva a SÁNCHEZ MORÓN a señalar que «la diferencia textual más significativa sea que mediante la declaración responsable se puede acceder al reconocimiento de un derecho o una facultad y no solo al ejercicio de un derecho o actividad. Esto es, la declaración responsable podría ser un requisito para obtener el reconocimiento de derechos de prestación por parte de las Administraciones competentes […] cuyo ejercicio o ejecución no implica una actividad del interesado sino de la Administración misma […]».
Esta declaración inicial se basa en lo que se necesita y lo que se posee en el momento de iniciar el ejercicio de la actividad, pero a ello añade el art. 71 bis el compromiso de futuro de mantenerse en este entorno de legalidad que permite el ejercicio de la actividad en cuestión.
Pero, más allá de las generalidades a las que nos acabamos de referir, en los apartados anteriores cabe indicar:
 Contenido de la declaración: los requisitos en el momento de efectuarla.
La declaración responsable se conforma como un elemento de cumplimiento de unos requisitos previamente establecidos. De esta forma es el propio art. 71 bis el que establece que «en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita […]».
 La declaración como un compromiso de futuro.
Frente a lo que se indicaba en el apartado anterior, que cifra la declaración en la adveración del cumplimiento de una serie de requisitos en el momento en el que se produce la declaración y, por tanto, en el momento en el que se pretende iniciar el ejercicio de la actividad, la virtualidad de la declaración es de otro tenor: asegurar o comprometer el cumplimiento de los requisitos a lo largo de todo el momento en que se ejerza la actividad.
Este requisito es, no obstante, confuso en su formulación si partimos de la caracterización de este tipo de autorizaciones desde una perspectiva histórica y según las cuales el titular de la misma está obligado a actualizar los requisitos exigidos para acceder a la actividad. Esta cuestión se complica en el momento presente porque no queda claro si genera una nueva declaración o si el compromiso de «mantenerlos» en el futuro al que se refiere, textualmente, el artículo debe entenderse abierto a los eventuales cambios que se pudieran ir estableciendo en la normativa.
 Interdicción de las declaraciones genéricas: la concreción de los requisitos sobre los que opera la declaración.
Este aspecto está, expresamente, indicado en el inciso final del artículo 71 bis cuando indica que «Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable».
Realmente, esta referencia final a la concreción de los requisitos sobre los que opera la declaración responsable es ciertamente interesante en orden al ejercicio de las facultades de comprobación porque supone un punto de equilibrio. La declaración habilita únicamente en tanto en cuanto lo declarado se ajuste estrictamente a lo exigido procedimentalmente y se convierte, por tanto, en un instrumento central para el ejercicio de comprobación que se centrará, como más adelante se señala, en si los documentos o requisitos son legales, si realmente se poseen y si con ellos se produce el cumplimiento de lo que determine la legislación vigente.
b) Comunicación previa.
Señala GONZÁLEZ GARCÍA que la comunicación previa «entroncaría con lo que doctrinalmente se ha definido como simple “comunicación previa sin control”, en donde lo razonable consiste en que la norma en que se desarrolle no prevea “el desarrollo de procedimientos de control administrativo caso a caso vinculados a la práctica de la comunicación” […]». La esencia, por tanto, es que se trata de una actividad que no tiene elementos adicionales derivados de la regulación sino que, únicamente, los requisitos de control se centran en la mera comunicación previa al ejercicio de la actividad.
Según el mismo art. 71 bis, se entiende por comunicación previa «aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1».
Esta segunda figura se presenta como de menor intensidad respecto de la declaración responsable ya que en ella es suficiente con la aportación de los datos identificativos y el señalamiento de la intención de realizar la actividad. En consecuencia, la actividad en cuestión debe estar rodeada de menores requisitos y el ciudadano no asume la obligación de aportación y mantenimiento documental que, como hemos visto, es consustancial a la declaración responsable a la que se refiere el apartado anterior. La comunicación no se sitúa, por tanto, en el ámbito de la admisión del cumplimiento de requisitos, sino esencialmente de la función de conocimiento de que la actividad se está realizando (se va a realizar) con la trascendencia registral y de orden interno que conlleve la declaración en cuestión.

3. Régimen jurídico de cara al ejercicio de la actividad
Este régimen jurídico, común a ambas modalidades de iniciación de la actividad, está previsto en el apartado 3 del art. 71 bis cuando señala que «Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente».
Desde la perspectiva de lo que aquí se analiza, cabe indicar que la declaración es —al margen de las vicisitudes de control y comprobación— el acto de finalización del procedimiento. Formalmente, su presentación habilita para la realización de la actividad. La ausencia de un acto administrativo finalizador del procedimiento exige algunas referencias convencionales que, en el momento presente, no encuentran una explicación sencilla, por ejemplo, cuando se trata de procedimientos triangulares en la que pueden existir terceros interesados que se oponen —en términos de legalidad— a la realización de la actividad por el declarante. En este mismo sentido, señala SÁNCHEZ MORÓN que «al no ser una solicitud o petición sino un acto de comunicación o manifestación, las declaraciones o comunicaciones previas no dan a lugar a ningún procedimiento administrativo que haya de concluir por una resolución expresa o tácita […]».
En este punto, y teniendo en cuenta que no existe acto finalizador del procedimiento, la posición del tercero interesado será más complicada. Así, la pregunta es ¿es impugnable por un tercero interesado una declaración responsable o la habilitación para el ejercicio de derechos que la misma supone? Teniendo en cuenta que las autorizaciones podían ser discutidas en orden a la demostración de su legalidad, el instrumento legal que las ha sustituido también podrá serlo. El problema es cómo y, sobre todo, como encaja esta impugnación con lo que establece la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA).
Recordemos, en este punto, que el art. 25.1 de la Ley Jurisdiccional establece que «El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos».
La impugnación que planteamos tiene un encaje complejo en la definición de la actividad impugnable por parte de los interesados en el ámbito del recurso contencioso-administrativo ya que, formalmente, no hay acto —desde luego no expreso—, no estamos ante una vía de hecho, ni ante una situación de inactividad de la Administración.
Lo más cercano conceptualmente sería la de entender que se trata de una actuación presunta, aunque ni las reglas del silencio operan aquí con su conceptuación general (positivo-negativo, transcurso del plazo legalmente fijado, etc.), ni realmente puede decirse que exista una situación de inactividad de la Administración. Lejos de esto, la Administración puede haber actuado, ha comprobado que se cumplen los requisitos pero, como no se explicita la actuación de control, no hay realmente más que una declaración-comunicación previa y una actuación fáctica de desarrollo de la actividad. Sin embargo, la posición del TC parece dejar claro que no hay analogía con el silencio. Así lo señala en la STC 49/2013, de 28 de febrero, cuando indica que «En cuanto a la regulación del carácter positivo del silencio que, en opinión de la recurrente, impone este precepto, debemos poner de manifiesto, antes de nada, que la técnica de intervención regulada en este apartado obedece a una figura, la notificación o comunicación previa, bien distinta de la autorización. Una figura a la que se refiere el art. 71 bis LPC, en la redacción que le dio la Ley 25/2009, de 22 de diciembre. Con la notificación o comunicación previa el interesado pone en conocimiento de la Administración sus datos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, momento a partir del cual, con carácter general, se permite su ejercicio, sin perjuicio de las facultades de control, comprobación e inspección de la Administración. Por ello, a diferencia del procedimiento autorizatorio que, necesariamente, debe terminar con un acto definitivo expreso que enerva la prohibición contenida en la norma, la notificación previa no requiere tal cosa, pues, con carácter general y sin perjuicio de lo que establezcan las regulaciones específicas, la prohibición del ejercicio del derecho o de la actividad en la que se basa la denominada actividad administrativa de “policía” se dispensa con la presentación de la correspondiente notificación o comunicación previa. Y si no existe obligación de dictar un acto administrativo expreso, tampoco puede entrar en juego la institución del silencio, ficción jurídica que solo actúa una vez transcurrido el plazo para resolver y notificar la resolución sin que esta obligación se haya cumplido por la Administración […]».
