rjib15JURISPRUDÈNCIA

(gener 2016-desembre 2016)

Jaume Munar Fullana

Doctor en dret

(Constitucional)

I. Constitucional

1. INTERLOCUTÒRIA NÚM. 55/2016, D’1 DE MARÇ (PLE). QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT. SUSPENSIÓ D’EFECTES DE CONVENIS COL·LECTIUS PER LA LLEI 15/2012, DE 27 DE DESEMBRE, DE PRESSUPOSTS GENERALS DE LA COMUNITAT AUTÒNOMA DE LES ILLES BALEARS. MESURES DE GESTIÓ DE PERSONAL, COMPETÈNCIA ESTATAL EN MATÈRIA DE LEGISLACIÓ LABORAL I COMPETÈNCIES AUTONÒMIQUES D’ORGANITZACIÓ DE PERSONAL PROPI I DISCIPLINA PRESSUPOSTÀRIA. INADMISSIÓ A TRÀMIT DE LA QÜESTIÓ PLANTEJADA PER LA SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE LES ILLES BALEARS.

Resum dels fets: el sindicat Unió General de Treballadors va formular davant la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears una demanda de conflicte col·lectiu contra l’entitat pública empresarial de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears «Serveis de Millora Agrària i Pesquera», contra el seu comitè d’empresa i un altre sindicat, essent norma aplicable al cas la disposició addicional quinzena de la Llei 15/2012, de 27 de desembre, de pressuposts generals de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears per a l’any 2013, vers la qual el Tribunal planteja una qüestió de constitucionalitat.

Analitzant les pretensions del sindicat demandant, la interlocutòria de plantejament raona que són contràries a la norma aplicable, pel que fa a determinats aspectes del règim retributiu, declarant la nul·litat de ple dret de qualsevol conveni col·lectiu, acord o pacte que s’oposi al nou règim, l’absorció de les millores retributives, i la no retribució per qualsevol altre concepte que no estigui previst en la disposició; així com la suspensió dels convenis, acords i pactes ja signats en l’àmbit de les entitats que integren el sector públic instrumental de la Comunitat Autònoma, en la mesura estrictament necessària per a l’aplicació de la disposició. El Tribunal que formula la qüestió entén que la disposició autonòmica pot comportar vulneració directa dels art. 37.1 i 149.1.7 CE, per manca de competència legislativa autonòmica en la matèria, i també pot suposar vulneració mediata de la legislació laboral continguda en l’Estatut dels treballadors.

Fonamentació jurídica: s’exposa amb caràcter central que la qüestió plantejada és de caràcter netament competencial, en discutir l’òrgan judicial que promou la qüestió que la Comunitat Autònoma de les Illes Balears tengui competència per aprovar una norma com la qüestionada, en considerar que la regulació de l’estructura salarial i de la classificació del personal laboral al servei dels ens del seu sector públic instrumental constitueix per se legislació laboral, essent una matèria que pertany en exclusiva a la competència estatal en aplicació de l’article 149.1.7 CE, precepte que empara estrictament normes estatals i per tant el legislador autonòmic no pot dictar legislació laboral que declari la nul·litat de ple dret de convenis col·lectius o pactes individuals o la suspensió d’altres aspectes inclosos en els convenis.

El TC considera que s’ha de partir de la premissa que, efectivament, no hi ha dubte que dit precepte constitucional atribueix una reserva a l’Estat de la facultat exclusiva de producció de les normes legals i reglamentàries que regulen la matèria laboral amb caràcter general. No obstant això, considera que la Sala Social del TSJIB obvia en el seu plantejament que la norma autonòmica qüestionada no pretén regular amb caràcter general el règim de la negociació col·lectiva o la força vinculant dels convenis, aspectes propis de la legislació laboral estatal; sinó que contràriament té una altra finalitat, que qualifica d’interna o domèstica, lligada a les condicions concretes reconegudes al personal laboral al servei de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, en el marc de les competències que l’Estatut d’autonomia li atribueix per a l’organització del seu personal laboral propi i de disciplina pressupostària en relació amb les despeses de personal.

Continua expressant que no seria lògic reconèixer a la Comunitat autònoma competència per concloure convenis col·lectius amb el seu personal laboral i negar-la per suspendre’ls, quan això es requereix per l’interès general. Així, entén que la norma autonòmica no incideix sobre la matèria de legislació laboral en el sentit de l’art. 149.1.7a CE, perquè no es refereix a una regulació general, sinó a condicions concretes dels empleats públics de la Comunitat Autònoma, sense afectar l’estructura bàsica i general de la normativa social ni les seves categories nuclears; com tampoc no té per objecte fixar condicions de treball que alterin els mínims indisponibles establerts per la legislació estatal.

Afegeix igualment que de la doctrina constitucional no es pot desprendre que els convenis col·lectius només estiguin subordinats a normes estatals, ni tant sols a normes amb rang de llei, sinó de manera més àmplia a normes de major rang jeràrquic, que poden ser tant estatals com autonòmiques, atès que la competència sobre legislació laboral no és l’únic títol jurídic que legitima per intervenir en aquesta matèria, com és la regulació orientada a l’organització del propi personal laboral autonòmic, relacionada com ja s’ha dit amb la competència derivada de la disciplina pressupostària en matèria de despeses de personal.

Seguidament duu a terme un paral·lelisme amb la doctrina establerta pel mateix TC sobre el fet que les mesures legislatives estatals de contenció de despesa de personal no s’emparen en la competència de legislació laboral, ni tampoc en la competència, igualment estatal, en matèria de funcionaris públics ex art. 149.1.18a CE, sinó en la de bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica ex art. 149.1.13a CE. Addicionalment, aquestes mesures de contenció de despesa troben cobertura igualment en el principi de coordinació amb la Hisenda estatal reconegut en l’art. 156.1 CE, i a partir d’aquí entendrà que les mesures específiques de disciplina pressupostària, adoptades per la Llei balear de pressuposts generals per a l’any 2013, es vinculen a la competència normativa de la comunitat autònoma en matèria d’ordenació de la seva hisenda, d’acord amb l’art. 30.28 EAIB, i la d’ordenació i planificació de l’activitat econòmica prevista en l’art. 31.6, en relació amb les competències d’organització i funcionament de l’Administració autonòmica previstes en els art. 30.1, 79 i 80 de l’Estatut.

Finalitza amb la reflexió d’acord amb la qual la capacitat de les comunitats autònomes per definir les seves despeses en els pressuposts corresponents només queda desplaçada en la mesura en què l’Estat hagi exercit les seves competències ex art. 149.1.13a CE; estant obligades a respectar les mesures bàsiques en matèria de despeses de personal establertes per l’Estat. Però respectant aquestes bases o sense existir dites mesures bàsiques, la competència autonòmica en matèria econòmica els faculta per dur a terme les mesures de disciplina pressupostària relacionades amb les despeses de personal que creguin necessàries.

Comentari: en el tractament de la qüestió, el TC acudeix a una reiteració de la seva doctrina sobre la distinció entre els àmbits de competència exclusiva estatal en matèria de legislació laboral amb la possible coexistència d’àmbits normatius autonòmics que poden tenir projecció en el règim del personal laboral al servei de l’Administració autonòmica. Entén d’aquesta manera que, per tractar-se d’una qüestió prou tractada en altres precedents, pot rebutjar a limine d’acord amb l’art. 37.1 LOTC la qüestió de constitucionalitat plantejada mitjançant interlocutòria, com així ha fet finalment, tot i que en realitat potser la feina d’anàlisi jurídica prou extensa que es duu a terme en els fonaments jurídics fa que, materialment, el seu contingut sigui molt proper a una sentència que hagués pogut motivar la desestimació de la qüestió, i no la seva inadmissió a tràmit per «notorietat infundada».

Efectivament, tot i que el TC diu expressament que aquest concepte no vol implicar un judici pejoratiu sobre el dubte de constitucionalitat que planteja l’òrgan judicial, també recorda que el TC té marge d’apreciació per controlar la solidesa de la fonamentació de les qüestions d’inconstitucionalitat fent un examen preliminar de la seva viabilitat.

Així, entén que en aquest cas la qüestió s’ha de considerar notòriament infundada sobre el dubte de constitucionalitat que va plantejar el TSJIB sobre la disposició addicional quinzena de la Llei de pressuposts generals de la CAIB per a l’any 2013, quant que aquesta disposició pogués incórrer, citant textualment, «en inconstitucionalidad mediata o indirecta en relación a la legislación laboral básica contenida en los arts. 22.1, 26.3, 41 y 82 del Estatuto de los Trabajadores». I segueix indicant com «En materia de legislación laboral la competencia estatal no es básica, sino exclusiva y plena, comprendiendo por ello tanto las leyes y normas con rango de ley como los reglamentos, de conformidad con el art. 149.1.7 CE; esto excluye absolutamente la intervención legislativa de las Comunidades Autónomas en esta materia […]. Está fuera de lugar, por tanto, traer a colación en este caso el canon de la inconstitucionalidad mediata o indirecta por contradicción con la legislación básica».

L’afirmació anterior ens planteja un dubte, com és si el TC considera que l’argument d’inconstitucionalitat mediata d’una llei autonòmica només és possible en el cas de normativa bàsica estatal i no de normativa exclusiva estatal. No sabem per tant si la «notorietat infundada» de la qüestió de constitucionalitat que formulava la Sala Social del TJSIB era per la qualificació formalment incorrecta de «bàsica» de la legislació estatal, quan és formalment legislació «exclusiva», o pel fet que la qüestió de fons del conflicte normatiu ja s’ha resolt anteriorment d’acord amb la jurisprudència constitucional.

Tampoc no s’ha d’oblidar que la qüestió formulada per l’òrgan judicial s’argumentava en primer lloc damunt una infracció directa d’articles de la norma fonamental, el 37.1 i el 149.1.7a CE, respecte dels quals res no ens diu el TC en la seva fonamentació jurídica quant a si també des d’aquesta perspectiva dita qüestió es trobava absolutament mancada de fonament. Si més no, l’extensió i argumentació dels FJ 4, 5 i 6 de la Interlocutòria, com hem dit, haurien pogut servir segurament per a una sentència de desestimació, si no s’hagués aplicat la tesi de la inadmissió d’entrada.

