Ampliación de capital en sociedad mercantil
y anotación de prohibición de disponer
a favor de la Hacienda Pública
Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
de 10 de marzo de 2022.
Los hechos
En virtud de escritura de aumento de capital autorizada el 30 de diciembre de 2009 e inscrita en el Registro Mercantil, se aportaron dos fincas registrales a una sociedad de responsabilidad limitada.
Posteriormente fue presentada en el Registro de la Propiedad competente el 19 de noviembre de 2021, constando las fincas gravadas, entre otras cargas, con una hipoteca con nota marginal de expedición de certificación de cargas para su ejecución y con una anotación de prohibición de disponer a favor de la Hacienda Pública practicada el 11 de agosto de 2016, prorrogada por la anotación de 22 de junio de 2020 y, por tanto, vigente.
La citada escritura fue objeto de calificación negativa, por la constancia de la citada prohibición de disponer ordenada por la Hacienda Pública, y adoptada en virtud del procedimiento administrativo previsto en el artículo 170.6 de la Ley General Tributaria (LGT), que cierra el acceso al folio registral a los actos de disposición, aun en los de fecha anterior, por aplicación del artículo 17 de la Ley Hipotecaria (LH).
Los recurrentes entienden que la escritura de aportación es de fecha anterior, y que lo que procede es la aplicación del artículo 145 del Reglamento Hipotecario (RH), que no cierra el Registro a los actos dispositivos de fecha anterior a la anotación preventiva.
La doctrina del Centro Directivo
Se distinguen dos grandes categorías:
a) Las prohibiciones de disponer voluntarias, y las que tienen su origen en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados: pueden cumplir funciones de garantía, como en la Ley 482 del Fuero Nuevo de Navarra, o de tutela (hasta que los hijos lleguen a determinada edad), para lograr la plena satisfacción de la voluntad del beneficiario de la prohibición, garantizar el resultado de un procedimiento o la caución del mismo, etc.
En esta categoría prevalece la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición sobre ello, al no habérsele transmitido la facultad dispositiva. En consecuencia, si cuando se otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que esta debe arrastrarse. Es una solución ecléctica.
Por un lado se entiende que, en la medida en que el artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de anotación), ello presupone, a sensu contrario, que no impide los realizados con anterioridad, aunque se estima que tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que se arrastrará.
b) Las adoptadas en procedimientos penales o administrativos en las que se quiere garantizar el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. Debe pues prevalecer el principio de prioridad del artículo 17 LH frente a la interpretación laxa del artículo 145 del Reglamento que se impone a las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles; por lo que procede el cierre registral incluso frente a actos anteriores a la prohibición.
En las prohibiciones administrativas y penales existe un cierto componente de orden público, en el que no se trata de impedir la disponibilidad de un derecho por parte de su titular desgajando la facultad dispositiva del mismo, como ocurre en las voluntarias, sino que tiende a asegurar el estricto cumplimiento de la legalidad administrativa o el resultado del proceso penal.
El mismo artículo 170.6 LGT ya establece el recurso contra la medida de prohibición de enajenar dirigido a la Administración tributaria, pudiendo acordar el levantamiento en ciertos casos. Es por ello que, para que los interesados puedan inscribir la aportación de inmuebles, deben solicitar previamente el levantamiento de la medida acordada.
Significación del poder de disposición
Los negocios de disposición de derechos tienen dos requisitos generales de validez que comparten con los demás negocios jurídicos, como es la capacidad del declarante y la ausencia de vicios del consentimiento de conformidad con los artículos 1300 y 1301 CC; pero además necesitan una nueva circunstancia personal, que no se requiere en los negocios obligacionales, que actúa no como requisito de validez sino de eficacia: es el poder de disposición, o sea, una especial relación del otorgante del negocio con el derecho objeto del mismo y que hace que su voluntad sea relevante en relación con el mismo.
Este poder tiene dos componentes: la aptitud del derecho subjetivo para ser objeto de negocios de disposición y la facultad de disposición del otorgante.