A partir de esta consideración, y retomando la cuestión relativa a la impugnabilidad por terceros, habrá que entender que se centra en la actuación material de realización de la actividad —admitida (previo control) o tolerada por la Administración. El recurso, por tanto, sería contra la «admisión de la realización de la actividad» como actividad administrativa impugnable lo que, claro está, plantea problemas adicionales en relación con los plazos de impugnación ante la inexistencia de una certeza o evidencia como es el acto matriz. Sin lugar a duda, esto debe llevar a flexibilizar la interpretación del art. 58.3 LRJPAC cuando señala que «Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda».
Esto nos permite indicar que la impugnación de terceros obliga a provocar una notificación formal mediante la intimación a la Administración de una certificación de si el titular de la actividad presentó la declaración o comunicación y que sobre la misma se proyecta la actividad admitida por la Administración, intimación que tendría como objetivo central el de carácter reaccional de habilitar plazos procedimentales y procesales que, de otra forma, estarían constantemente abiertos o, como mucho, matizados por la referencia a la que nos hemos referido de realización de actos que supongan el conocimiento del acto en cuestión.

4. Una perspectiva adicional y complementaria: la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado
Aunque, formalmente, no tiene una regulación diferente a la propuesta en los apartados anteriores lo cierto es que condiciona el régimen de reglamentación cuando, por ejemplo, el art. 17 establece el principio de instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad y los requisitos que, eventualmente, pueden considerarse discriminatorios en el ámbito de las limitaciones al acceso a la libertad económica prevista en el art. 16 del propio Texto.
Es, sin embargo, el art. 19 de la Ley el que se refiere a los efectos de la libertad a la que nos hemos referido cuando señala que «1. Desde el momento en que un operador económico esté legalmente establecido en un lugar del territorio español podrá ejercer su actividad económica en todo el territorio, mediante establecimiento físico o sin él, siempre que cumpla los requisitos de acceso a la actividad del lugar de origen, incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisitos en dicho lugar». Este precepto hay que ponerlo en relación, a su vez, con la eficacia para el conjunto del territorio nacional que se contempla en el art. 20 cuando establece que «1. Tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional, sin necesidad de que el operador económico realice ningún trámite adicional o cumpla nuevos requisitos, todos los medios de intervención de las autoridades competentes que permitan el acceso a una actividad económica o su ejercicio, o acrediten el cumplimiento de ciertas calidades, cualificaciones o circunstancias. En particular, tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional sin que pueda exigirse al operador económico el cumplimiento de nuevos requisitos u otros trámites adicionales: […]».
Nos limitaremos, en este punto, a señalar que, desde la concepción clásica de la actividad de intervención como previa al ejercicio de otras actividades puramente administrativas como la de inspección o, incluso, la sancionadora, la Ley de garantía de la unidad de mercado introduce una problemática específica al producir el efecto de apertura de la entrada sin que el régimen jurídico total sea, igualmente, común, lo que, claro está, presenta una problemática novedosa que se une a la que con carácter común se analiza en este trabajo.

II. Los nuevos títulos habilitantes desde la concepción del procedimiento administrativo y del acto administrativo en su consideración clásica
Más allá de las pautas de actuación de la Administración a las que nos acabamos de referir es lo cierto que la cuestión que aquí analizamos plantea otros retos no menores en el encaje dentro de las instituciones convencionales del Derecho administrativo, en general, y del procedimiento y el acto administrativo, en especial.
Recordemos, en este punto, que el procedimiento administrativo común —como el procedimiento administrativo clásico— está pensado en clave de una solicitud (o una actuación inicial en el caso de la iniciación de oficio), un conjunto de actos de instrucción y, finalmente, una resolución que, en caso de ser afirmativa permite el ejercicio de los derechos y se conforma como un haz de competencia inmune frente a la propia Administración y frente a la sociedad salvo que se inicie un procedimiento de revisión de oficio en el que, con las garantías que procedan y, en todo caso, con contradicción, pueda analizarse la legalidad del acto en cuestión. Lo central de este procedimiento es la existencia de una resolución que reconoce o deniega el derecho solicitado y sobre ella gira no solo la actuación administrativa sino, incluso, la revisión jurisdiccional, centrada históricamente, en el proceso al acto aunque tras la LRJCA se haya producido una ampliación del espectro impugnatorio.
Este esquema tradicional tiene una importante quiebra en los nuevos títulos habilitantes que derivan del art. 71 bis LRJPAC porque en ellos no existe admisión-instrucción-resolución, eventual revisión, sino que el esquema es otro: comunicación-ejercicio pacífico (sometido, eso sí, a las actividades de comprobación) sometido a la condición del acierto y la legalidad de lo declarado y la suficiencia de esto en relación con la regulación del citado ejercicio pacífico.
Es cierto, sin embargo, que el art. 71 bis.4, cuando se refiere a los efectos interruptivos de la actividad, expresamente señala que esta forma de actuación de las Administraciones Públicas es un auténtico procedimiento administrativo conformado, eso sí, de una forma diferente tanto en la fase de instrucción como en la fase de resolución lo que, ciertamente y como iremos viendo, no deja de plantear algunos problemas de encaje sobre el conjunto de las instituciones administrativas en las ha cristalizado, históricamente, el Derecho Administrativo.
Si nos planteamos dónde aparece el título habilitante para el ejercicio de la actividad o del derecho, las dificultades que derivan del esquema en el que nos vamos a desarrollar es, sin duda, un esquema complejo porque realmente el equivalente al acto administrativo clásico no es otro que «la tolerancia» de la Administración en el citado ejercicio pacífico y sometido, como venimos insistiendo, a la función de comprobación que puede determinar si la tolerancia se enmarca dentro de la regulación convencional o, si por el contrario, existen problemas adicionales que legitiman la actuación en vía de impedir el ejercicio de la función.
En este punto, y al margen del propio mecanismo de la comprobación (que puede incluso haber sido superada por el interesado), surge el problema al considerar donde está —materialmente hablando— el acto administrativo. La importancia del acto administrativo no es otra que la de señalar que sobre el mismo se sigue construyendo la actividad administrativa en su conjunto e, incluso, la actividad impugnatoria o la de revisión de oficio.
En el presente supuesto —actividades toleradas— es preciso, claro está, huir del acto escrito, de la notificación o de la publicación, para situarnos, como venimos indicando, en una «mera tolerancia» consecuencia de haber superado o de no haberse ejercido la función de comprobación y control.
En todo caso, lo que resulta determinante es que ni siquiera la actuación de control tiene relevancia para el particular. Su realización o no es una obligación interna y de carácter intraadministrativo que no afecta a la validez ni a la subsistencia de la «situación de tolerancia» que se genera tras la presentación de la comunicación previa o la declaración responsable.
Tanto si se realiza y es positiva (se cumplen todos los requisitos para el ejercicio de la actividad que fueron convenientemente declarados), como si no se realiza, se genera un marco legítimo de actuación que habilita para el ejercicio de la actividad o el reconocimiento del derecho del que solo se cesa cuando, como consecuencia de la actividad de control y supervisión, la Administración adopta el acuerdo de suspensión en los términos que más adelante se analizan.
Desde la perspectiva conceptual que venimos apuntando aquí, la actuación pública habilitante se traduce en una tolerancia y, esto, no deja de ser complejo de encajar en el marco del procedimiento administrativo común desde diversos puntos de vista. La capacidad, por ejemplo, de comparecencia y oposición a la actuación pacífica por parte de terceros interesados deberá seguir siendo posible porque forma parte del derecho sustantivo, pero es cierto que para su encaje habrá que desprenderse de elementos clásicos como el emplazamiento, la notificación, los plazos preclusivos, de la audiencia previa, de la propia comparecencia procedimental o de la forma clásica de articulación de las impugnaciones. Nada de esto será visible en el futuro en el marco de estos nuevos títulos habilitantes. Aquellos elementos, esencialmente garantistas, dejaran paso a nuevos esquemas procedimentales e impugnatorios que están basados en una situación cuyos términos iniciales y subsiguientes —para los terceros— se presentan ciertamente más endebles y menos formales que cuando existe un acto administrativo dictado por un órgano administrativo tras un procedimiento con las máximas garantías.