2. SENTÈNCIA NÚM. 38/2016, DE 3 DE MARÇ (PLE). Ponent: Sr. Xiol Ríos. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. REQUISITS CONSTITUCIONALS I ESTATUTARIS HABILITANTS DELS DECRETS LLEI. DRETS FONAMENTALS D’EDUCACIÓ I DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DECLARACIÓ PARCIAL D’INCONSTITUCIONALITAT I ANUL·LACIÓ D’ALGUNS PRECEPTES DEL DECRET LLEI 5/2013, DE 6 DE SETEMBRE, PEL QUAL S’ADOPTAVEN DETERMINADES MESURES URGENTS EN RELACIÓ AMB LA IMPLANTACIÓ, PER AL CURS 2013-2014, DEL SISTEMA DE TRACTAMENT INTEGRAT DE LES LLENGÜES ALS CENTRES DOCENTS NO UNIVERSITARIS DE LES ILLES BALEARS.

Resum dels fets: arran de l’aprovació del Decret 15/2013, de 19 d’abril, mitjançant el qual es regulava el tractament integrat de les llengües en els centres docents no universitaris de les Illes Balears, s’hi interposaren distints recursos contenciosos administratius, i en dos d’aquests processos es declarà la suspensió cautelar de l’efectivitat del seu annex que recollia el calendari d’aplicació dels projectes de tractament de llengües per al curs 2013-2014, com igualment la suspensió cautelar de vigència de dues instruccions de 9 de maig de 2013 dictades per a l’execució del Decret, mitjançant resolucions judicials del TSJIB núm. 203/2013 i 207/2013, ambdues en data 6 de setembre.

En la mateixa data fou aprovat el Decret llei 5/2013, de 6 de setembre, esmentat abans.

Més de cinquanta senadors del Grup Parlamentari Socialista del Senat interposaren recurs d’inconstitucionalitat contra el Decret llei esmentat, dictat a l’empara de l’art. 49.1 EAIB.

El recurs d’inconstitucionalitat es plantejà contra la totalitat de la norma, per entendre que vulnerava distints preceptes constitucionals i estatutaris en no concórrer el pressupost habilitant de necessitat extraordinària i urgent, exigit per l’art. 86.1 CE i per l’art. 49.1 EAIB, i per afectar la regulació del contingut bàsic del dret a l’educació dels art. 27 CE i 26 EAIB, eludint la prohibició d’afectació als drets, deures i llibertats prevists en el títol I CE. Igualment s’invocà vulneració dels art. 24.1 i 118 CE per infracció del deure del compliment de les resolucions judicials i, finalment, de l’art. 9.3 CE sobre prohibició d’arbitrarietat. De manera subsidiària a la declaració total d’inconstitucionalitat, se sol·licitava la dels art. 3, 4 i 5, així com la disposició addicional única i la disposició derogatòria única del Decret llei 5/2013 esmentat.

Fonamentació jurídica: el FJ 3 aborda, com no podia ser d’una altra manera, una extensa recopilació jurisprudencial pròpia analítica dels requisits exigibles des de la perspectiva constitucional, i també en aquest cas estatutària, de la figura del decret llei i del seu requisit habilitant, que vol resumir el paràmetre de control que ha de considerar el TC i que es conforma en un doble vessant.

El vessant extern ha de respectar sempre un marge de discrecionalitat política en l’apreciació del requisit, i per determinar si concorre o no la situació de necessitat extraordinària i urgent s’han de considerar d’una banda els motius que explícitament i raonada el Govern ha tengut en compte per aprovar el Decret llei, que poden constar en l’exposició de motius de la norma, en l’expedient de la seva elaboració o haver-se manifestat en el debat parlamentari de convalidació. A continuació, cal atendre el vessant relatiu a les mesures adoptades per afrontar la situació que va determinar l’aprovació d’aquest tipus de norma, com és comprovar si hi ha una connexió o relació d’adequació entre la situació d’urgència i les mesures que adopta el Decret llei, de tal manera que tenguin una relació directa o congruent amb la situació que vol tractar.

Així, en el FJ 4 i analitzant el vessant extern, considera que el Govern va complir amb l’exigència d’exposició explícita i raonada de la situació de necessitat urgent i extraordinària, aportant una justificació suficient que permetia apreciar l’existència del pressupost habilitant, perquè és racionalment acceptable l’afirmació que conté el preàmbul de la norma impugnada en el sentit que la suspensió el 6 de setembre de 2013 del calendari d’aplicació del Decret 15/2013, és a dir, set dies abans de la incorporació dels alumnes a les aules, requeria una acció normativa immediata dins un termini més breu que el que exigia la via normal o el procediment d’urgència per a la tramitació parlamentària d’una llei, tot tenint en compte que, tret del calendari d’aplicació, la resta de l’articulat del Decret continuava vigent, que els centres escolars ja havien aprovat els projectes respectius de tractament integrat de llengües i ja s’havia dut a terme la planificació corresponent en tots els àmbits.

Valora igualment el fet que el TSJIB no havia acordat la suspensió de la totalitat del Decret, sinó només el seu annex, estant així davant la paradoxa que els centres escolars comptaven amb projectes docents aprovats conforme a un Decret vigent, vàlid i eficaç, inclosa la seva disposició final segona que determinava la immediata entrada en vigor, però no tenien calendari d’implantació. Aquesta situació afectava tots els centres de la Comunitat Autònoma que comptaven amb els horaris i la plantilla de professorat adaptats al sistema de tractament integrat, i els pares i alumnes que ja havien adquirit els llibres adaptats a l’idioma establert en el projecte lingüístic del centre.

Pel que fa a la dimensió relativa a la connexió de sentit entre la situació de fet i les mesures adoptades hi dedica el FJ 5, arribant a conclusions diferents segons els preceptes concrets de la norma.

Així, vers els art. 1 i 2 que regulen l’objecte, finalitat i àmbit d’aplicació de la norma, i vers l’art. 3 que estableix el calendari d’aplicació per al curs 2013-2014, entén que tenen una clara connexió de sentit amb la situació d’urgència definida, així com amb relació a la disposició derogatòria única quan deroga l’annex del Decret 15/2013; la disposició final primera que habilita la Conselleria competent per dictar les disposicions de desplegament, i la disposició final segona que fixa la data d’entrada en vigor.

Però no considera l’existència de connexió de sentit vers els arts. 4 i 5, la disposició addicional única i un apartat de la disposició derogatòria única, atès que no responen a la finalitat de fer front a la situació de necessitat, sinó que en realitat l’objectiu és modificar preceptes del Decret 15/2013 que no havien estat objecte de suspensió, portant a la declaració d’inconstitucionalitat i nul·litat subsegüent.

En aquest sentit, exposa que l’art. 4 es refereix a requisits d’altres projectes de tractament integrat i té com a finalitat substituir l’art. 20 del Decret 15/2013, que al seu torn és derogat pel Decret llei 5/2013. Així, la regulació de dit art. 20 seguia vigent quan s’elaborà el Decret llei, i establia una certa flexibilitat en els requisits que havien de tenir en compte els centres per a l’elaboració d’altres projectes atenent a una distribució horària diferent de les llengües a la que s’establia amb caràcter general per a tots els centres, per la qual cosa no existeix cap connexió de sentit amb les raons de necessitat extraordinària i urgent que en justifiquin la derogació, més quan com s’ha constatat un nombre elevat de centres ja havien elaborat i aprovat els seus projectes docents. Destaca com a factor distintiu que una cosa és explicar, com es fa certament en el Decret llei, perquè es considera convenient modificar una norma reglamentària prèvia mitjançant una norma de rang legal d’urgència, i una altra és la justificació de l’existència de la situació extraordinària habilitant per aquesta modificació. Es projecta aquest argument d’inconstitucionalitat en el veredicte vers l’apartat concret de la disposició derogatòria única del Decret llei que deroga l’art. 20 del Decret 15/2013 esmentat.

La regulació de l’art. 5 relativa als projectes transitoris tampoc no requeria una norma d’urgència, perquè si el mateix preàmbul de la norma afirma que tots els centres menys un han presentat el projecte de tractament integrat dins el termini per a l’inici del curs escolar, és fàcilment deduïble que no resulta ni urgent ni necessari aprovar un precepte que doni resposta a situacions particulars. La urgència no es pot fonamentar, com sosté el preàmbul, en que el Decret 15/2013 no tengués solucions per a situacions particulars eventuals en el procés d’aprovació de projectes, perquè aquesta omissió normativa es podia suplir pels procediments normatius ordinaris, essent així que la urgència en realitat es fonamenta en l’existència d’una llacuna en la norma reglamentària que regula la matèria, que no pot ser justificativa del pressupost habilitant d’un Decret llei.

I els anteriors arguments es projecten també sobre la disposició addicional única que fixava l’exclusió dins el còmput horari de les hores dedicades a temps d’esplai i que l’àrea de religió o activitat alternativa no es podia impartir en llengua estrangera, perquè és una disposició que no té connexió de sentit amb la situació de necessitat, sinó que es refereix al contingut dels projectes, matèria regulada en el ja reiterat Decret 15/2013.

En el FJ 6 s’abordarà l’altre bloc de preceptes constitucionals i estatutaris que s’entenien infringits pel grup de senadors recurrents, concretament la infracció per connexió dels art. 27.5 CE i 26.6 EAIB, per afectació a elements essencials del dret a l’educació, entenent que el Decret llei regulava una matèria proscrita quan adopta mesures que incideixen directament en el règim legal dels projectes educatius i que afecten competències del consell escolar del centre i del claustre de professors, fet que suposa ingerència en el dret a la participació de la comunitat educativa i a l’autonomia dels centres, que forma part essencial del dret a l’educació, i supera així el límit de contingut material dels decrets llei.