En cuanto al primer elemento, la disponibilidad o aptitud del derecho para ser objeto de negocios de disposición, ya sean translativos o constitutivos, es inherente a los derechos subjetivos de carácter patrimonial y es el fundamento del poder de disposición. Así, este poder por principio se atribuye a todos los derechos patrimoniales, de tal manera que para los derechos de créditos existe un precepto general a favor de la disponibilidad, el artículo 1112 CC, que no existe a nivel general para los derechos reales, pero sí a nivel particular, como el artículo 348 CC para el derecho de propiedad. Y en cambio esta disponibilidad es eliminada en ciertos derechos como el de uso y habitación en el Código Civil y el derecho de «estatge» en el Libro I de la Compilación de Baleares.
En cuanto al segundo componente, es decir, la facultad dispositiva del derecho que se pretende transmitir o gravar, es una facultad personal, y por lo tanto de ejercicio unilateral, como es el negocio de disposición, aunque se ejercite en un negocio bilateral. Su fuente típica es la titularidad del derecho que da lugar a la titularidad de todas sus facultades, entre ellas la de disposición, pero puede tener otras.
Esta facultad dispositiva de un derecho o poder de disposición confiere legitimación para realizar con eficacia negocios dispositivos respecto a él, siendo la titularidad de aquel la fuente principal de la misma.
La restricción de los poderes de disposición: las prohibiciones de disponer, voluntarias y las judiciales y administrativas
No existe poder de disposición sobre el derecho cuando falta su disponibilidad general, o la facultad de disposición.
Al ser la facultad de disposición un componente inherente a la titularidad del derecho, su restricción a través de las prohibiciones o limitaciones de disponer lo es a su ejercicio, no a su existencia.
Existen tres grandes grupos de prohibiciones de disponer agrupadas en el artículo 26 LH:
a) Las establecidas por la Ley, que surten sus efectos sin expresa declaración judicial o administrativa, y que por ello no necesitan de publicidad registral surtiendo sus efectos como limitaciones legales del dominio; por ejemplo, en materia de viviendas protegidas, retractos en las Compilaciones de Aragón, Cataluña, Navarra y País Vasco o en el párrafo segundo del artículo 196 CC en el caso de declaración de fallecimiento del ausente.
b) Las establecidas en resolución administrativa o judicial, que serán objeto de publicidad registral por medio de anotación preventiva, como en el presente caso.
c) Las impuestas por el testador o donante en diversos actos a título gratuito. Siempre que la legislación aplicable les reconozca validez serán objeto de publicidad registral, normalmente a través de la correspondiente inscripción.
Dejando de lado las prohibiciones legales, y centrándonos en las de los grupos b) y c), el Centro Directivo las agrupa en el sentido de que dentro del grupo c), es decir, las que deban su origen en la voluntariedad del disponente a título gratuito, incluye las que deban su origen a procedimientos civiles, pues ambas según esta doctrina satisfacen intereses puramente privados. Mientras que las que deben su origen a procedimientos penales y administrativos pretenden garantizar intereses públicos. Todo ello a efectos de aplicar el artículo 145 RH a las primeras y el artículo 17 LH a las segundas.
Esta interpretación contradice, en primer lugar, la dicción literal del artículo 145 RH, que se refiere a las anotaciones de prohibición de enajenar, comprendidas en la norma segunda del artículo 26 LH, que las incluye a todas, sean civiles, penales o administrativas.
En segundo lugar, choca con el fundamento funcional de las prohibiciones voluntarias frente a las judiciales y administrativas.
Las prohibiciones voluntarias son otorgadas en negocios jurídicos de tipo lucrativo o gratuito, fundamentalmente donación o testamento, donde se precisa la aceptación de la liberalidad del gravado con la prohibición de disponer, desde cuyo momento conoce su existencia, y por lo tanto es parte en el otorgamiento de la misma o la asume plenamente en el momento de la aceptación. En el momento de la inscripción de la adquisición de dominio o derecho real, procedente de la donación o la partición o manifestación de bienes, se inscribirá con ella ineludiblemente la prohibición de disponer voluntaria, que restará en la finca como carga o gravamen del dominio o derecho adquirido. Aquí coincide, en el mismo título, la adquisición del derecho y el gravamen dispositivo, y por lo tanto coinciden en el tiempo ambas realidades. Por ello, no se plantea la inscripción de títulos anteriores a la prohibición porque con anterioridad no hay título de adquisición, ni titularidad del derecho para el gravado con la prohibición. Y los actos dispositivos posteriores a la adquisición gravada con prohibición no surten efecto porque la facultad dispositiva está suspendida. Solo restan los actos forzosos como las expropiaciones, anotaciones de embargo, concurso de acreedores, demanda… respecto de los cuales es doctrina de la Dirección General la falta de eficacia de la prohibición de disponer, permitiendo su acceso al folio registral en cuestión, porque son actos contra el titular registral no otorgados voluntariamente.