Ahora en la tolerancia (informada) lo que hay es una situación fáctica en la que la Administración no se ha pronunciado externamente sobre la posibilidad de ejercicio del derecho o la actividad (aunque lo haya hecho internamente porque considere, después de la comprobación, que existe título suficiente para el acceso y el ejercicio de la actividad) y, por tanto, los interesados tendrán que «adaptar» sus estrategias impugnatorias a esa situación. Esto exige, claro está, flexibilidad y adaptación de los plazos y de los esquemas clásicos en los que nos hemos movido hasta este momento.
En este mismo orden de cosas, la cuestión más importante es saber cuando la mera tolerancia o, incluso, la tolerancia fruto de haber superado una actuación de control y supervisión se convierte en un derecho adquirido o consolidado a los efectos, por ejemplo, de que la incidencia en dicha esfera personal solo pueda operar en el marco de las actuaciones de revisión de oficio que se desarrollan en el ámbito del art. 102 y concordantes LRJPAC.
Realmente estamos ante un auténtico cambio de paradigma porque la seguridad impugnatoria o revisora que procede de la notificación deja paso, en este ámbito, a una situación difusa y nada clara en el momento de ejercicio de los derechos reaccionales e, incluso, para la determinación del momento inicial en el que se produce la aprensión del derecho en la esfera individual. De alguna forma, la tendencia es al control material del ejercicio de la actividad o del derecho frente al control formal con sometimiento a plazos y esquemas procesales de este orden.
El cambio de paradigma alcanzará, finalmente, a la definición de la pretensión contencioso-administrativa que pasa de ser un acto, una ficción como el silencio o la inactividad o vía de hecho a ser una «mera tolerancia» cuyos perfiles iniciales y finales son ciertamente difusos para todos y, también, para la estructuración clásica del proceso contencioso-administrativo.
Procedimiento y proceso están llamados, por tanto, a integrar las diferentes situaciones y posiciones y a cambiar el paradigma del viejo «proceso al acto» por el «proceso a la mera actuación permisiva» del ejercicio de una actividad. Como regla primaria podríamos incidir en la necesidad de diferenciar entre la comprobación realizada y la actuación material de comprobación no ejercida.
En el primero de los casos, cuando se ha producido la comunicación o declaración y la Administración ha comprobado que el acceso a la actividad reúne los requisitos establecidos en la normativa reguladora es razonable pensar que existe una ficción que aproxima la tolerancia a la existencia de un acto declarativo de derechos. Es cierto sin embargo que, como veremos seguidamente, ni siquiera esto puede considerarse pacífico, porque la Administración debe comprobar que los requisitos se mantienen y que, incluso, el interesado se ha adaptado a las nuevas reglas o requisitos para el mantenimiento en el ejercicio de la actividad. Esto nos llevaría a considerar que existe una ficción que se aproxima a un acto declarativo de derecho sometido a condición (mantener durante todo el ejercicio los requisitos que habilitan para el acceso y que han sido declarados suficientes).
Esta diferenciación nos sirve, sin embargo, para decir que cuando se produce el acto declarativo el interesado puede ser mantenido y protegido en dicha situación, siempre que la Administración no pruebe que se ha producido el desfase entre lo inicialmente declarado y lo «mantenido» a lo largo de todo el ejercicio profesional.
Frente a esto, si la tolerancia es consecuencia de la inacción de la Administración y del no ejercicio de las funciones de control, la situación se torna más compleja para saber cual es momento inicial para considerar ejercida o declinada la función. Es cierto, sin embargo, que, como se señala más tarde, en aras de la seguridad jurídica y de la certeza de las relaciones jurídicas, será preciso establecer, aunque sea convencionalmente, un momento en el que la Administración no puede realizar actuaciones de comprobación sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de ejercer las funciones de control en orden al ejercicio de la función inspectora.
Estas consideraciones nos demuestran que queda mucho trabajo por hacer en lo que significa el tránsito del acto administrativo a la mera tolerancia (fundada o no) en el ejercicio de los derechos ciudadanos.
Es lo cierto que este esquema abstracto y general nos sirve, ahora, para fundar en lo concreto algunos de los elementos centrales de esta reflexión.

III. Las actuaciones que corresponden a la Administración en la actividad tolerada
En el marco precedente a la normativa procedimental común que se nuclea actualmente en el entorno del art. 71 bis LRJPAC podríamos convenir que la facultad de supervisión y control de las actividades de los particulares exigía una habilitación legal como consecuencia de la actividad de regulación.
De alguna manera podríamos decir que allí donde había una actividad de ejercicio libre, la facultad de supervisión del ejercicio de la actividad carece realmente de sentido y finalidad porque, al no haberse establecido un marco previo ni para el acceso a la actividad ni para su propia realización, lo razonable es pensar que tampoco hay un régimen sancionador asociado al incumplimiento de las obligaciones.
Desde esta perspectiva podríamos intentar diferenciar dos presupuestos que son, en sí mismos, diferentes a los efectos de lo que aquí se analiza y que se exponen a continuación.

1. El control y la supervisión del acceso a la actividad
Frente a lo que ha sido, hasta ahora, el régimen común ligado —como se indicaba— a la potestad sancionadora pero controlado en origen por la existencia de una licencia que acreditaba el cumplimiento de los requisitos, ahora, nos vamos a encontrar con que la función de supervisión no afecta al ejercicio —en sí mismo e inicialmente—, sino al acceso a la actividad cuando esta actividad está rodeada de la obligación de cumplir determinados requisitos sobre los que opera la «declaración responsable».
El presente supuesto parte de la existencia de una actividad que no se considera libre en su ejercicio, sino para la que hay que cumplir una serie de requisitos y cuyo incumplimiento tiene, de común, una traducción en un régimen sancionador previsto en la norma como forma de intimación para que el ejercicio de la actividad se ajuste al marco previamente establecido. Es cierto que se trata de un régimen o un planteamiento completo (requisitos de acceso-requisitos de actividad-régimen de incumplimiento) que no siempre se visualiza con este esquema en el ámbito de la actividad administrativa en la que alguno de los tres tramos teóricos que hemos diseñado pueden no darse, pero, es también cierto, que la composición inicial que ahora proponemos debe contar con el panorama completo.
Pues bien, llegados a este punto cabe indicar que, ahora, tras la publicación del art. 71 bis LRJPAC existe una facultad de control y supervisión que opera en función del título habilitante. De esta forma, si el título habilitante para el ejercicio de la actividad puede mantenerse, conforme al esquema diseñado, en la autorización clásica, la facultad de control operará en la misma forma que lo ha hecho hasta el presente momento y, sobre todo, en clave de potestad sancionadora por el incumplimiento de las condiciones de ejercicio o de las que se consolidan en la licencia o autorización correspondiente. Sin embargo, el esquema teórico es más claro porque realmente podemos indicar que la licencia constituye un acto de reconocimiento de derecho que habilita para el ejercicio pacífico del mismo, de forma que la incidencia en dicha esfera personal-patrimonial solo puede hacerse mediante la revisión de oficio o, eventualmente, mediante la potestad sancionadora que puede llegar a incidir en la capacidad de utilización pacífica que habilita la licencia como consecuencia, precisamente, del incumplimiento de las condiciones que para su ejercicio establece la legislación reguladora de la actividad.
Al lado de esto, si la normativa reguladora se sitúa en el ámbito de los nuevos títulos habilitantes aparece el régimen específico del art. 71 bis LRJPAC que permite comprobar si el acceso a la actividad se ha realizado conforme dispone la regulación correspondiente y, finalmente, la actuación del interesado, plasmado en la declaración responsable o en la comunicación previa, se ajusta estrictamente a los caracteres de la misma.