El TC rebutja aquesta infracció des de l’enteniment que l’examen de l’afectació d’un decret llei a un dret o llibertat regulat en el títol I de la CE exigeix tenir en compte la configuració constitucional del dret o deure afectat en cada cas, i la naturalesa i abast de la regulació concreta de què es tracti. Entén que en el cas, prescindint de l’examen dels preceptes que ha declarat inconstitucionals en el FJ 5 anterior, l’aprovació d’un calendari que es limiti a concretar a quins cursos s’han d’aplicar els projectes se situa en un àmbit merament procedimental, però no afecta el contingut material del projecte educatiu que es regula al llarg de l’articulat del Decret 15/2013, el contingut del qual no ha estat objecte del recurs d’inconstitucionalitat; i que per tant i en conseqüència els preceptes impugnats del Decret llei no afecten el règim general del dret a l’educació, ni el seu contingut o elements essencials.

El grup de senadors recurrents al·legava igualment vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva en el vessant d’execució de les resolucions judicials de l’art. 24 CE, així com infracció del deure de compliment de les resolucions judicials de l’art. 118 i d’interdicció d’arbitrarietat dels poders públics de l’art. 9.3, per tal com ja s’ha exposat s’entenia que el Decret llei es dictava amb la finalitat de bloquejar els efectes suspensius de resolucions del TSJIB de paralització cautelar de l’annex del Decret 15/2013, de 19 d’abril.

El TC analitza l’al·legació en el FJ 8è de la Sentència, tot indicant que la lesió de l’art. 24.1 es podria produir en els supòsits en els quals els efectes obstatius d’una llei o el règim jurídic que estableix per a una matèria concreta fossin precisament fer impossible de forma desproporcionada que un determinat veredicte judicial es compleixi, perquè encara que la CE reconeix al legislador un marge de llibertat de configuració, també és cert que el sotmet a límits determinats, entre ells el que es deriva del seu art. 24.1 esmentat; doctrina que també és transportable a les lleis singulars, que mereix analitzar rigorosament la interpretació favorable al dret a l’execució de les resolucions judicials fermes com a part integrant del dret fonamental a la tutela judicial efectiva.

Aquesta doctrina també entén que s’ha de fer extensiva en els casos en els quals la norma impugnada és un decret llei, atès que el seu caràcter de norma extraordinària dictada per raons d’urgència no obsta a la seva naturalesa de disposició normativa amb força de llei.

El TC argumentarà que en haver-se dictat el Decret llei com a conseqüència de la suspensió judicial de la disposició que establia el calendari per a un determinat curs acadèmic i tenir el mateix objecte que la disposició suspesa, això és, establir per a un curs determinat dit calendari, té els mateixos trets propis de les lleis de convalidació, perquè a través d’aquesta mesura s’assoleix el mateix resultat que el que la norma suspesa volia aconseguir. Però afegeix que la distinció no és concloent en aquest cas, per mor de la consideració de les lleis singulars en la seva jurisprudència com un supòsit de lleis dotades de característiques especials, a les quals els és aplicable el mateix paràmetre constitucional sobre el dret a la tutela judicial. Paràmetre al que s’associa el de proporcionalitat front a la situació d’urgència, arribant a una triple conclusió segons la qual: a) el Decret llei té una justificació raonable perquè la situació creada no es podia solucionar a través dels mitjans ordinaris amb què comptava l’Administració; b) és una mesura idònia perquè el legislador d’urgència va fer possible que els alumnes es poguessin incorporar a les aules el setembre de 2013, fixant un calendari per a l’aplicació del projecte docent aprovat abans pels centres d’acord a un Decret vàlid, i, c) és proporcional per ser una mesura ponderada o equilibrada, en derivar-se de la seva aplicació més beneficis o avantatges per a l’interès general que perjudicis sobre altres béns o interessos en conflicte.

Tanmateix, ve a reconèixer que és innegable que els efectes que produïa el Decret llei eren iguals als que produïa l’annex del Decret 15/2013 abans de la seva suspensió judicial, perquè la regulació d’aquestes normes era molt similar, però conclou que el Decret llei no tenia com a objecte donar efectes a una disposició suspesa, sinó establir el calendari de l’aplicació d’una normativa que es trobava en vigor i que era necessària perquè es pogués impartir ensenyament en els centres docents. Així, en conclusió entén que el Decret llei no deixa sense efecte una resolució judicial ni tampoc a través d’aquesta norma es contravé una decisió d’un òrgan judicial, perquè la resolució suspensiva de l’annex no tenia més abast que el d’impedir l’eficàcia d’aquella disposició i no la d’altres que, amb el mateix objecte, es poguessin dictar.

Comentari: destacam que respecte de la figura del decret llei i de l’anàlisi dels requisits habilitants la Sentència esdevé continuació de la línia jurisprudencial ja consolidada del TC, però no obstant això aporta alguns elements addicionals, no com a ratio decidendi, que potser resulta interessant destacar.

En aquest sentit, declara la possibilitat que l’Estatut d’autonomia corresponent pugui afegir altres requisits o restringir els ja prevists en la Constitució per al dictat de decrets llei amb la finalitat de preservar més intensament la posició del parlament autonòmic, assenyalant que l’art. 49.1 EAIB determina l’exclusió de la norma d’urgència en els casos dels drets establerts en el mateix Estatut, límit que no està contingut en la prohibició d’afectar drets constitucionals d’acord amb l’art. 86.1 CE, atès que segons la doctrina constitucional els drets estatutaris tenen naturalesa inferior, com a meres directrius, objectius o mandats als poders públics autonòmics.

Així mateix, destaca que, malgrat les exigències vinculades al principi democràtic són essencialment idèntiques per a tot tipus de decret llei, estatal o autonòmic, el caràcter unicameral de les assemblees legislatives de les comunitats autònomes determina que generalment les situacions de necessitat puguin ser ateses temporalment a través de l’aprovació de lleis, fent decaure la necessitat d’intervenció extraordinària del poder executiu, circumstància que ha de tenir en compte el TC en el moment d’examinar la concurrència del pressupost habilitant de la necessitat extraordinària i urgent assegurant-se, d’acord amb el principi de control extern que ha de dur a terme, que en el cas concret els objectius governamentals reclamin una acció legislativa que s’hagi de materialitzar en un termini més breu que el que requereix la tramitació de les lleis.

També resulta adient destacar com, amb relació a la regulació dels preceptes que declara inconstitucionals, el TC va rebutjar la tesi material d’una hipotètica connexió de sentit entre la regulació i la situació de necessitat per raó de connexió sistemàtica amb el conjunt de disposicions normatives que conformen el sistema integrat de llengües. La Sentència reconeix que efectivament un conjunt de mesures integrades en un decret llei pot haver de considerar la connexió de sentit entre la situació d’urgència, si malgrat siguin heterogènies formin part d’un conjunt sistemàtic que assoleixin un sentit en la seva visió global i no des d’una perspectiva només aïllada. Això no obstant, entén que dit criteri no pot ser aplicable al cas, perquè la naturalesa de la matèria regulada en les disposicions que anul·la la Sentència resultava aliena o, com a mínim, molt allunyada del sentit de la mesura d’aprovació del calendari escolar que implementa el Decret llei per raons d’urgència, i res no permetia suposar que aquestes disposicions no s’haguessin pogut adoptar adequadament a través de l’exercici ordinari de les potestats normatives del Consell de Govern o, en el seu cas, del Parlament de les Illes Balears.

S’ha de ressaltar així mateix la dificultat de lectura del FJ 7, prou extens, que finalment entenem que vol palesar igualment la dificultat inherent d’escometre l’anàlisi de la norma del cas jutjat, a partir del fet que es tracta d’un supòsit excepcional no previst a la seva jurisprudència relativa a la pèrdua sobrevinguda de la norma impugnada per derogació o modificació per llei posterior, però que pel tret de tenir una vigència exclusiva en el curs 2013-2014, tendria també identitat de raó amb els casos derivats d’aquella línia jurisprudencial, atès que encara que la qüestió plantejada per infracció de l’art. 24 CE no ho va ser sobre els requisits habilitants per a la promulgació d’un decret llei, incideix en la correcta utilització d’aquest instrument legislatiu i en el paper que té en el sistema de fonts del dret. La construcció jurídica d’aquest FJ 7 acondueix finalment, com hem vist, a declarar que no hi va haver infracció de l’art. 24 CE i els preceptes connexos, i per bé que es pugui compartir no deixa de ser una paradoxa el fet que la norma de rang legal impugnada dedicava tres paràgrafs de la seva exposició de motius a la resolució interlocutòria suspensiva del TSJIB del Decret 15/2013. Convé que recordem que la interlocutòria judicial es va dictar el mateix dia en què s’aprova el Decret llei impugnat en via constitucional, motiu pel qual caldria assenyalar com, a banda d’escometre una regulació per via de legislació d’urgència per afrontar una situació de necessitat, s’hauria de reconèixer al Govern de les Illes Balears una actuació també excepcional des de la perspectiva dels principis de celeritat i eficàcia, si tenim en compte que entre el dictat de la resolució judicial i la redacció material i aprovació formal del Decret llei varen transcórrer no dies, sinó hores.

En el bloc d’infracció del principi de tutela judicial s’invocava també la del principi d’interdicció d’arbitrarietat dels poders públics de l’art. 9.3 CE, que potser és el que més ràpidament liquida quant a la seva anàlisi la Sentència en el seu FJ 8, per remissió als anteriors i potser mesclant innecessàriament els principis de discriminació (entès com a manca de justificació objectiva) amb els d’arbitrarietat, per rebutjar finalment que s’hagi infringit el segon d’aquest principis.

3. SENTÈNCIA NÚM. 102/2016, DE 25 DE MAIG (PLE). Ponent: Sr. Enríquez Sancho. QÜESTIÓ DE CONSTITUCIONALITAT. RÈGIM LOCAL. FUSIÓ VOLUNTÀRIA DE MUNICIPIS. CONFLICTE ENTRE NORMATIVA BÀSICA SOBREVINGUDA I NORMATIVA DE DESPLEGAMENT AUTONÒMIC. CLÀUSULA DE PREVALENÇA DEL DRET ESTATAL EX ART. 149.3 CE. FUNCIONS EXCLUSIVES DEL TC SOBRE LLEIS POSTCONSTITUCIONALS I APLICACIÓ DE LA CLÀUSULA DE PREVALENÇA PER OPERADORS NO JUDICIALS. CANVI DE DOCTRINA SOBRE L’EXIGÈNCIA DE PLANTEJAMENT DE QÜESTIÓ DE CONSTITUCIONALITAT. VOT PARTICULAR.

