La comercialització d’estades turístiques en habitatges d’edificis plurifamiliars en el municipi de Palma
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior
de Justícia de les Illes Balears núm. 486/2021, de 10 de setembre
(ponent: Sra. Ortuño Rodríguez).
La Llei 6/2017, de 31 de juliol, relativa a la comercialització d’estades turístiques en habitatges, va contemplar la possible comercialització de les que estan subjectes a règim de propietat horitzontal. Davant els previsibles conflictes derivats de la difícil compatibilitat de l’activitat de caràcter turístic amb l’estrictament residencial, la Llei va establir una sèrie de mecanismes per reduir-los, com el d’exigir l’acord favorable de la comunitat de propietaris, el d’establir modalitats d’ocupació temporal per 60 dies a l’any i, per al cas que ens ocupa, la previsió que els consells insulars efectuessin una delimitació de zones aptes per poder dur a terme la comercialització turística. La Llei preveu que per al municipi de Palma sigui el seu Ajuntament i no el Consell Insular de Mallorca el que faci aquesta zonificació. En l’elaboració d’aquesta zonificació ha de prestar-se especial atenció a les repercussions que aquesta comercialització pot suposar sobre la configuració dels barris o en les zones on es concentri l’oferta, i en la convivència pacífica entre residents i turistes. Igualment ha de valorar l’existència d’infraestructures adequades, i, a escala general, atendre els riscos d’una possible pujada dels preus de l’arrendament o de l’habitatge, així com en la falta d’oferta d’aquesta per a la població resident.
L’acord objecte de la Sentència comentada fou l’aprovat per l’Ajuntament de Palma pel qual s’establia la delimitació provisional de les zones aptes per a la comercialització d’estades turístiques d’ús residencial. Es va considerar el municipi de Palma com una sola zona on únicament podria realitzar-se la comercialització en habitatge unifamiliars. Es prohibia així la comercialització en habitatges situats en edificis plurifamiliars, en qualsevol de les seves modalitats i sense distinció de zones.
La Sentència estima el recurs i anul·la la delimitació provisional en considerar que la prohibició absoluta de comercialització turística en edificis plurifamiliars vulnera la llibertat de prestació de serveis fixada en la Directiva 2006/123/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de desembre. Després de reconèixer que es poden establir limitacions al lliure exercici de la comercialització turística, en la seva conjugació amb circumstàncies qualificades d‘«interès general» —com les condicions dels entorns urbans, el medi ambient i les oportunitats de les persones a disposar d’un habitatge digne i adequat—, no obstant això, valora que la prohibició absoluta no respon a un justificat judici de ponderació entre uns i altres interessos. Considera que la mesura és desproporcionada i innecessària en no justificar la raó per la qual els mateixos fins no poden aconseguir-se per «otros mecanismos reguladores menos tajantes, no por ello carentes de efectos preventivos y dirigidos a los fines de interés general que el Consistorio trata de alcanzar a través de la ordenación provisional que estamos examinando, instrumentos de gestión territorial y de la convivencia que la propia LTIB contempla, en su artículo 50, tales como los requisitos de eficiencia energética, antigüedad en el uso residencial, aprobación del uso turístico por la Junta de Propietarios, entre otras condiciones que puedan establecer los diferentes instrumentos de ordenación territorial y urbanística, particularmente, la modalidad de comercialización por plazo máximo de 60 días en un período anual, contemplada en el artículo 50.20 LTIB, la cual desactiva buena parte de los motivos invocados por el Ayuntamiento para justificar la prohibición absoluta de alquiler turístico. Las finalidades públicas perseguidas pueden obtenerse a través de medios menos radicales, algunos de ellos ya positivizados. La prohibición, lógicamente, constituye la última de las soluciones posibles a los efectos nocivos que la Administración demandada trata de evitar y atajar.»
La comercialització turística d’habitatges com a activitat subjecta a la Directiva de serveis
El fonament jurídic de la Sentència parteix de la premissa que la comercialització turística d’habitatges indicada s’insereix com a activitat subjecta a la llibertat de serveis que es recull en la Directiva 2006/123/CE.