En este punto surge una duda importante en lo que se refiere al «momento» temporal de ejercicio de la función de control. De alguna forma, la sensación que producen los nuevos títulos habilitantes es que esa función de control se realiza siempre a posteriori, esto es, cuando la actividad está siendo desarrollada. Es lo cierto, sin embargo, que esto no es más que una impresión porque realmente puede darse un supuesto diferente: que se reciba la comunicación (declaración responsable o comunicación previa) y la Administración pueda actuar antes del comienzo de la actividad su propia función de control.
El supuesto, desde una perspectiva práctica, es claro aunque la forma y las consecuencias de su habilitación sean ciertamente complejas. Lo relevante para resolver si en el marco de la actuación de control la Administración puede impedir el ejercicio de la actividad no es el momento sino, sobre todo, la naturaleza de la función. Desde esta consideración es perfectamente posible que, en el marco de la actividad de control y supervisión, pueda negarse el acceso a la actividad como puede impedirse el ejercicio de la actividad o como puede obligarse a cesar en la actividad.
De este modo, para impedir el ejercicio de la actividad no es sino que la Administración competente actúe en el marco de la función de supervisión y control. Es cierto que esta función —cuyos contornos y facultades no aparecen suficientemente claros en la actualidad— exige algunas concreciones en relación con el propio margen de actuación de la Administración. En este ámbito de las concreciones necesarias de orden procedimental se encuentran cuestiones como las de si caben requerimientos de subsanación, si puede pedirse que se completen los requisitos y, en general, si la actuación únicamente se centra en los documentos o requisitos declarados o puede establecerse un «cierto» debate sobre el alcance de los mismos. En el plano práctico la opción por un sistema rigorista con una normativa que, a menudo, no es nada sencilla de interpretar, puede llegar a conformar la actividad de comprobación como arbitraria o, simplemente, desproporcionada.
Desde nuestra consideración lo relevante no es, por tanto, el momento sino el alcance de la función de comprobación que podrá ejercerse desde el momento en el que el interesado presenta su comunicación a la Administración. Si la Administración comprueba que no cumple los requisitos podrá no admitir el acceso a la actividad u obligar a cesar en la misma en los términos que se exponen en el apartado final del capítulo.
Finalmente no es, por tanto, el momento lo que marca la competencia ni el alcance de las facultades de la Administración, lo determinante es que se trate de facultades de control y supervisión en los términos y con el alcance que se precisa en los apartados siguientes y como función de adveración frente a la actitud y las declaraciones de los interesados.

2. El control y la supervisión ligada al ejercicio de la actividad
Es cierto que, más allá del momento inicial, podemos indicar que el ejercicio de la actividad puede quedar, de hecho queda, igualmente sometido al cumplimiento de los requisitos que habilitan el ejercicio de la actividad. Nos encontramos en un segundo momento y en un segundo estadio de la actuación de los nuevos títulos habilitantes que, eso sí, quedan sometidos a la condición de mantener la situación y los requisitos sobre los que ha operado la admisión previa al ejercicio de la actividad.
A partir de aquí caben diferentes posiciones con un reflejo y unas condiciones jurídicas diferenciadas en lo que podríamos denominar la patología del sistema.
La primera actitud posible es, claro está, la de no declarar (o no presentar la comunicación previa) teniendo que hacerlo, lo que subsume en los supuestos de omisión que se analizan posteriormente y que van a encontrar como efecto jurídico casi inmediato el de privación del efecto querido, esto es, el mantenimiento en el ejercicio pacífico de la actividad.
La segunda posibilidad es que la declaración sea correcta pero que la insuficiencia sea sobrevenida, esto es, que cumpliéndose los requisitos inicialmente se haya producido una «decadencia» en los mismos. Esta no actualización puede ser, por ejemplo, por dejar de renovar alguno de los requisitos o documentos que estuvieran sometidos a plazo o bien porque se produzca una actualización (modificación) de los requisitos que no vaya seguida de la correspondiente adaptación en el cumplimiento de los que permiten el ejercicio de la actividad. Realmente, aunque los acabamos de agrupar, se trata de dos supuestos netamente diferenciados. En el primero es la propia actitud del recurrente la que permite el ejercicio de la actividad control y supervisión y es su propia actitud la que conduce, en su caso, al cese de la actividad por pérdida del presupuesto objetivo para el desarrollo de la actividad teniendo en cuenta que, como se ha visto, la declaración responsable cubre no solo el acceso a la actividad sino el compromiso de mantener los requisitos durante el periodo que ejerza la actividad. El segundo es, claro está, una cuestión diferente que arranca de un presupuesto distinto: el cambio en la normativa reguladora que genera la obligación de adaptarse desde la entrada en vigor de la modificación regulatoria. En este supuesto, y frente al anterior, se trata en el de insuficiencia sobrevenida del título habilitante provocada por hechos posteriores que, por tanto, solo habilitaría para la adopción de medidas suspensivas siempre que se mantuviera la situación de falta de adaptación y desde que la norma de regulación así lo establezca. El elemento central que debe valorarse es la propia necesidad de adaptación que, como se ha indicado, surge como consecuencia de la modificación de la normativa reguladora previa.
Finalmente, un último elemento dentro de este capítulo está en lo que pudiéramos denominar como «mal ejercicio», esto es, se trata de una actuación correcta en el inicio pero que deviene incorrecta como consecuencia de que, durante la fase de ejercicio, se pierden los requisitos previos o no se renuevan —si se trata de elementos temporales— o no se mantienen en los términos que exigía la normativa inicial.
Las consecuencias comunes, en los términos que se expondrán, son las de privar (inicial o subsiguientemente) a los interesados del pacífico ejercicio de los derechos que se habían obtenido con las declaraciones presentadas, más otras adicionales en orden a la posibilidad de ejercicio de su función.

IV. Aplicación concreta: la traslación del esquema previo al ámbito del procedimiento administrativo común
Una vez situado en sus estrictos términos el ámbito de la comprobación a la que se quiere referir el art. 71 bis LRJPAC, podemos analizar la forma en la que articula su propia ordenación jurídica partiendo de la base de que ya hemos indicado que es la norma de cada procedimiento la que determina cual es el título habilitante que permite el ejercicio de la actividad o del derecho en cuestión. Por tanto, partimos en este momento de que las respectivas normas ya aclaran en qué supuestos se produce la exigencia de uno u otro título habilitante. Cuando este título habilitante sea la licencia nos situaremos en el esquema previo y, probablemente, enlazaremos directamente con el régimen sancionador (si está previsto), que normalmente prevé las consecuencias de la no solicitud de la licencia o, en general, del ejercicio de la misma actividad sin el título correspondiente.
Fuera de este supuesto, y para el caso de que nos encontremos ante un título habilitante de los previstos actualmente en el art. 71 bis LRJPAC, las consecuencias son diferentes porque, como hemos visto, también es diferente la propia actuación administrativa y, por ende, la documentación y las posibilidades de recurso. En este sentido, SÁNCHEZ MORÓN señala que «si, a resultas de los controles ejercidos se comprueba que la actividad comunicada no es conforme a Derecho o afecta negativamente a los intereses generales, lo lógico será que, de conformidad con la normativa aplicable, la Administración competente pueda dictar una resolución por la que se prohíba o modifique la actividad en cuestión […]».
El art. 71 bis.4 LRJPAC, en su primer apartado, establece que «La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar».
Esta regulación nos obliga a diferenciar entre supuestos que claramente tienen una configuración no idéntica:
A) Inexactitud, falsedad u omisión respecto de lo declarado
Se trata de tres conductas que tienen una referencia común: operan sobre lo ya declarado y, por tanto, en este punto, quedan al margen otras conductas que, aunque tengan reflejo en la supervisión e, incluso, en la sanción, no se correspondan con la actitud previa del interesado que se plasma en la realización de su actividad.