Resum dels fets: la Xunta de Galícia, mitjançant Decret 83/2013, de 6 de juny, aprova la fusió voluntària de dos municipis, vers el qual un regidor d’un dels municipis fusionats interposa recurs contenciós administratiu al·legant l’incompliment del règim de majories establert en l’art. 32.1 de la Llei 5/1997, de 22 de juliol, d’administració local de Galícia, en l’adopció de l’acord plenari corresponent.

La Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Galícia acorda plantejar qüestió d’inconstitucionalitat en relació amb l’article esmentat de la llei autonòmica, que exigeix un règim de majoria qualificada per a la fusió de municipis que resulta contrari al que fixa l’art. 47.2.a) de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), entenent el Tribunal Superior que, essent ambdós articles aplicables en el procés i determinants del veredicte que s’hagi de dictar, per mor que en el procés contenciós s’impugna un Decret que aprova la fusió voluntària de dos municipis la iniciativa de la qual, que requereix un acord municipal en tal sentit, s’hauria complert així el règim de majories establerta en la llei estatal però no el de la llei autonòmica.

En la redacció inicial de totes dues normes, l’art. 47.2.a) LRBRL de 1985 i l’art. 32.1 de la Llei d’administració local gallega de 1997 exigien la mateixa majoria de dos terços del nombre de membres de la corporació per a l’adopció d’un acord que implicàs l’alteració de termes municipals. Però la modificació introduïda en la Llei estatal de 1985 per la Llei 57/2003, de 16 de desembre, va reduir aquesta majoria qualificada que preveu l’art. 47.2 dels dos terços a la majoria absoluta del nombre legal de membres de la corporació, i ha provocat, segons el Tribunal que promou la qüestió, que el precepte de la Llei autonòmica hagi quedat incurs en inconstitucionalitat sobrevinguda, seguint les STC núm. 66/2011, de 16 de maig, i núm. 159/2012, de 17 de setembre.

És precisament l’aplicació estricta d’aquesta doctrina del TC invocada el motiu pel qual la Secció 2a de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJ de Galícia va acordar elevar la qüestió d’inconstitucionalitat, per tal que el TC declarés l’esmentada inconstitucionalitat sobrevinguda del precepte de la Llei autonòmica.

Fonamentació jurídica: el FJ 1 de la Sentència aclareix una obvietat, com és el fet que la qüestió versa sobre una possible inconstitucionalitat mediata, en la qual no ens trobam amb un problema de vulneració d’un article de la CE per part d’una llei autonòmica, sinó derivadament per infracció d’una norma dictada per l’Estat en l’exercici de competència pròpia.

A partir d’aquí, en el FJ 2 s’esmenta, com no podia ser d’una altra manera, que, en aquests casos de constitucionalitat mediata sobrevinguda, és efectivament doctrina del TC que la modificació de la normativa estatal bàsica d’obligat acatament per les comunitats autònomes no provoca la derogació o desplaçament del precepte legal autonòmic anterior i contrari a aquesta nova normativa bàsica, sinó que provoca la seva inconstitucionalitat sobrevinguda, «de modo que no puede un órgano de la jurisdicción ordinaria inaplicar, por su propia y exclusiva autoridad, esa norma de rango legal, sino que el sometimiento estricto de la jurisdicción ordinaria al «imperio de la ley» (art. 117.1 CE) y el monopolio de este Tribunal Constitucional en la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes obligan, de acuerdo con el art. 163 CE, a promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.» Dit això en el breu FJ 2, es tanca avançant un supòsit d’overruling, atès que la Sentència expressa que «Este Tribunal considera, sin embargo, que según los argumentos que se exponen a continuación, debe apartarse de la doctrina antes indicada en un caso como el que da origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad en que la legislación autonómica no ha hecho sino reproducir la legislación básica, y ésta se modifica después en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica». Anem doncs a sintetitzar l’argumentació del TC, que trobarem desplegada en els FJ 3 a 6.

L’argument parteix d’establir com a factor diferencial el fet que el Decret impugnat i que planteja dubtes d’inconstitucionalitat ja va ser inaplicat per la Xunta de Galícia, en favor de l’aplicació directa de l’art. 47.2.a) de la norma estatal després de la modificació feta per la Llei 57/2003 i la reducció del quòrum a majoria qualificada, considerant suficient la majoria absoluta del nombre legal de membres corporatius. Així, en el moment de decisió, l’òrgan administratiu va entendre que la contradicció entre la norma autonòmica i la posterior legislació bàsica estatal s’havia de resoldre en favor de l’estatal. A continuació, el TC pretén aclarir que la seva doctrina precedent, que s’ha exposat abans, es dictà en situacions en què els òrgans de la jurisdicció ordinària han d’enjudiciar per si mateixos un supòsit d’inconstitucionalitat mediata d’una llei autonòmica malgrat es tracti per inconstitucionalitat sobrevinguda, i que així «no procede en este caso, en que la inaplicación de la legislación autonómica se ha llevado a cabo por la propia Administración, que no puede promover cuestión de inconstitucionalidad». Però tal vegada conscient que el que acaba de distingir és un argument de partida si més no dèbil, al capdavall ha d’indicar expressament que tanmateix això «no altera la esencia del problema planteado, si acaso pone de manifiesto de un modo más patente las consecuencias inconvenientes a que conduce la aplicación de nuestra doctrina».

Per això recondueix el punt de partida, per tal d’assenyalar que el problema essencial tracta de la qualificació jurídica que s’ha de donar a una llei autonòmica que després de la seva promulgació resulta contrària a la legislació bàsica posterior. Es tracta així d’una llei autonòmica que en el moment de la seva aprovació no contravenia cap legislació bàsica perquè es limitava a reproduir-ne el seu text, quan la legislació bàsica es modifica en termes incompatibles amb aquella legislació autonòmica i s’hagi de considerar si aquesta modificació determina el desplaçament de la legislació autonòmica en favor de l’aplicació de la legislació bàsica estatal posterior, o la inconstitucionalitat sobrevinguda de l’autonòmica, amb la conseqüència que, en el primer cas, tots els operadors jurídics haurien d’optar per l’aplicació de la legislació bàsica posterior, o, en el segon cas, s’hauria d’aplicar la legislació autonòmica en tant no es postulàs la seva inconstitucionalitat davant el TC.

Obviant el cas de les lleis preconstitucionals i la seva inaplicació pels tribunals ordinaris, que ara no ve al cas, l’argument del TC se centra en el cas de conflicte entre lleis postconstitucionals i com s’ha d’abordar d’acord amb la seva doctrina. Expressa així que d’acord amb els seus precedents hi resideix la necessitat de confrontar les lleis autonòmiques impugnades no amb la legislació bàsica estatal vigent en el moment en què aquelles s’aprovaren, sinó amb la legislació bàsica vigent quan el Tribunal ordinari ha de dictar la seva resolució. Aquesta doctrina es reiterava en els casos de qualificació d’inconstitucionalitat sobrevinguda, quan la llei autonòmica regula un supòsit de fet no previst pel legislador bàsic estatal i després aquest aprova una legislació bàsica incompatible amb aquella regulació i també, com en el cas que ens ocupa, quan el legislador autonòmic en desplegar la legislació bàsica reprodueix també aquesta normativa i aquesta normativa bàsica és modificada després en uns termes incompatibles amb la legislació autonòmica.

La situació segona no ha de ser problemàtica si el legislador autonòmic acomoda de manera immediata la legislació de desplegament preexistent a la nova legislació bàsica estatal, però si no es produeix aquesta acomodació, exposa com l’«operador jurídic primari» (volent-se referir a l’operador no judicial) es trobarà davant una alternativa en la qual inevitablement ha de donar preferència a una de les dues lleis en conflicte.

Estableix així que l’operador jurídic primari, al qual van destinades de manera preferent les normes, ha d’operar necessàriament amb la tècnica del desplaçament d’una de les lleis en conflicte i no té legitimació per promoure qüestió de constitucionalitat, perquè el seu plantejament es reserva als jutges i tribunals, i això comporta que l’assumpte s’ha judicialitzat, cosa que representa sempre una situació no desitjable, de tal manera que atorgar preferència a la legislació bàsica estatal és la solució lògica a una situació provocada per la mateixa Comunitat Autònoma que ha incomplert el seu deure d’immediata acomodació de la seva legislació de desplegament a la nova legislació bàsica. Aquesta, segons el TC « Es la solución que deriva del carácter superfluo de la legislación [autonòmica] reproductora, que no añade nada a la legislación básica para que aquélla pueda ser considerada realmente normativa de desarrollo». Afegint que aquesta és la tècnica que utilitza amb tota naturalitat la jurisdicció ordinària per inaplicar, sense que això no comporti la seva nul·litat, preceptes de reglaments executius que transcriuen la llei que despleguen, quan aquesta es modifica. Com així mateix és la mateixa tècnica que s’empra per inaplicar normes amb rang legal que contradiuen la normativa comunitària europea. Arguments que com veurem es voldran rebatre de manera contundent en el vot particular; perquè a més, els arguments esmentats parteixen d’incloure la solució que se’n deriva amb correspondència a l’art. 149.3 CE, que atribueix a les normes de l’Estat prevalença sobre les normes autonòmiques en tot allò que no estigui atribuït a la competència exclusiva de les comunitats autònomes.

Efectivament, la majoria del ple del TC considera que, en el cas, la qüestió es pot resoldre a partir de l’art. 149.3 CE, que és un precepte destinat no a fixar competències estatals i autonòmiques, sinó a solucionar conflictes que es poden produir en aplicació de les normes i que no s’hagin de resoldre mitjançant la declaració d’inconstitucionalitat d’una d’elles. Entre les regles que figuren en aquest article, hi figura la de prevalença de les normes estatals en cas de conflictes sobre les comunitats autònomes en tot allò que no estigui atribuït a la competència exclusiva d’aquestes, i en són destinataris d’aquestes regles de resolució de conflicte tots els aplicadors del dret sense cap distinció, i la seva finalitat no és altra que la d’assegurar la plenitud de l’ordenament.