Su motivación puede ser muy amplia: la duda del disponente sobre la no disposición del beneficiado por su liberalidad, o para proteger un derecho reservado por el donante, como puede ser el usufructo o el derecho de «estatge», imponiendo al nudo propietario la prohibición para evitar posibles enajenaciones de la misma y tener que concurrir en la posesión de su derecho con personas extrañas, etc.
El mecanismo funcional de las prohibiciones de disponer judiciales o administrativas es diferente y queda bien expresado en la remisión del artículo 145 RH al artículo 42 LH: «El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviere, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles».
Ello obedece al siguiente esquema: el acreedor que posee un título ejecutivo extrajudicial de su crédito normalmente procede, en caso de impago, a su ejecución directa a través del proceso de ejecución dinerario. Pero el que carece del mismo debe previamente obtener a través del juicio ordinario que corresponda una sentencia condenatoria y al obtenerla podrá seguir la ejecución por títulos judiciales, a través del correspondiente embargo y procedimiento de apremio, tanto si se ejercita una acción de reclamación de dinero como de entrega de una cosa concreta. Mientras se desarrolla este juicio ordinario tendente a reconocer el crédito del actor, sin que se sepa aún el desenlace del mismo, existe la amenaza de que en caso de veredicto positivo para el actor que ostenta el crédito, en el interregno, pueda el deudor disponer y enajenar bienes o derechos de su patrimonio con lo que imposibilitaría su ejecución posterior. Para evitar esto puede pedir al Juez que conoce del procedimiento, y como medida cautelar, la anotación de prohibición de disponer —siendo inviable el embargo, pues no existe título ejecutivo—, que cierra el folio registral a posibles enajenaciones.
Ejecución tributaria
En el presente caso la prohibición de disponer administrativa se motivó en un procedimiento tributario de ejecución, cuando en virtud del artículo 170 LGT se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de una sociedad titular de los inmuebles en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, sobre la cual ejerce un control efectivo, directo o indirecto, se podrá decretar la prohibición de disponer sobre los bienes de aquella. Por lo tanto, se podrá decretar la prohibición de disponer no sobre las acciones del obligado tributario —que ya están embargadas—, sino sobre los de la sociedad que tiene su control. El precepto, parece que está pensado para los obligados cuyo único bien embargable son las participaciones en una sociedad de tenencia de bienes, en las que en sí mismas carecen de valor por el embargo que recae sobre ellas, pero la adquisición de dichos títulos supone en la práctica la adquisición de los inmuebles, de tal modo que se embargan las acciones del deudor tributario y se adopta la medida cautelar de la prohibición de disponer sobre los inmuebles de la sociedad, para que no vacíe su patrimonio, en cuyo caso el valor de las acciones sería nulo.
Para estos procedimientos, judiciales o administrativos, prevé el artículo 145 RH el cierre registral para los actos de disposición posteriores a la anotación, y la inscripción para los anteriores que sean consecuencia de asientos preferentes. La técnica del precepto no es muy depurada, pues no deja claro qué sucede con los anteriores que no procedan de un asiento preferente.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, en las prohibiciones de este tipo, judiciales o administrativas, el dominio existe con anterioridad al procedimiento y en especial con anterioridad al decreto o resolución que acuerda la prohibición de disponer.
Siendo esta una suspensión del ejercicio de la facultad de disposición sobre la propiedad o derecho afectado, no parece que puedan surtir efecto para las enajenaciones o gravámenes anteriores a la notificación al propietario de la resolución que la acuerde. Por lo que no debería cerrarse el folio registral a los mismos. Sin embargo, no deja de ser una posibilidad de lege ferenda, pues la dicción del precepto reglamentario, y la doctrina surgida de él, no permiten otra interpretación.
Antoni Canals Prats