A partir de esta referencia introductoria se trata de señalar algunas características relativas a la tipicidad de las conductas. Se incluyen en el apartado:
a) Inexactitud: el juicio de inexactitud se centra, por tanto, en la inclusión, en la declaración de algún dato o requisito o, incluso, de la forma de demostración de los mismos que no se ajuste estrictamente a la norma de cobertura.
La inexactitud es realmente difícil de deslindar de las dos categorías que sucesivamente se incluyen en el mismo apartado, ya que la inexactitud lo razonable es que se produzca por una falsedad o bien porque existe una omisión respecto de lo que debería declararse en función de la respectiva reglamentación que legitima el acceso y el ejercicio de la actividad. En todo caso, y acudiendo a una interpretación puramente gramatical, podríamos indicar que la inexactitud es o se plasma en una declaración o comunicación que no se corresponde con la verdad. A partir de esta simple referencia nos correspondería indicar si dicha característica es consecuencia del dolo o de la negligencia o del error, lo que realmente suele tener un componente evidente en la graduación de la responsabilidad, pero que se presenta como más discutible cuando se trata de una actividad de comprobación no sancionadora en la que realmente lo que importa es si la declaración realizada se ajusta o no a lo exigido por el ordenamiento y por la regulación sobre la que gira la acción del particular.
b) Falsedad: ciertamente, los problemas de utilización de expresiones que, finalmente, pueden llegar a tener referencia, incluso, penal no es nueva en nuestro Derecho y plantea no pocos problemas de interpretación y de colisión de responsabilidades.
Para facilitar la cuestión podríamos indicar que la falsedad a la que se alude en el presente supuesto es una falsedad que no debería tener una reflejo penal pero que supone la «declaración» sobre requisitos que no se poseían en el momento del acceso a la actividad o que, teniéndose, no cumplían los requisitos que se detallaban en la norma de regulación que habilitaba el acceso a la actividad en cuestión.
Lo razonable es pensar que la falsedad a la que se quiere referir el art. 71 bis LRJPAC es la de la declaración y no, claro está, a los documentos que acreditan el cumplimiento de los respectivos requisitos donde es, ciertamente, complejo pensar que no existe incidencia penal.
Es evidente, no obstante, que, si la actuación del particular tiene reflejo penal, opera la regla común de la suspensión del procedimiento administrativo hasta que se resuelva el penal y, finalmente, la previsión que se contiene en el art. 137.2 LRJPAC cuando señala que «2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien».
c) Omisión: sin duda esta es, probablemente, la conducta más sencilla de interpretar y no es otra que la elusión en la declaración del cumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la correspondiente reclamación. Ciertamente esto es lo que explica la insistencia del art. 71 bis en que en la correspondiente declaración previa se deje constancia expresa de los requisitos sobre los que opera y, por tanto, es sobre este ámbito específico y concreto de la declaración sobre el que opera la potestad que ahora analizamos, ya que el resto de conductas que pueden ser subsumidas en la expresión omisión —cuando no se refieren a la declaración— se subsumen en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente.
Lo que debe quedar claro es que la referencia final y común de los tres supuestos analizados es que su vinculación se produce respecto de la declaración realizada. Cuando no es la declaración sino la conducta, los hechos tienen encaje en el supuesto siguiente.
B) Insuficiencia y omisión sobre lo necesario para el ejercicio de la actividad
Como señalábamos, este es el apartado centrado en que lo declarado es insuficiente respecto de la normativa reguladora de carácter general. En concreto, se trata de dos conductas a las que se asocia el mismo efecto: insuficiencia y omisión. Realmente, aunque, como se indica, el efecto es el mismo, las conductas no tienen la misma entidad ya que la omisión denota un mayor «ilícito» frente a la insuficiencia. En esta segunda hay un intento de cumplir que se plasma en la declaración de algunos elementos que justifican el cumplimiento del requisito exigido por la norma de regulación general.
A partir de simple constatación caben, sin embargo, diversas cuestiones. La primera, a la que ya nos hemos referido en otro momento, a la necesidad de que la Administración explicite de forma clara los requisitos para el ejercicio de la actividad como elemento de objetivación de la propia actuación de los interesados y como elemento de certeza sobre las exigencias que puede establecer la Administración.
La segunda, el grado de proporcionalidad en la valoración de la insuficiencia y en la omisión. Recordemos, en este punto, que la doctrina general del procedimiento administrativo había convertido el mismo en un instrumento esencialmente antiformalista como una forma indirecta de protección de los derechos de los ciudadanos. Nada ha cambiado en dicha interpretación y, por tanto, la valoración final de la concurrencia de los elementos de insuficiencia y omisión deberán girar sobre la diferencia entre requisitos subsanables y los que no son que, recordemos, es la esencia del propio procedimiento administrativo. De alguna forma, el principio de antiformalidad nos lleva a considerar que el ejercicio del derecho a ejercer la actividad solo decae cuando el documento o el requisito tiene la entidad suficiente para producir el efecto de impedir el acceso a la actividad.
A partir de esta afirmación que plantea, claro está, un problema adicional en relación, no tanto con la interpretación de lo que es realmente constitutivo y lo que no, que, ciertamente, no encuentra un apoyo explícito en la norma general aunque es cierto que sí puede encontrarse en el ámbito de la norma procedimental, concreta lo que realmente obliga a una interpretación de conjunto.
La tercera no es el ejercicio únicamente sino el acceso y el ejercicio sin cumplir los requisitos, teniendo en cuenta que la dicción literal del art. 71 bis LRJPAC establece la obligación de «mantenerse» en el pleno ejercicio y operatividad de los requisitos que justifican la pacífica tolerancia de la Administración porque se trata, claro está, de una actividad que se ajusta al ordenamiento jurídico.
Con carácter general, podemos indicar que la opción legislativa ha pasado por utilizar expresiones ciertamente amplias que deben de dar cobertura a un conjunto de actuaciones que tienen como premisa esencial la de no ser válidas para producir el efecto de la «tolerancia pacífica» al que nos venimos refiriendo. La diferenciación de motivos y de causas obliga, eso sí, al órgano que debe efectuar la función de control y supervisión a justificar la subsunción en alguno de los enunciados y, claro está, a diferenciar unas conductas de otras. Es cierto que, como inmediatamente se verá, la graduación de la responsabilidad que podría deducirse del planteamiento expuesto no encuentra, después, un reflejo nítido en las medidas de deshabilitación de la tolerancia pacífica y eso, claro está, complica el esquema y, sobre todo, la operatividad de la distinción propuesta.

V. La suspensión de la actividad
Como se ha dicho y en una formulación que exige algunas aclaraciones en su conformación jurídica clásica, el art. 71 bis utiliza una expresión ciertamente poco técnica cuando señala que las omisiones e inexactitudes «determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos […]».
Nótese en la expresión utilizada por el legislador que no es otra que «la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad». Sobre esta referencia cabe, por tanto, indicar que se cesa en el ejercicio pacífico y ordenado de la actividad iniciada como consecuencia de la declaración responsable o de la declaración previa.
No obstante estas referencias generales, podemos intentar un desglose de mayor entidad en relación con el apartado 4 del art. 71 bis, que es el que regula los efectos de las situaciones patológicas que hemos analizado en el apartado anterior:
a) Suspensión convencional
Como acaba de decirse, una de las características centrales del art. 71 bis LRJPAC es la consecuencia que anuda al incumplimiento de requisitos para el ejercicio de la actividad o el reconocimiento del derecho en la imposibilidad de seguir realizando la función. Esta expresión, por más que de la misma pueda decirse que es gráfica, determina, en su traducción jurídica, algunas consideraciones adicionales en orden a la comprensión de la forma en la que la misma puede ser ejercida.
De esta forma podemos comenzar por precisar que la imposibilidad deriva —como señala el propio art. 71 bis— de la constatación de que concurre alguna de las siguientes circunstancias: «La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa […]». Como anticipábamos, se trata de un conjunto de actuaciones a las que se anuda una única consecuencia: la suspensión cuando la intensidad de la responsabilidad es ciertamente diferente según los respectivos casos.