Finalment, conclou que la qüestió que es planteja en aquest cas no és la de conflicte de competències pròpies autonòmiques en la regulació que va dur a terme en l’art. 32.1 de la Llei d’administració local gallega de 1997, perquè la regulació va ser mimètica incorporant estrictament la que figurava en la legislació bàsica estatal que pretenia desenvolupar. Així, considerarà que aquest és un dels casos en els quals l’aplicació del principi de prevalença del dret estatal no determina la derogació de la norma autonòmica ni ha de conduir a la seva nul·litat per inconstitucionalitat sobrevinguda, sinó que es pot resoldre, com va fer la Xunta de Galícia, inaplicant la llei autonòmica per considerar prevalent la posterior legislació bàsica estatal. Entén que això suposa l’únic resultat constitucionalment respectuós amb la plenitud de l’ordenament, si l’assumpte no s’hagués judicialitzat, « y es el único [resultat] también al que en todo caso puede llegar el órgano judicial que conoce del mismo en vía contencioso-administrativa, tras el planteamiento y estimación de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, la cual resulta por todo ello innecesaria.» L’ambigüitat d’aquesta darrera afirmació es matisa amb un paràgraf que reproduïm literalment:

«La consecuencia de todo lo anterior significa que la Xunta de Galicia actuó acertadamente y que esa prevalencia del Derecho estatal debe jugar en tanto no haya sido puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada, pues en tal caso el Juez sí debería plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no sobre la legislación autonómica sino sobre la propia legislación básica posterior, si considerase que efectivamente concurrían las condiciones para ello. Algo que no sucede en el presente caso, en que este Tribunal ya se ha pronunciado en favor del carácter básico de la regulación contenida en el art. 47.2 LBRL en las Sentencias 66/2011, de 16 de marzo, FJ 3 y 159/2012, de 17 de septiembre, FJ 3.»

Comentari: en aquest apartat hem de partir d’una dada processal que pot semblar d’escassa importància però que al cap i a la fi és simptomàtica de la transcendència d’aquesta resolució, com és que l’assumpte enjudiciat pel TC estava assignat inicialment a la seva Sala Segona, i fou recaptat pel Ple d’acord amb les atribucions de la llei orgànica reguladora. Efectivament, la Sentència és resultat de l’acolliment del criteri del ponent referendat per una àmplia majoria de magistrats, però objecte d’un vot particular formulat per la magistrada Asua Batarrita que, en extensió i per rebatre’ls, supera amb escreix la dels fonaments jurídics de la sentència majoritària. Els arguments discrepants servirien pel seu enorme component didàctic per comentar la Sentència, perquè posen de relleu l’envergadura del canvi de doctrina jurisprudencial que comporta, com és la d’uns aspectes tan rellevants com el de la delimitació de l’òrgan que pot confirmar, en primer lloc, el caràcter efectivament bàsic de la norma estatal i, en segon lloc, si es produeix o no incompatibilitat entre la norma autonòmica i l’estatal aprovada o modificada posteriorment.

En aquest apartat, per tant, a banda d’uns comentaris propis que farem al final, consideram adient assenyalar que per ventura es pot estar d’acord amb la necessitat de corregir determinats precedents de la doctrina del TC i la restricció que suposava per als que la Sentència denomina «operadors primaris» la resolució de conflictes normatius que abans d’aquella jurisprudència els podien afrontar directament; però resulta que la separació dels precedents es fa creant autèntiques paradoxes, que posa de manifest amb tota claredat, i fins i tot cruesa, el vot particular.

Com hem vist, l’argumentació de la Sentència radica en el fet que fou la mateixa Xunta la que decidí que la norma aplicable al cas no era la de la llei autonòmica sinó la de la llei estatal posterior, i és evident que no pot plantejar qüestió de constitucionalitat. Però el vot particular indica que és difícil acceptar que l’aplicador jurídic primari estigui facultat per decidir que una llei en vigor ha deixat de ser aplicable prescindint dels límits que li imposa el bloc de la constitucionalitat. En el context d’aplicar una norma autonòmica aprovada pel Parlament gallec en el legítim exercici de l’exclusiva potestat legislativa que la Xunta considerés contrària a la legislació bàsica estatal de forma sobrevinguda, l’actuació procedent hauria estat, en el seu cas, la de promoure l’acomodació de la norma autonòmica a dita legislació bàsica. Considera així que s’obre la porta al fet que qualsevol òrgan administratiu pot procedir a desplaçar una norma autonòmica amb rang de llei, en favor de la preferència d’una norma posterior, suposadament bàsica i presumptament en conflicte amb la norma autonòmica.

Però el punt central d’aquest argument discrepant se centra en el fet que dita operació comporta un judici previ valoratiu sobre delimitació de les competències que no pot quedar en mans de l’Administració ni de cap altre aplicador que no sigui el TC, resultant paradoxal, o xocant emprant els termes del vot particular, que es concedeixi a l’operador jurídic inicial allò que no es permet a l’òrgan judicial, que precisament és qui ha de controlar els actes de l’Administració.

Posa així de manifest que la recurrent davant l’òrgan judicial reclamava l’aplicació de la norma autonòmica, la compatibilitat o incompatibilitat de la qual amb la norma estatal era allò que es demanava contestar en el procediment objecte de la Sentència. Per això, entén que el pronunciament del TC no s’havia de projectar sobre el Decret de la Xunta de Galícia, sinó que s’havia de dirigir a determinar si l’òrgan judicial competent per conèixer aquella impugnació es trobava o no davant la necessitat d’optar entre les dues lleis, bàsica estatal i autonòmica, per resoldre el recurs que es deduïa. Si es conclou que l’òrgan judicial s’havia d’atendre a allò que va decidir la Xunta, no tant sols es desconeix greument l’art. 117.3 CE, sinó que a més s’ignoren els drets que l’art. 24 reconeix al recurrent en el procediment. Apunta finalment la gratuïtat de l’afirmació d’acord amb la qual la norma autonòmica no resultava aplicable al cas, perquè justament la regidora recurrent del Decret va al·legar que l’acte administratiu no s’havia ajustat a les determinacions de la Llei autonòmica.

Ara bé, el punt de reflexió més important del vot particular esdevé del tractament i funció que ha donat al cas la majoria del TC a la concreta regla de conflicte pel criteri de prevalença de l’art. 149.3 CE. Al nostre entendre, molt gràficament el vot particular formula la pregunta següent: la mera existència d’una norma posterior, declarada bàsica pel legislador estatal, és suficient perquè es pugui aplicar la regla de la prevalença del dret estatal, desplaçant la norma autonòmica anterior? Si això és així, posa seguidament de relleu com resultaria que, en contra de reiterada doctrina del propi TC, ja no seria necessari analitzar prèviament si la nova norma estatal resulta o no formalment i materialment bàsica, conseqüència que remata amb la contradicció que suposa que es pretengui dir que l’art. 47.2.a) LRBRL ja ha estat considerat així per alguna sentència anterior del TC, i especificant com les que cita la Sentència majoritària resulta que es refereixen al caràcter bàsic d’un altre apartat de l’article, essent així que no hi ha cap pronunciament exprés del TC sobre el caràcter bàsic de l’art. 47.2.a) en la seva redacció actual que els permetés estalviar aquesta anàlisi.

Com a reforç, afegeix també gràficament com «El ejercicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de régimen local no queda restringido al mero desarrollo de los preceptos de la legislación básica, aunque ésta suponga un límite a la capacidad autonómica para regular los distintos aspectos de esa materia. En el presente caso cabía, incluso, un entendimiento de la norma estatal como norma que fija un requerimiento mínimo de votos, pero sin impedir que una Comunidad Autónoma decida legítimamente cualificar la exigencia de una mayoría por encima de ese mínimo, que en todo caso quedaría respetado, en el marco de sus políticas propias en materia de régimen local. Por ello resulta precipitado atribuir a la Comunidad Autónoma un supuesto incumplimiento de un deber de acomodación de su normativa a las nuevas prescripciones de una ley básica.»

D’aquesta forma, el gran debat que pot originar la Sentència és certament el fet que la regla de prevalença de l’art. 149.3 CE exclogui de la seva funció solucionar controvèrsies normatives en les quals operi el criteri de competència; és a dir, que no sigui aplicable quan el principi de competència sigui el que es planteja en la confrontació de normes. El binomi legislació bàsica enfront de la legislació autonòmica no resol el conflicte per la prevalença, i conferir la condició de norma bàsica a un precepte inicialment no bàsic, o la posterior alteració del contingut de la norma bàsica que produeixi una col·lisió amb normes autonòmiques, provoca estrictament un problema de competències que requereix determinar en quin punt es produeix l’excés i el vici de competència, la qual cosa implica un judici sobre el caràcter formalment i materialment bàsic de la nova norma estatal, que quan afecta l’abast de les clàusules competencials de la Constitució, només el pot dur a terme el TC.

En un altre ordre de coses entenem que potser la STC resulta dura, o si més no poc elegant, amb l’òrgan judicial ordinari que li planteja la qüestió de constitucionalitat, quan indica que era innecessari el seu plantejament, essent més adequat tal vegada indicar que la va haver de plantejar necessàriament seguint la seva doctrina, i reconèixer precisament la necessitat de canviar-la. La Sentència arriba a dir que se’ls demana sobre la constitucionalitat d’una norma que no resultava aplicable al cas, quan potser sí que ho era tot i que no ho consideri el TC, perquè la recurrent n’invocava la seva aplicació i el TSJ de Galícia volia conèixer si s’havia d’entendre constitucional o no. Potser el TC ara considera dita qüestió inadmissible, però el seu plantejament era coherent atès el caràcter vinculant de la seva doctrina pel TSJ i com diu per altres raons el vot particular, irreprotxable i pertinent, per la qual cosa s’hauria d’haver entrat en el fons, en lloc d’inadmetre la qüestió.

El vot particular al·ludeix a la presència d’overruling i els efectes transcendents que suposa la Sentència.

L’overruling, terme del dret anglosaxó que s’ha anat incorporant en el nostre llenguatge jurídic, és la possibilitat de canviar de precedent vinculant (no oblidem que les decisions del TC vinculen tots els poders públics), no perquè el nou cas enjudiciat no sigui substancialment igual a un d’anterior, sinó perquè per haver estat adequat en una situació concreta, després d’un temps determinat, el TC considera que el precedent s’ha de canviar. En altres paraules, si l’orientació jurisprudencial d’un precedent vinculant del TC només pot ser canviada pel mateix Tribunal, sorprèn com, formalment, ho hagi estat a través d’una sentència d’inadmissió de la qüestió de constitucionalitat, i no a través de la seva admissió i subsegüent desestimació però per canvi de criteri.