La STJUE de 22 de setembre de 2020 (Gran Sala, assumptes acumulats C-724/18 i C-727/18; *ECLI:EU:C:2020:743) va precisar que «Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional». Per tant, les competències autonòmiques en matèria d’urbanisme o habitatge no permeten establir disposicions que conculquin aquells principis de llibertat de prestació de serveis ni sostreure’s de l’aplicació de la Directiva. Les limitacions que s’estableixin hauran de ser aquelles que permet la Directiva, això és, han de ser proporcionades i estar justificades en una raó imperiosa d’interès general. El concepte de «raons imperioses d’interès general» ha estat precisat pel TJUE incloent les derivades de la necessària protecció del medi ambient i l’entorn urbà, i per aquesta via quedarien justificades la raons d’interès general que permeten la introducció de limitacions a la comercialització d’habitatges turístics. Però s’exigeix a més que les restriccions siguin «proporcionades».
La doctrina del Tribunal Suprem: no a la prohibició absoluta
La STS núm. 75/2021, de 26 de gener (ECLI:ES:TS:2021:210) amb cita de l’anterior STS de 19 de novembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842) resol la qüestió de «en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios». I conclou que, com en tantes ocasions, ha de realitzar-se un judici de ponderació. En aquest cas, entre: i) les exigències de la llibertat de mercat i liberalització de serveis derivats de la Directiva 2006/123/CE, del Parlament i del Consell, de 12 de desembre, relativa als serveis del mercat interior, i ii) la necessitat d’establir una ordenació territorial i urbanística que garanteixi la protecció del medi ambient i l’entorn urbà, evitant els efectes negatius que singularment pugui tenir, en àmbits concrets, la comercialització d’estades turístiques en habitatges.
La dues sentències del TS es refereixen a acords municipals d’ordenació de aquests tipus d’habitatges en ciutats (Barcelona i Bilbao). Van estimar que les mesures que permetien limitar la implantació de nous habitatges turístics en edificacions plurifamiliars —mitjançant diversos paràmetres de densitat màxima, efectuant una distribució per zones o barris en la qual es tenen en compte factors com ara la pressió turística en les diverses zones o la tipologia arquitectònica dels edificis— eren objectives, proporcionades i no discriminatòries. I també perquè aquestes restriccions no suposaven la prohibició absoluta —com sí que ocorre en el cas de Palma— sinó restringir quantitativament el seu nombre en funció de les circumstàncies de la zona. Les mesures adoptades en aquests ajuntaments i avalades pel TS efectuaven una distribució per zones o barris en la qual es prenien com a referència: i) paràmetres de densitat màxima; ii) nombre i distribució d’habitatges turístics existents en els diferents barris, illes i edificis; iii) factors com ara la pressió turística en les diverses zones; iv) les característiques urbanístiques del teixit urbà que acull aquesta afluència (si es tracta de barris històrics amb carrers estrets i escassos espais públics), etc. A partir d’aquests elements, s’establia una graduació de limitacions per a la implantació dels habitatges turístics en plurifamiliars entre aquestes diverses zones en funció de les característiques abans esmentades. Sense arribar en cap cas a la prohibició absoluta. En el supòsit de Barcelona, la màxima restricció es va aplicar al districte de Ciutat Vella on l’habitatge turístic en edificis plurifamiliars només podria ocupar edificis sencers.
En el supòsit de la STSJIB aquí comentada, l’Ajuntament de Palma per a la comercialització turística d’habitatges en edificis plurifamiliars va prescindir d’aplicar paràmetres de densitat, o efectuar una distribució per zones o barris en funció de la incidència de l’oferta turística o per la tipologia dels edificis. És per això que la Sentència comentada considera que la prohibició absoluta d’aquesta modalitat de comercialització en tot el municipi, sense distribuir per zones i sense atendre densitats d’ocupació turística, no és el resultat d’un just equilibri de ponderació, sinó que s’ha decidit per una solució que «vulnera los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las “imperiosas razones de interés general” que permiten modular la libre prestación de los servicios turísticos».
És a dir, la Sentència comentada no nega que es puguin adoptar disposicions per a la contenció d’aquests habitatges en àrees de la ciutat amb forta pressió turística, o per a la disminució dels problemes de convivència amb els residents habituals, o per reduir l’impacte d’aquesta activitat en el preu de l’habitatge en compra i en lloguer per als residents habituals, entre altres, però això després d’un estudi detallat per zones i adoptant les mesures adequades per a cadascuna d’elles.