Desde esta perspectiva, y por más obvio que parezca, podemos indicar que el cese de la posesión pacífica se configura como causal: la Administración tiene que demostrar que se da alguna de las causas previstas y que acabamos de transcribir.
Adicionalmente y como consecuencia de lo anterior: la Administración tiene que desarrollar una actividad de comprobación suficiente que permite acreditar que se ha producido la situación indicada y, por tanto, que no se tienen o son insuficientes los documentos y requisitos que se dice poseer para el ejercicio de la actividad o el reconocimiento del derecho. Esta constatación exige un procedimiento y la adopción final de una decisión administrativa por el órgano competente para hacer decaer en los derechos a quienes acceden a la misma.
En este sentido, en el procedimiento es donde, ciertamente, el modelo legal es parco en detalles. No define ni el procedimiento ni los requisitos procedimentales de cómo adoptar la decisión que se enmarca, por tanto, en la facultad de comprobar los requisitos declarados. Esto nos reconduce a la problemática expuesta sobre la necesidad de la formulación detallada sobre las actividades de comprobación. No obstante, y con el carácter limitado y diferenciado de las funciones de inspección al que nos hemos referido, cabe ahora indicar que la comprobación es esencialmente fáctica: se ha producido o no la declaración o la comunicación, se han declarado todos los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad, se mantiene su actualización, etc. Cuando como consecuencia de esto se produce una pérdida de los derechos derivados y que hemos convenido en denominar «posesión pacífica», la actuación administrativa exige formalización. La Administración debe dictar un acto de «contrario imperio» que constate los hechos y determine la imposibilidad de mantenerse en el ejercicio del derecho o en el desarrollo de la actividad.
Por tanto, las normas procedimentales deberían asegurar algún procedimiento de contradicción y de audiencia antes de la pérdida de los derechos contemplada. En todo caso, si no fuera así, lo que es evidente es que se precisa una resolución administrativa, dictada por el órgano competente, que declare la imposibilidad de continuar en el pacífico ejercicio de la actividad en cuestión. Esta resolución administrativa es, claro está, impugnable en los términos comunes tanto en vía de recursos administrativos como jurisdiccionales. Desde una perspectiva exegética es claro que la necesidad de resolución viene recogida en el inciso inicial del párrafo segundo del apartado 4 cuando indica que «Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica […]».
Adicionalmente, esta resolución produce un efecto evidente: constituye al pacífico ejerciente en el sujeto eventual, en el responsable de una acción ilegal si decide desobedecer la decisión y continuar en lo que, hasta ese momento, era un ejercicio pacífico y, posteriormente y desde la resolución, una acción que contraviene el régimen regulatorio y que razonablemente se asimila al ejercicio de la actividad sin haber efectuado la declaración o la comunicación exigida.
Es necesario, sin embargo, reinterpretar la redacción del art. 71 bis LRJPAC en el plano temporal. De este modo, la dicción literal de este artículo, según la cual «determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos […]», parece apuntar a que la acción administrativa se produce siempre con carácter secuencial posterior, esto es, cuando se ha accedido a la actividad. No cabe negar, sin embargo, que un correcto funcionamiento de la organización administrativa puede generar una decisión administrativa, fruto de la comprobación, cuando ni siquiera se ha accedido a la actividad. Es cierto que la comprobación en este punto opera sobre los requisitos precisos para el ejercicio de la actividad y, por tanto, el efecto real de la comprobación es realmente el no poder acceder a la actividad o al reconocimiento del derecho propuesto. Si esto fuera tan rápido como es deseable para evitar situaciones de facto de ejercicio de la actividad, el efecto real de la decisión es puramente impeditivo del ejercicio de la actividad y no, por tanto, del ejercicio pacífico de lo amparado por la declaración o la comunicación previa.
Desde nuestra consideración y a modo de conclusión podríamos indicar que se trata de una resolución, dictada tras el procedimiento de comprobación, que impide o hace decaer el derecho de los interesados en relación con las actividades que no precisan licencia y que se amparan en una declaración responsable y/o comunicación previa.
b) Suspensión con obligación de reposición de las cosas al estado anterior
El art. 71 bis.4 LRJPAC admite una variante de carácter adicional en relación con el cese en el pacífico desarrollo de la actividad o del derecho al que nos referíamos en el apartado anterior.
Este efecto adicional permite a la resolución que declara la imposibilidad de continuar en el pacífico ejercicio de la actividad que «Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación».
Como puede verse, se trata de un contenido posible pero no obligado ni aplicable de forma inexorable y según el cual, en función de las circunstancias que se den con carácter específico, podrá determinarse la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho en cuestión.
Ciertamente debe indicarse que estamos ante una perspectiva de actuación potestativa, esto es, la Administración decide en qué momento, en qué circunstancias es preciso o necesario obligar al interesado a reponer las situación al momento anterior, teniendo en cuenta que lo que es la transformación pura del suelo y las edificaciones tienen una reglamentación propia y adicional que se solapa sobre la del ejercicio de la actividad. Es claro, por tanto, que un acto de transformación urbanística puede ser legal pero el ejercicio de la actividad que se pretende sobre el mismo puede devenir ilegal en los términos que venimos exponiendo. Es la actividad en cuestión la que pierde su título jurídico y la que no puede ejercerse aunque, desde una perspectiva de la ordenación de la propiedad urbanística, la actividad sea correcta.
En consideración a lo anterior, la facultad de imponer la restitución deberá ser ponderada desde la perspectiva del interés público de forma que se imponga, precisamente, cuando el interés público precise o justifique esa restitución. Más allá de entender que se trata de un acto de gravamen y que, por tanto, debería hacerse con un carácter proporcional al sacrificio que supone y teniendo en cuenta, claro está, que tanto desde la perspectiva urbanística como desde la legitimidad de la actuación ésta se produce en un espacio físico de propiedad o utilización legítima.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la previsión a la que acabamos de referirnos es complementaria —en el plano de las potestades— a la que prevé el art. 130 LRJPAC en el ámbito puramente sancionador cuando señala en su apartado segundo que «Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente».
c) La inhabilitación para instar un nuevo procedimiento por un periodo determinado
El tercero de los factores asociados a la función de comprobación que se analiza en este apartado es la imposibilidad de ejercicio de la actividad por un periodo determinado (vid. art. 71 bis LRJPAC al que nos hemos referido anteriormente).
Desde una perspectiva exegética podemos indicar que la medida afecta a la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante el periodo de tiempo que se determine. Se trata, por tanto, de una inhabilitación temporal y centrada únicamente en el ámbito territorial de la resolución que la adopta sin que, claro está, suponga una habilitación general para el ejercicio de la actividad.
Las inhabilitaciones en cuanto afectan directamente al ejercicio de los derechos deben tener una interpretación restrictiva y limitada y, sobre todo, deben encontrar un reflejo directo en una norma con rango de ley. En este sentido, el propio inciso final del art. 71 bis LRJPAC deja claro que la imposibilidad de iniciar procedimiento con el mismo objeto debe realizarse en los términos que señalen las normas sectoriales de aplicación. Esta referencia final nos lleva directamente a indicar que se trata de una medida impeditiva del ejercicio de derechos que solo procede cuando aquella lo establezca expresamente y con el alcance que la misma determine que, en todo caso y con carácter natural, deberá afectar al ámbito territorial de la Administración que la declare o la imponga de conformidad con la citada norma sectorial.

VI. Un intento de traslación a los esquemas de invalidez e impugnación de los actos administrativos
Más allá de las consideraciones que acaban de realizarse, en relación con los nuevos títulos y formas de la actuación administrativa, parece necesario dar un paso más que el puramente expositivo de las nuevas figuras e instituciones administrativas que conforman la actuación para situarnos ante la adaptación y la inserción en el marco de los elementos centrales del procedimiento administrativo.