Sigui com sigui, de la Sentència i del vot particular el que es torna posar de manifest és la problemàtica de l’art. 149.3 CE com a norma de resolució de conflictes en un sistema en què conviuen distints ordenaments que parteixen al seu torn d’un sistema d’assignació de competències normatives molt peculiar i que és una font constant de controvèrsia.

Per la matèria tractada, la Sentència té interès evident en la nostra comunitat autònoma, que també disposa de competència normativa en matèria de règim local, materialitzada essencialment l’any 2006 per l’aprovació d’una llei municipal i de règim local de les Illes Balears, i pel fet que la reforma de la legislació bàsica estatal en la matèria també s’ha produït amb posterioritat; però no només en aquests sectors, sinó evidentment en tots els altres en què la Comunitat Autònoma de les Illes Balears té competència normativa que tengui interrelació amb legislació bàsica estatal.

4. SENTÈNCIA NÚM. 122/2016, DE 23 DE JUNY (PLE). Ponent: Sr. Ollero Tassara. QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT. LLEI SINGULAR I CONTINGUT DE LLEIS D’ACOMPANYAMENT PRESSUPOSTARI. PRINCIPIS D’INTERDICCIÓ DE L’ARBITRARIETAT, SEGURETAT JURÍDICA I D’IGUALTAT. PROCEDIMENTS DE CONCESSIÓ D’INSTAL·LACIONS NAUTICOESPORTIVES I DRET A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DECLARACIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT DE LA DISPOSICIÓ ADDICIONAL DINOVENA DE LA LLEI BALEAR 8/2004, DE 23 DE DESEMBRE, DE MESURES TRIBUTÀRIES, ADMINISTRATIVES I DE FUNCIÓ PÚBLICA.

Resum dels fets: arran d’un recurs de cassació deduït contra la Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, la Secció Setena de la Sala d’aquest ordre del TS va plantejar qüestió d’inconstitucionalitat respecte de la disposició addicional dinovena de la Llei del Parlament de les Illes Balears 8/2004, de 23 de desembre, de mesures tributàries, administratives i de funció pública, que tenia com a conseqüència deixar sense efecte els procediments de concurs per a l’adjudicació de concessions administratives per a l’ocupació i explotació d’instal·lacions nauticoesportives que, a la data d’entrada en vigor de la Llei, estiguessin pendents de resolució, sempre que s’haguessin iniciat anteriorment i amb previsió del dret d’indemnització dels licitadors afectats per les despeses efectuades, incloses les relatives a les fiances que s’haguessin constituït, que es deixaven a disposició dels licitadors a partir de l’entrada en vigor.

El TS entén que la disposició expressada constitueix una norma ad hoc que vulnera els principis d’interdicció de l’arbitrarietat i de seguretat jurídica que garanteix l’art. 9.3 CE, lesionant igualment l’art. 14 CE en implicar un tractament discriminatori per a la societat mercantil recurrent en el procés, i privar-la de l’aplicació de les normes generals sotmetent-la a un tractament singular i injustificat.

Argumenta el TS que la norma qüestionada constitueix una norma per a un cas mancada de qualsevol explicació racional diferent de la d’impedir que arribés a la seva finalitat un únic procediment administratiu concessional i que per tant seria arbitrària. Això perquè malgrat la disposició addicional formalment se’ns presenta com una norma de caràcter general, la regulació de la qual hauria de ser d’aplicació a tots els procediments de concurs als quals es refereix i que estiguessin pendents de resoldre, materialment ve a regular només el supòsit del concurs a què es refereix el procés judicial ordinari que provoca la qüestió d’inconstitucionalitat, tal com hauria quedat demostrat en el procés esmentat, perquè a l’entrada en vigor de la norma no hi havia en la comunitat autònoma cap altre concurs pendent de resolució.

Fonamentació jurídica: l’argumentació bàsica del TC en el cas relatat en els antecedents parteix de recordar la seva doctrina sobre els casos en què el legislador pot dictar preceptes relatius a supòsits únics o subjectes específics, en els quals s’ha de verificar que no s’estableix una desigualtat arbitrària o injustificada, atès que la norma no tendrà les notes típiques de generalitat i abstracció. Recorda que és precisament la possible arbitrarietat de la norma qüestionada el punt del qual parteix el defecte que entén que hi concorre el TS, però al seu torn ja assenyala que si aquest defecte es predica d’una llei, que és expressió de la voluntat popular, la noció d’arbitrarietat requereix moltes matisacions vers la construcció que d’aquesta institució fa la doctrina del dret administratiu, perquè la situació amb què el legislador es troba respecte de la Constitució no és la mateixa en la qual es troba el govern com a titular del poder reglamentari.

Des d’aquesta premissa, el TC recorda que la seva anàlisi constitucional s’ha de fonamentar sense imposar restriccions no raonables al poder legislatiu i al respecte de les seves opcions polítiques, i que per tant s’ha de basar en l’anàlisi d’una discriminació normativa o en la mancança absoluta d’una explicació racional de la mesura legislativa que s’hagi adoptat. Per això, el control d’una llei singular autoaplicativa i de destinatari únic s’ha de centrar en la prohibició de la desigualtat arbitrària o injustificada no pel seu abast subjectiu, sinó pel seu contingut, exigint que respongui a una situació excepcional que s’ha d’enjudiciar des de la perspectiva constitucional a partir de la seva raonabilitat i proporcionalitat. D’aquí que la fonamentació jurídica es divideix a partir d’aquests dos conceptes.

Resultarà així que des de la perspectiva de la raonabilitat, tot i que la norma qüestionada es va redactar en termes aparentment generals, la realitat determinava que en la data de vigència l’únic procediment de concurs afectat pendent de resolució era el que es referia al de l’adjudicació de la concessió administrativa en el port d’Andratx, causa del recurs contenciós administratiu en què es dedueix la qüestió de constitucionalitat. El TC arriba a la conclusió que no hi ha justificació raonable de la mesura adoptada pel Parlament balear a la vista dels fets que relata, d’entre els que comença per exposar com existia una proposta d’adjudicació en favor de la societat demandant en el procés a quo. Segueix assenyalant com va obtenir la millor puntuació en l’informe de la comissió tècnica i de la comissió de selecció; i acaba per indicar que malgrat això no es va produir mai l’adjudicació.

Interposat un recurs contenciós contra la desestimació de l’adjudicació de la concessió per silenci, el TC destaca que la recurrent fins en cinc ocasions va sol·licitar que es resolgués el concurs, i amb ocasió de la darrera petició fou quan el grup parlamentari majoritari en el Parlament presentà una esmena al projecte de llei d’addició de la norma singular qüestionada. Remata els fets reveladors de manca de raonabilitat ja de manera esperpèntica tot indicant com fins i tot, quan publicada la llei i aplicada al procediment deixant sense efecte el procediment, es va retornar a la societat recurrent la fiança constituïda en presentar-se al concurs, sense que no hagués instat dita devolució (la norma singular indicava que les fiances quedaven a disposició dels licitadors).

No es considera convincent la tesi defensada per la Comunitat Autònoma que exposava la finalitat de la disposició addicional qüestionada com a mesura coadjuvant per evitar la pèrdua de virtualitat del nou projecte de llei sobre règim jurídic dels ports a les Illes Balears que estava en procés de tramitació, i que va culminar amb l’aprovació de la Llei 10/2005, de 21 de juny, de ports, i que per això era necessari la paralització de qualsevol concessió que pogués comprometre o retardar la vigència del nou règim jurídic. A aquest efecte, el TC entén que l’establiment d’un nou règim jurídic d’un sector de l’ordenament no es pot considerar en absolut una situació extraordinària, sense que s’arribi a entendre com un únic procediment pendent en el qual a més hi havia una proposta d’adjudicació pogués comprometre o retardar la vigència d’aquesta nova regulació general dels ports balears.

Passant al paràmetre de proporcionalitat, el TC reitera novament en la seva fonamentació jurídica com en el moment de presentació de l’esmena al projecte de llei que finalment es convertí en la disposició addicional qüestionada pel TS, hi havia un únic procediment de concurs pendent de resolució, i que la ràtio preventiva que invocava la representació de la Comunitat Autònoma amb relació a l’establiment del nou règim portuari es podria haver obtingut pel Govern autonòmic igualment amb els mitjans ordinaris de què disposa l’Administració d’acord amb l’ordenament jurídic, com la revisió d’ofici o l’expropiació dels drets adquirits o que haguessin pogut adquirir les empreses licitadores o l’empresa adjudicatària final. Per això la disposició no pot superar el judici de necessitat inherent al principi de proporcionalitat, en no respondre a un cas excepcional per la seva extraordinària transcendència i complexitat al què no s’hi pugui posar remei pels instruments normals dels quals disposa l’Administració, que ha d’actuar amb subjecció al principi de legalitat.

Aquesta és a parer del TC la dada definitiva per determinar la inconstitucionalitat de la disposició addicional dinovena des de la perspectiva del principi de proporcionalitat: la diferència decisiva entre l’adopció d’alguna de les mesures esmentades per l’Administració i l’aprovació d’una llei específica per assolir aquella finalitat hipotètica, que no és altra que la possibilitat que les mesures administratives poden ser sotmeses al control de la jurisdicció ordinària, com ho demostren, afegeix expressament, «los hechos que dan origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad.»

Comentari: hem de destacar en la Sentència la reiteració de la doctrina relativa al fet que els principis que conté l’art. 9.3 CE no són compartiments estancs, sinó que contràriament cada un dels que preveu cobra valor en funció de la resta i en la mesura en què serveix per promoure els valors superiors de l’ordenament jurídic que propugna l’Estat social i democràtic de dret, i d’aquesta manera si s’estima que la norma legal qüestionada és arbitrària, necessàriament ha d’infringir igualment el principi de seguretat jurídica. Així, l’afectació de la norma a les relacions o situacions jurídiques preexistents hauria resultat imprevisible per la seva pròpia naturalesa arbitrària. La mateixa conseqüència caldria aplicar-se amb relació al principi d’igualtat en cas de constatar-se que és una regulació legal d’aplicació a un únic destinatari i que aquesta regulació resulti arbitrària, implicant això una lesió de l’art. 14 CE.

És destacable igualment com tracta en el cas la teoria de la llei singular, recordant que aquesta categoria normativa encunyada així pel TC l’ha identificat com la dictada en atenció a un supòsit de fet concret i singular, definida ja en les sentències inicials del TC a partir de la núm. 166/1986, com a llei de destinatari únic que a més només es pot aplicar una vegada, exhaurint el seu contingut i eficàcia en l’adopció i execució de la mesura adoptada pel legislador en aquest supòsit de fet, aïllat en la llei singular i que no és comunicable amb cap altre supòsit. Remarca que, a diferència d’aquestes lleis que formalment es declaren com a singulars i autoaplicatives, en el cas ha resolt un precepte que s’insereix en una llei general i abstracta de «mesures tributàries, administratives i de funció pública»; precepte o disposició que aparenta així una formulació en termes generals. No obstant això, aquest fet no és obstacle perquè el TC afirmi que en realitat constitueix una regulació singular i autoaplicativa, atès que de facto es refereix a l’únic procediment de concurs que estava pendent de resolució a la data de la seva entrada en vigor i només es podia aplicar a ell, com era el de l’adjudicació de la concessió administrativa per a l’ocupació i explotació de les instal·lacions nauticoesportives del port esportiu d’Andratx, com es deduïa del debat parlamentari referit a l’esmena per la qual s’introduí la disposició addicional objecte de qüestió.

Recorda que la Llei 8/2004, com a «llei d’acompanyament», ofereix només una justificació general de tota la regulació legal per tal de completar la llei de pressuposts i constituir amb ella una unitat d’acció per complir els objectius de política econòmica, que justifica la tramitació simultània. Tot i això, la part final de l’exposició de motius, en referir-se a les disposicions addicionals argumenta que regulen «creació, modificació i extinció de determinats ens públics instrumentals», sense fer cap menció en l’exposició de motius a la inclusió de la disposició addicional dinovena. Encertadament, tot recordant que el legislador no té obligació constitucional de justificar l’opció legislativa en l’exposició de motius de la llei i que, per tant, la manca de dita justificació no es pot considerar per si mateixa com a motiu d’arbitrarietat, sí que és cert que en el cas ha resultat evident que la inclusió d’una mesura com la tractada en la Llei hauria requerit, per mor de les circumstàncies especials que ha descrit, d’alguna explicació pel legislador.

La manca de raonabilitat acondueix a l’estimació de la qüestió formulada pel TS i en conseqüència a la declaració d’inconstitucionalitat i de nul·litat de la disposició addicional dinovena, però també, recordem-ho, per no superar els requeriments de proporcionalitat de la mesura, tot entenent que no ens trobàvem davant una opció legítima del legislador de modificar la regulació jurídica d’una matèria o d’un sector de l’ordenament. Altrament, la realitat va ser que sense justificació, la norma constituïa un obstacle inadmissible des de la perspectiva constitucional a les atribucions que s’atorguen als tribunals ordinaris per l’art. 106.1 CE de controlar que l’Administració pública serveixi efectivament amb objectivitat els interessos generals i que actuï amb submissió plena a la llei i al dret d’acord amb l’art. 103.1, com a garantia específica del dret a la tutela judicial efectiva que d’acord amb l’art. 24.1 han de gaudir tots el ciutadans.

5. SENTÈNCIA NÚM. 157/2016, DE 22 DE SETEMBRE (PLE). Ponent: Sr. Xiol Ríos. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT. LEGISLACIÓ AUTONÒMICA SOBRE COMERÇ INTERIOR I DE PLANIFICACIÓ D’EQUIPAMENTS COMERCIALS EN CONNEXIÓ AMB COMPETÈNCIES EN MATÈRIA D’ORDENACIÓ TERRITORIAL, URBANÍSTICA, DE DEFENSA DE CONSUMIDORS I MEDIAMBIENTAL, ENFRONT DE LA LEGISLACIÓ BÀSICA DE COMERÇ I DE LLIURE ACCÉS A ACTIVITATS DE SERVEIS. INCONSTITUCIONALITAT DE NORMA AUTONÒMICA AMB RESTRICCIONS PER NOVES IMPLANTACIONS D’EQUIPAMENTS. VOT PARTICULAR.

Resum dels fets: el president del Govern va plantejar recurs d’inconstitucionalitat contra el Decret llei de la Generalitat de Catalunya 7/2014, de 23 de desembre, que mitjançant l’article únic deroga alguns incisos de l’art. 9 del precedent Decret llei 1/2009, de 22 de desembre, d’ordenació dels equipaments comercials, que comporta la derogació de dos supòsits en els quals excepcionalment aquesta norma permetia la implantació de centres comercials fora de la trama urbana consolidada de determinats municipis.

L’Advocacia de l’Estat considera que la norma incorre en inconstitucionalitat indirecta per vulnerar legislació bàsica estatal continguda en l’art. 6 de la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç minorista (LOCM); l’art. 11 de la Llei 17/2009, de 23 de novembre, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici; altres preceptes de la Llei 20/2013, de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, i finalment la Llei 12/2012, de 26 de desembre, de mesures urgents de liberalització del comerç i determinats serveis; normes dictades per l’Estat a l’empara de l’art. 149.1.13a CE. En resum, s’argumenta que dita normativa bàsica impedeix imposar requisits a l’obertura d’establiments comercials i a l’exercici d’activitats econòmiques, tret per raons imperioses d’interès general basades en els objectius de protecció mediambiental, de l’entorn urbà o de protecció del patrimoni historicoartístic, motius que no concorrerien en el cas.

La representació de la Generalitat i del Parlament de Catalunya defensaven que la norma fou aprovada per la Comunitat Autònoma en l’exercici de les seves competències sobre comerç interior i, particularment, sobre la planificació territorial dels equipaments comercials i règim d’instal·lació previstes en l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC). S’invoquen igualment les competències estatutàries autonòmiques sobre ordenació del territori, urbanisme, defensa dels consumidors i medi ambient. Al mateix temps s’addueix que el Decret llei no vulnera la competència bàsica estatal, en entendre que l’establiment de restriccions a la implantació territorial de determinats centres comercials troben justificació en raons imperioses d’interès general admeses per la normativa bàsica, atès que tenen com a objectiu la protecció mediambiental i de l’entorn urbà.

Fonamentació jurídica: atès que el punt de referència en el tractament de la qüestió parteix de la competència prevista en l’art. 149.1.13a CE, la fonamentació jurídica de la Sentència parteix del recordatori que des de la STC 124/2003 es va establir que l’Estat, sobre la base d’aquest títol d’atribució, pot dictar normes bàsiques en matèria d’establiments comercials, constituint un límit a les competències en matèria de comerç interior que hagin assumit les comunitats autònomes. Aquella Sentència va declarar que els apartats 1 i 2 de l’art. 6 LOCM tenien caràcter bàsic, tant formalment com materialment. De la mateixa manera, sentències posteriors del TC han declarat el mateix caràcter de l’art. 11 de la Llei 17/2009, de 23 de novembre; establint des d’aquestes premisses que la competència estatal relativa a l’ordenació general de l’economia pot establir un marc més flexible i transparent per a l’accés i exercici d’activitats i serveis, i disposar que s’hagin d’eliminar tots els règims d’autorització que no estiguin justificats per una raó imperiosa d’interès general i assegurar, d’aquesta manera, que els controls administratius previs per a l’exercici d’una activitat —pel que fa al cas, la comercial— no constitueixin obstacles indeguts per a l’accés al mercat.

El Decret llei objecte de recurs d’inconstitucionalitat, per la derogació d’alguns aspectes del precedent Decret llei 1/2009, de 22 de desembre, té com a efecte que a Catalunya no es puguin implantar fora de les trames urbanes consolidades establiments comercials amb superfície igual o superior a 800 m², tret del cas que tals establiments no assoleixin els 2.500 m², supòsit en el qual, excepcionalment, es permet que es puguin implantar dins les zones d’accés restringit de les estacions de línies transfrontereres i transregionals del sistema ferroviari que acullin el tren d’alta velocitat o línies de llarg recorregut, dels ports classificats com a d’interès general i dels aeroports amb categoria d’aeroports comercials, segons el Pla d’aeroports, aeròdroms i heliports de Catalunya.

En el preàmbul de la norma recorreguda, es fonamenta la derogació que duu a terme en la necessitat de protegir l’impacte en el territori i en l’entorn, en el medi ambient i en la mobilitat. S’explica, d’una banda, que durant el temps de vigència dels preceptes que es deroguen s’han atorgat a la seva empara més de la meitat del total de les llicències, per la qual cosa el règim de concessió havia deixat de ser excepcional i s’havia convertit en la regla general.

Així mateix, s’argumenta que les raons imperioses d’interès general que serviren de fonament a la regulació derogada s’han vist greument perjudicades per l’aplicació de l’excepció, perquè s’ha demostrat que fonamenta la creació d’àrees especialitzades fora de les ciutats, en lloc de consolidar barris compactes amb mescla d’usos dins de la trama urbana consolidada del municipi, cosa que genera efectes indesitjables com la dispersió de la urbanització fora de la ciutat compacta, incrementant els desplaçaments innecessaris fora d’aquesta, amb la conseqüent sobrecàrrega de les vies de comunicació i emissió de gasos nocius a l’atmosfera, i, en determinats casos, l’empobriment de la vida urbana, atès que el desplaçament de les activitats comercials a l’exterior de la ciutat pot produir una desertització en les plantes baixes o edificis del centre urbà amb el subsegüent deteriorament.

El TC comença afirmant que el Decret llei impugnat invoca raons imperioses d’interès general, basades en la protecció del medi ambient i l’entorn urbà i, per tant, previstes en la legislació estatal. Però dit això, comença a construir l’argumentari que, finalment, conclourà amb la declaració d’inconstitucionalitat de la norma autonòmica.