1. Las posibilidades reaccionales
Prácticamente podríamos empezar este apartado con una pregunta, ¿la actividad tolerada es recurrible? La respuesta no es sencilla y la tentación inicial es la de indicar que para el beneficiado por la actuación tolerada la impugnación debería relegarse al momento en el que la Administración ejerza, en su caso, alguna de las facultades de suspensión, paralización o anulación del título. Esto lleva a BAÑO LEÓN a señalar que «la inexistencia en la declaración responsable con eficacia inmediata de actuación administrativa obligada procura numerosísimos problemas. Tanto si se mira desde la perspectiva de la Ley de Procedimiento, como desde la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LRJCA) es difícil encontrar fórmulas que ofrezcan un tutela efectiva de los intereses de terceros […]».
Es cierto, sin embargo, que la actividad tolerada puede incidir en la esfera de intereses de terceros que pueden considerar que la tolerancia es contraria al ordenamiento jurídico bien porque la actividad en cuestión no se ajusta a lo que dispone el ordenamiento jurídico o bien, incluso, porque la actividad tolerada realizada no se ajusta a lo que dispone el ordenamiento jurídico.
A partir de esta posibilidad —incidir en la esfera de intereses de un tercero que, por tanto, está legitimado para la participación en el procedimiento y la impugnación del instrumento que determine la finalización del mismo— se plantean diversas cuestiones que pasan, por ejemplo, por preguntarse cómo se cumplen las determinaciones sobre plazos en la interposición de recursos.
De alguna forma, la solución a una cuestión como la planteada pasa por una adaptación del esquema general que se proyecta desde el art. 58 LRJPAC cuando señala que «3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda».
En este supuesto es claro que no existe notificación pero que el interesado podrá determinar —con sus propias manifestaciones y características— cuándo ha tenido conocimiento y cómo de la existencia de la actividad tolerada. Es evidente, claro está, que lo natural o lo razonable es la flexibilización de la estructura clásica que encontraba en la notificación el punto central de la certeza de la situación y, por ende, de las posibilidades impugnatorias sobre el mismo.
De este modo, hay que construir la actividad impugnable y el plazo. Recordemos que esto exige readaptación del propio art. 25 de la Ley Jurisdiccional cuando al configurar la actividad impugnable incluye «1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley».
En la actividad tolerada no hay acto, ni silencio, ni inactividad, sino tolerancia simple (sin comprobación) o testada si existe una actividad de comprobación. Esto nos lleva a diferenciar:
a) Actividad tolerada sin comprobación
La actividad, en tanto produce la habilitación para el ejercicio de una actividad que tiene, incluso, reflejo en relaciones con terceros, debe ser una actividad impugnable por aquellos que resulten afectados y que puedan considerarse legitimados para la impugnación.
De alguna manera podríamos decir que la actividad impugnada es la actividad administrativa que habilita el ejercicio de la actividad en cuestión por la aceptación (con supervisión o no) de la declaración responsable o la comunicación previa que deba obtenerse conforme a la norma del respectivo procedimiento.
b) Actividad tolerada después o como consecuencia de la supervisión y comprobación
En este caso, la actuación administrativa susceptible de impugnación se traslada o puede trasladarse al propio acto de comprobación. La documentación de la comprobación se convierte así en la actividad impugnable aunque, desde luego, no dejan de reconocerse las dificultades que para un tercero ajeno a aquellos actos tiene el conocimiento de la actividad de comprobación y su propia documentación y que, probablemente, exigen personarse en el expediente, con carácter previo, para la articulación de la impugnación.
Este traslado de la actividad impugnada desde la tolerancia a la comprobación y la documentación de esta última en el curso de un expediente o una actividad administrativa clásica tiene, igualmente, algunos problemas conceptuales porque trata de equiparar el acto de comprobación con un acto clásico, lo que ciertamente no es del todo correcto en tanto en cuanto la actividad de comprobación no tiene la misma estructura que el acto finalizador del procedimiento clásico, especialmente, porque se trata de una actividad que puede repetirse en el tiempo ya que la facultad de comprobación de las Administraciones Públicas no puede considerase ni configurarse como limitada en su ejercicio. Siendo esto así es necesario reconstruir la doctrina del acto consentido y, probablemente, en el sentido de flexibilizarla en estos casos para permitir que los afectados puedan ejercer los derechos que le corresponden como interesados.
c) La actuación reaccional del beneficiado inicialmente por la tolerancia
Finalmente, respecto a este ámbito parece razonable pensar que el beneficiado por la actuación administrativa actuará en el ámbito reaccional con motivo del ejercicio de la actividad de comprobación o supervisión y como consecuencia de las decisiones que en dicho ámbito se planteen. Desde esta consideración y sin perjuicio de la problemática a la que nos referimos en el apartado siguiente podríamos intuir que las posibilidades reaccionales se centrarán en una actuación administrativa clásica plasmada en el acto que se dicte como consecuencia de la actuación de supervisión o comprobación.

2. La proyección sobre la invalidez de la actuación administrativa
La doctrina sobre la invalidez del acto administrativo se centra, en nuestro ordenamiento, en la diferenciación entre la nulidad de pleno derecho y la anulación. Mientras la primera opera en el plano estructural del propio acto ya que es consecuencia de la concurrencia de vicios que afectan intrínsecamente al propio acto y, en consecuencia, se trata de expulsar del ordenamiento jurídico al acto en cuestión y al conjunto de efectos que hubiera podido producirse. Por su parte, la segunda de las categorías jurídicas supone una oposición al ordenamiento jurídico de menor entidad y, por tanto, los efectos operan únicamente desde su declaración.
Esta simple referencia nos sitúa en un plano novedoso que consiste en preguntarnos por la posibilidad o no de aplicar estas categorías jurídicas —referidas a la invalidez del acto administrativo— a lo que hemos venido denominando como «actividad tolerada».
Desde una consideración y una interpretación literal debe indicarse que tanto el art. 62 como el 63 LRJPAC, que se refieren, respectivamente, a la enunciación de las causas de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad, comienzan con la expresión literal de «los actos», luego no resulta aplicable ni a la ficción que supone el silencio ni a ninguna otra forma de actuación administrativa como puede ser la actividad tolerada.
A partir de aquí y con una interpretación literal podríamos llegar a la conclusión de que no resultan aplicables las categorías convencionales a la actuación tolerada. Pero se trata, sin duda, de una conclusión probablemente muy simplista porque, partiendo de que no hay duda de que estamos ante una actividad administrativa, surge la cuestión de cómo se valida la misma en el caso de una impugnación y si puede reconducirse su validez estructural a la oposición al ordenamiento jurídico y, por tanto, a las causas de anulación que operan con carácter residual sobre el resto de manifestaciones de la actividad administrativa.
De hecho, por ejemplo, un interesado puede considerar que el órgano ante el que se ha hecho la declaración responsable no es competente o puede considerar —que será lo más claro— que la tolerancia supone una vinculación muy similar a lo que se contiene en el apartado f) del actual art. 62 LRJPAC cuando determina la nulidad de pleno derecho de un acto (expreso o presunto) cuando sea «f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».
Es lo cierto que la aplicación de este apartado al ámbito de la actividad presunta —donde formalmente no hay, tampoco, acto administrativo— nos lleva a considerar que la actividad tolerada puede ser objeto de anulación diferenciando los efectos y las causas conforme a los esquemas comunes, si bien es cierto que con una interpretación que matice las causas una a una, ya que es evidente que algunas tienen una conexión tan directa con el procedimiento clásico que, ciertamente, no resultan aplicables.
Una interpretación de sentido contrario nos llevaría a una paradoja a buen seguro no querida: o bien estamos ante una actividad no impugnable, lo que no se corresponde con los principios constitucionales de los arts. 97, 103 o 106 CE; o, bien, limitaría la invalidez de esta actuación a las causas de anulación sin la posibilidad de subsanar los efectos graves que se deducen de la aplicación de las causas de nulidad de pleno derecho. No hay ninguna habilitación para entender que cuando la actividad tolerada es contraria al ordenamiento jurídico y, al margen de la actividad de supervisión, se pueda declarar la nulidad o la anulación de la misma en vía de recurso administrativo o jurisdiccional.
Lo que es evidente es que la actuación tolerada puede, al menos, afectar a las causas de nulidad de pleno derecho previstas en los apartados a), b), c), d), f) y g) y, claro está, que, adicionalmente, serán aplicables las determinaciones que proceden de la clausula abierta que se contiene en el art. 63 LRJPAC.
Es necesario insistir, no obstante, en que, desde un punto de vista reaccional, existen dos momentos diferentes. El primero, se corresponde con la mera tolerancia en tanto es habilitante para el ejercicio de una actividad. El segundo es el fruto de la actividad de comprobación que se ajusta a los requisitos comunes de la impugnación de cualquier acto administrativo.
Lo que aquí se señala es que la mera tolerancia puede ser legal o ilegal y que los interesados pueden optar por la vía de la denuncia ante la Administración competente para que la misma ejerza su función de control y supervisión o bien, si tiene legitimación en los términos convencionales de la LRJPAC, podrá iniciar las actuaciones de recurso que considere que le corresponden en defensa de su derecho. Es en este segundo caso donde es preciso construir una interpretación aplicada del alcance revisor y de las causas que pueden alegarse en las mismas.
La tesis central es que con las adaptaciones que procedan las categorías jurídicas que se han establecido para el acto o la actuación común deben ser aplicables. A partir de esta afirmación lo que corresponderá es analizar cómo se produce la adaptación de unas causas pensadas para la existencia de un acto administrativo a lo que hemos venido denominando como actividad meramente tolerada.

3. La posibilidad de la revisión de oficio
La problemática a la que nos acabamos de referir puede proyectarse, en realidad, sobre cada una de las instituciones administrativas convencionales y, dentro de la misma, en la aplicación de los mecanismos de revisión de oficio. De nuevo hay que señalar que una interpretación literal del art. 102 o del propio art. 103 parece referirnos a que la facultad de la revisión de oficio queda centrada en los actos administrativos clásicos sin afectar al resto de títulos habilitantes que pueden dictar las Administraciones Públicas —expresa o presuntamente— para habilitar el ejercicio de los derechos por los ciudadanos.
Pero, al igual que hemos propuesto en el apartado anterior, cabe plantearse la posibilidad de la revisión de oficio de la actividad tolerada. Esta facultad se solapa, aunque de forma, paralela a la posibilidad de iniciar —de oficio o a instancia de denuncia— de las actividades de supervisión que procedan.
Lo que debe quedar claro es que la supervisión tiene su propia dinámica y acaba en un acto convencional que acredita la existencia de conformidad con el marco preestablecido o su oposición. Ahí la actividad tolerada transmuta su identidad y se convierte en una actuación formalizada cuya impugnación se realiza conforme a los esquemas clásicos.
Sin embargo, no es la supervisión la que nos interesa sino que lo es la propia actuación tolerada mientras la tolerancia sea el título jurídico que habilita para la actuación administrativa correspondiente.
Como decíamos, una interpretación literal de los arts. 102 y 103 LRJPAC nos llevaría directamente a indicar que no se puede iniciar la actuación de revisión de oficio porque formalmente la actividad tolerada no es un «acto». Sin embargo, es perfectamente posible que un interesado inste la revisión de oficio de la tolerancia fundada, por ejemplo, en que el órgano tolerante no es el competente para producir los efectos de habilitación para el ejercicio de la actividad. La cuestión aquí es sencilla, el interesado puede instar en vía denuncia que sea la Administración la que a través de la actividad de supervisión produzca la finalización de la tolerancia.
Pero queda pendiente de determinar si la denuncia no prospera o la Administración decide no iniciar la actividad de supervisión o la misma es positiva y el interesado sigue pensando que concurren causas que impiden la continuación en el ordenamiento de la situación de tolerancia. Es cierto que la actuación de «instar» la revisión de oficio exige que se cumplan el resto de requisitos previstos en el art. 102 y, en especial, que se trate de actos que agotan la vía administrativa y que no hubieran sido recurridos en plazo.
Más allá de la posibilidad formal es lo cierto que la conceptualización de la actividad de tolerancia, a los efectos de fundar una revisión de oficio como la que aquí se analiza, se aplicará a aquel conjunto de actuaciones administrativas que supongan una cierta consolidación de la relación jurídica en cuestión o para el caso de que se trate de las actuaciones abiertas a las que ya nos hemos referido que los efectos que se pretenden revisar no están afectados por los aspectos dinámicos de la relación que pueden ser analizados en cualquier momento. Se trata de producir un efecto de «consolidación» de la actuación de tolerancia sobre la que operar el efecto revisor que no podría ser enervado en forma diferente o, simplemente, con la facultad de comprobación o supervisión.
El problema que ahora se plantea no es propio ni exclusivo de la actuación revisora de oficio sino que realmente se proyecta sobre la actividad de supervisión, la de inspección y la propia actividad sancionadora. En algún momento es necesario aclarar cuándo y hasta cuándo podrá la Administración hacer uso de sus facultades de supervisión cuando se trata de actuaciones que no responden al concepto abierto ni evolutivo que es propio de algunas actuaciones administrativas plasmadas en licencias y otras autorizaciones. La solución a este problema exige, al menos, diferenciar entre hechos inherentes al título habilitante inicialmente buscado o los de «los hechos nuevos» que sean consecuencia de la necesidad de adaptar una actuación a un cambio normativo.
Aunque el supuesto es ciertamente complejo habrá que entender, en buena lógica, que, cuando la revisión opera sobre hechos fijos, las facultades de cualquier orden no podrán ser ejercidas cuando el hecho haya de considerarse prescrito en el caso de que la actuación en cuestión pudiera dar origen a la aplicación del régimen infractor y sancionador. Esta limitación opera, claro está, respecto de los hechos inmóviles y no prejuzga la posibilidad de iniciar nuevas acciones por los hechos abiertos que implican la obligación de adaptación a las regulaciones cambiantes.

VII. Un intento de síntesis
Las consideraciones que acaban de hacerse nos sitúan ya en un plano de análisis diferente del que ha sido habitual hasta este momento y que se centraba en el examen de las nuevas formas de actuación administrativa y de los títulos habilitantes de la actuación administrativa.
En el momento presente, y una vez aceptado que el deseo del legislador es una realidad que no tiene vuelta atrás, nos corresponde indicar que quedan algunos elementos conceptuales necesitados de adaptación para que el círculo cuadre íntegramente.
Desde nuestra consideración, la normalización de la actividad tolerada, y al margen de la obligación de supervisión y sus consecuencias, debe realizarse sobre la base de entender que la misma no es un área de impunidad que conduciría finalmente a grandes debates sobre la responsabilidad patrimonial derivada del no ejercicio de la función de supervisión, sino que es una actividad que tiene amparo administrativo en tanto habilita para el ejercicio de la actividad y que dicho amparo puede ser discutido por los interesados en vía de recurso y por la propia Administración en vía de revisión de oficio.
Es cierto que para que esta normalización se produzca es necesario superar algunos obstáculos jurídicos como son los requisitos procedimentales y, posteriormente, procesales de impugnación y, sobre todo, la literalidad de un esquema revisor que se refiere a actos administrativos que, como venimos repitiendo, no se producen —como tales— cuando operan aquellos títulos de habilitación del ejercicio de la actividad.
Esta necesidad de adaptación se proyecta sobre la revisión jurisdiccional que tampoco está pensada para la impugnación de la actividad tolerada y que deberá reformular el alcance y la interpretación literal del art. 25 de la Ley Jurisdiccional.
La flexibilidad de algunas interpretaciones, la adaptación de los esquemas procesales y la delimitación de las diferentes hipótesis e intereses que pueden concurrir en una actividad tolerada son una exigencia adicional a su propio reconocimiento para que los títulos habilitantes a los que nos hemos referido tengan una virtualidad real que sea, además, acorde con los postulados de sometimiento del conjunto de la actividad administrativa al control judicial.

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