Així, indica en primer lloc que per respectar la normativa bàsica estatal no és suficient amb invocar que concorren raons imperioses d’interès general que justifiquen la limitació, sinó que cal justificar que existeixen dites raons. D’aquesta manera, per entendre la seva concurrència en els termes exigits per la norma bàsica estatal perquè es pugui establir una restricció al principi general d’establiment no basta que el legislador les invoqui, sinó que és necessari que s’aportin en el procés les dades concretes amb les quals es justifica l’adopció de la mesura limitativa d’acord amb les raons esmentades, perquè només en aquests casos es podrà apreciar, si sorgeix una controvèrsia de constitucionalitat, que la limitació establerta té com a finalitat la consecució de fins d’interès general que la legitimen. Diu així que, en el cas, les raons mediambientals i urbanístiques fonamenten les limitacions i són raons que en el plànol formal s’ajusten a les previstes en la legislació bàsica estatal i a les reconegudes per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE).

Tanmateix, tot enllaçant amb una llarga descripció d’antecedents normatius de rang legal aprovats a Catalunya en la matèria, el TC recorda que amb relació a alguna d’aquestes regulacions prèvies el TJUE va declarar que, per tal que les limitacions siguin legítimes és necessari, a més, aportar dades suficients per explicar perquè les restriccions controvertides són necessàries per assolir els objectius perseguits, i que va ser precisament la manca d’explicacions i la repercussió significativa de les limitacions sobre la possibilitats d’obrir grans establiments comercials en el territori català allò que va determinar que el TJUE no consideràs justificades les restriccions de la llibertat d’establiment que implicava la normativa enjudiciada (normativa similar, segons el TC, a la que comporta el Decret llei objecte de recurs d’inconstitucionalitat).

Considera així el TC que la manca d’explicacions i dades suficients també concorre en aquest procés constitucional i, com a aportació pròpia, indicarà que les comunitats autònomes, a l’empara de les seves competències en matèria d’urbanisme i medi ambient, poden adoptar les mesures que considerin més oportunes per propugnar un determinat model de ciutat o d’urbanisme comercial. No obstant això, s’han d’adoptar tenint en compte les exigències que es deriven de la legislació bàsica estatal i han de tenir en consideració l’exigència especial de precisió de les dades justificatives, en correspondència amb el rigor amb què els tribunals tracten el principi de llibertat d’establiment en l’àmbit de la Unió Europea.

En aquest cas, i segons el parer del TC, finalment es conclou que les consideracions sobre els danys a l’entorn urbà i al medi ambient que s’efectuen en el preàmbul del Decret llei, igual que les que es realitzen en la memòria que es va presentar juntament amb l’avantprojecte de la norma «se formulan de modo abstracto, sin partir de datos concretos que pongan de manifiesto la necesidad de la medida para promover el objetivo pretendido, pues el único dato que se aporta [segons la Sentència majoritària] es el que indica que la mayoría de las licencias para establecer este tipo de centros se han otorgado al amparo de las excepciones previstas en los preceptos que deroga el Decreto-ley. Este dato, con ser relevante, solo justifica que al amparo de estos preceptos se ha otorgado la mayoría de las autorizaciones solicitadas para la implantación de este tipo centros, pero en modo alguno evidencia que la prohibición prácticamente absoluta de la implantación de determinados centros comerciales fuera de la trama urbana consolidada sea una medida necesaria, por la inexistencia de alternativas menos restrictivas, para promover los legítimos objetivos pretendidos.»

Comentari: aquesta Sentència té un interès especial en l’àmbit de la nostra Comunitat Autònoma per la presència d’uns paral·lelismes evidents. D’una banda, tant pel que fa als títols habilitants normatius i teòricament exclusius resultants de l’EAC i de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears que s’han pres en consideració enfront de la normativa bàsica estatal i, de l’altra, per una similitud de contingut material entre les mesures normatives adoptades a Catalunya i les també adoptades o que es troben en tràmit a les Illes Balears.

Aquest interès especial no deixa però de dibuixar un panorama prou inquietant, atès el resultat pràctic de la Sentència, de declaració d’inconstitucionalitat de les mesures limitatives autonòmiques.

En primer lloc podem dir que implica consolidar una discutible doctrina que, en la pràctica, a l’empara de l’exercici de la competència normativa estatal sobre ordenació general de l’activitat econòmica de l’art. 149.1.13a CE, es permet pràcticament neutralitzar qualsevol competència exclusiva autonòmica a partir d’una mínima connexió, directa o indirecta. Certament, si tot és economia i l’economia condiciona les competències territorials, urbanístiques i ambientals autonòmiques, els models de ciutat o d’urbanisme comercial a definir per les comunitats autònomes tenen molt poc marge.

Atès que en una altra de les sentències del TC que comentam en aquest número de la Revista ja es tracta la temàtica de la concurrència dels requisits constitucionals i estatutaris per dictar un decret llei, no hem esmentat que els fonaments jurídics d’aquesta Sentència també avalen en aquest cas la raonabilitat en la utilització de la legislació d’urgència, per bé que no la regulació de contingut.

El Govern de les Illes Balears ha dictat recentment el Decret llei 2/2015, de 24 de juliol, de mesures urgents en matèria de grans establiments comercials, del qual és recomanable la lectura íntegra de la seva exposició de motius per fer-nos una idea de la seva motivació i de la gran conflictivitat competencial que també ha generat aquesta matèria en la nostra comunitat autònoma. S’ha de dir que les modificacions de contingut material que ha dut a terme en la Llei 11/2014, de 15 d’octubre, de comerç de les Illes Balears, ni per extensió tampoc la resta de mesures incloses, no han estat objecte de recurs d’inconstitucionalitat.

Cal destacar que, com explica l’exposició de motius, l’apartat segon de la disposició addicional primera faculta expressament el Govern autonòmic i els consells insulars perquè, en l’àmbit de les seves respectives competències, puguin fer ús dels instruments prevists en la Llei d’ordenació territorial per a la planificació i ordenació dels equipaments comercials, sempre tenint en compte que tota regulació o intervenció ha de respondre a fundades raons imperioses d’interès general. Concretament, determina com «en el termini de sis mesos i en el marc de la regulació dels instruments d’ordenació territorial continguda en la Llei 14/2000, de 21 de desembre, d’ordenació territorial, com també en consonància amb allò que preveu la disposició addicional primera de la Llei 11/2014, de 15 d’octubre, podran adoptar les mesures d’ordenació urbanística i territorial dels equipaments comercials que es considerin necessàries en atenció a raons imperioses d’interès general relatives a la protecció del medi ambient, de l’entorn urbà i del patrimoni històric, artístic i cultural.»

Les possibilitats efectives d’ordenació territorial d’aquest «urbanisme comercial» que es puguin adoptar queden molt tocades per la doctrina que assenta el TC en aquesta Sentència, i al nostre entendre d’una manera bastant incoherent.

Es reconeix que hi ha possibilitats d’establir mesures restrictives o de contenció d’acord amb la legislació estatal, però en el cas tractat en aquesta Sentència resulta que, una vegada hem porgat el gra de la palla, l’argument principal del TC per a la declaració d’inconstitucionalitat és l’abstracció dels raonaments restrictius, tal com hem transcrit en el darrer paràgraf de l’apartat de fonamentació jurídica. Obvia que, com ha recollit abans la mateixa Sentència, s’havien argumentat altres raons molt més acurades: implantació d’àrees temàtiques fora de les ciutats; abandonament de la consolidació de barris i absència de mescla d’usos; generació d’impactes negatius de dispersió de la urbanització; increment de desplaçaments i mobilitat; sobrecàrrega de les vies de comunicació (fet, per cert, prou conegut darrerament amb exemples concrets a l’illa de Mallorca); emissió de gasos i desertització comercial dels centres i subsegüent deteriorament. El TC no duu a terme cap valoració d’aquestes raons concretes com a justificació de les mesures limitatives.

Aquesta evidència no és només una percepció pròpia, sinó que es posa de manifest en el vot particular formulat per dos magistrats, dissentint explícitament del parer majoritari de la Sentència. Efectivament, aquest vot particular se centra en dues qüestions. La primera no exempta d’interès, lligada amb la confusió amb la versió de la normativa estatal considerada bàsica de la qual es desprenen els criteris o paràmetres de valoració de la Sentència, essencialment en la conformació de bàsica de la necessitat d’invocar raons imperioses d’interès general; qüestió sobre la qual i per la necessària limitació d’espai de què disposam, ens remetem a lectura íntegra dels termes de la Sentència i del vot particular. Més directament ens interessa la motivació discrepant sobre els arguments justificatius de les limitacions.

El vot particular considera així, contràriament a la majoria, que la norma impugnada havia justificat amb un detall prou ample les raons d’interès general, basades en la protecció del medi ambient i l’entorn urbà. Així, «retrata» la incongruència de la Sentència quan recorda que la memòria que acompanyava l’avantprojecte del que finalment fou el decret llei dedicava molt d’espai a exposar aquestes raons, a través de cinc pàgines que recordaven el compliment de les exigències que assenyalava la STC 193/2003; tot explicant els fonaments territorials i de protecció mediambiental per justificar l’eliminació de l’excepcionalitat. Recorden com igualment el preàmbul del Decret llei contenia una justificació àmplia que no feia més que sintetitzar la que figurava en la memòria; arribant així a qualificar de gratuïta l’afirmació de la Sentència sobre la «manca d’explicació».

Però més encara, clarificant ben nítidament la discrepància en el cas concret, el vot particular assenyala addicionalment que les conseqüències resultants d’una interpretació tan rigorista que suposa la doctrina assentada en la Sentència quant a la justificació de les raons d’interès general són, a més a més, preocupants des de la perspectiva de l’exercici de les competències autonòmiques. El fet que els diversos legisladors autonòmics recorrin a formulacions similars a l’hora de justificar les seves restriccions territorials a la implantació de determinats centres comercials, a criteri dels magistrats discrepants, ha de posar damunt la pista d’allò que el que està en joc és una decisió estrictament política, l’opció per un determinat model territorial de ciutat compacta, que es podrà compartir o no des del punt de vista socioeconòmic o polític, però que no ha de controlar el TC, ni tant sols indirectament, mitjançant una «especial exigència de precisió de dades justificatives.»