ACTIVITAT REGISTRAL

Resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat (novembre 2008 – octubre 2009)

Antoni Canals Prats Registrador de la Propietat

1. RESOLUCIÓ DE 6 DE JUNY DE2009. CONCURS DE CREDITORS: EXECUCIÓ D’HIPOTECA.

Resum dels fets: En virtut de manament lliurat pel Jutjat de Primera Instància núm. 32 de Madrid, de 6 de juny de 2007, s’ordena al registrador expedir certificació comprensiva dels extrems prevists en l’article 655 de la Llei d’enjudiciament civil, així com realitzar les co­municacions a què es refereix l’article 659 de la mateixa llei i practicar la corresponent nota marginal.

Presentada en el registre, es denega la pràctica d’aquestes actuacions perquè, amb pos­terioritat a la hipoteca, consta anotada preventivament la declaració de concurs del deutor i la declaració per part del jutge del concurs que el bé està afectat a l’activitat empresarial de l’entitat concursada, i té caràcter necessari per a la continuïtat d’aquesta, per aplicació de l’article 56 de la Llei concursal.

Fonamentadó jurídica: En una interpretació estricta de la paralització d’accions reals a què es refereix l’article 56 de la Llei concursal, atesos la consideració de dret real de la hi­poteca (cosa que suposa la sostracció del bé i la seva afecció a la garantia d’un crèdit de­terminat) i el procediment d’execució separada del qual està dotat tradicionalment, és possible l’execució hipotecària, al marge del jutge del concurs, quan hi concorrin dos supò­sits: que s’hagin publicat els anuncis per a la subhasta i que no consti registralment l’afecció dels béns a l’activitat professional del concursat.

La qüestió de si es tracta de béns del concursat afectes a la seva activitat empresarial o professional, o a una unitat productiva de la seva titularitat, és una qüestió d’apreciació ju­dicial, com succeeix en aquest cas en què aquesta circumstància consta ja prèviament en els assentaments registráis. Aquests, perquè estan sota la salvaguarda dels tribunals, pro­dueixen tots els seus efectes mentre no es declari la seva nul·litat i, en conseqüència, el re­gistrador està vinculat per la proclamació registral de l’afecció esmentada, cosa que necessàriament implica la suspensió de les actuacions iniciades amb anterioritat a la data de declaració del concurs en exercici de les accions dels creditors amb garantia real sobre el bé esmentat. Clarament, això determina la impossibilitat de la continuació de l’execució hipotecària al marge del jutge del concurs i, per tant, d’expedir la certificació i practicar la nota marginal sol·licitada.

Comentari: En aquest cas es pretén l’execució d’una hipoteca inscrita amb anterioritat a l’anotació d’un procediment concursal. Abans de l’actual Llei concursal, el criteri per de­terminar la prioritat era tan sols la data de les inscripcions i anotacions, és a dir, se seguia el principi de la prioritat pura. Amb la Llei actual se segueix el criteri d’establir certes excep­cions al principi esmentat, una de les quals és l’existència de béns afectes a l’activitat em­presarial o professional. La resolució assenyala en aquest punt:

Primer: Que la determinació del carácter de bé afecte a l’activitat empresarial correspon només al jutge. No potser de cap altra manera perquè depèn de la valorado dels fets i d’unes proves allunyades del marc del procediment registral, tal i com succeeix en aquest cas.

Segon: Que quan aquesta circumstància ja consta inscrita, perquè així ho ha declarat el jutge competent en el manament corresponent, llavors se subjecta al règim general dels as­sentaments registráis i als seus efectes. És a dir, aquest fet vincula la qualificació registral dels documents que es pretenguin inscriure, sense que es pugui obviar de cap manera. Aquesta circumstància també es dóna en aquest cas.

Així, es conclou que procedeix la suspensió del procediment d’execució hipotecària, ja que no es donen cap de les dues condicions necessàries per a l’execució separada: que els anuncis de subhasta hagin estat publicats i que no consti l’afecció dels béns a l’activitat de l’executat.

1. RESOLUCIÓ DE 16 DE JUNY DE 2009. TITULARITAT REGISTRAL DRET ESTRANGER

Resum dels fets: Mitjançant escriptura de cessió autoritzada el 17 de febrer de 2006 a Calvià, la senyora P. A. S. va transmetre, a títol gratuït, la seva tercera part indivisa de la finca registral 31.407 al senyor J. H. B., síndic actual de la fallida del senyor C. A. S. i repre­sentat en l’atorgament esmentat (mentre que aquesta senyora prestava el seu consentiment en l’escriptura autoritzada el 5 de novembre de 2003 pel notari de Swansea (Regne Unit), T. N., pel qual el jutge de districte de la localitat esmentada, el senyor T. J. L, va cedir la ter­cera part indivisa propietat de la senyora A. S. al senyor P. G. B., aleshores síndic de la fallida). Es presenta en el registre i és denegada per tractar-se d’una cessió a títol gratuït a favor del síndic de la fallida, estranya institució en el dret espanyol en què els béns continuen figurant a nom de la persona incursa en fallida encara que, amb limitació de les seves fa­cultats de disposició; a més, les normes que regulen la fallida són de dret necessari.

Fonamentadó jurídica: La resolució es demana si en el nostre ordenament és possible una inscripció de domini a favor de algú que pròpiament no és titular dominical i que només té, per la pròpia naturalesa del càrrec que exerceix, facultats d’actuació. La resposta és ne­gativa per dues raons:

1a. Perquè la legislació vigent no ho permet, ja que no s’inscriu la representació, i aquest caràcter el té el síndic d’una fallida. Els poders, les facultats d’actuació i les meres instruc­cions escapen, en principi, a la publicitat del registre de la propietat, raó per la qual l’article 20 LH exclou la inscripció dels càrrecs de representació per no suposar cap titularitat i, per tant, per no tractar-se de casos de tracte abreujat, sinó de gestió i disposició de dret aliè. Cal tenir present que el concursat conserva la seva titularitat una cop declarat el concurs, ja que l’article 24 de la Llei concursal (reformat pel Reial decret llei 3/2009, de 27 de març) disposa que si el deutor tingués béns o drets inscrits en registres públics, aquests s’anotaran preventivament en el foli corresponent a cada un d’ells.

2a. No és possible, de lege data, la inscripció de titularitats merament fiduciàries sense una norma que ho permeti. Així s’ha de qualificar la titularitat que-resulta de la transmissió qualificada a favor del síndic de la fallida, en benefici del qual s’ha atorgat la cessió a títol gratuït (cessió que a més no encaixa de cap manera en els elements estructurals que inte­gren el negoci de la donació, segons la seva naturalesa jurídica), doncs no existeix cap norma que permeti realitzar una inscripció de domini a favor de qui no té cap titularitat do­minical sobre el bé. Això aniria en contra d’aquells principis essencials —i d’ordre públic— que configuren i disciplinen tant la transmissió del domini (cfr. 609 Cc) com el nostre sistema de publicitat registral vigent, sens perjudici de l’existència de supòsits com, per exemple, els contemplats en els articles 2.3 i 45 LH.

Comentari: Per a la comprensió adient d’aquest cas és precís distingir el tractament jurídic de dues figures: la dels drets inscriptibles i la de les titularitats. Quant als drets, se sap que l’article 2 LH i l’article 7 del Reglament permeten i autoritzen la inscripció de qualssevol drets reals atípics, sempre i quan estiguin configurats com a tais. Pel que fa a les titularitats, no existeix una norma semblant, de manera que, en principi, només es permet la inscripció de les titularitats directes.

Així, en aquest cas no es planteja la inscripció d’un dret real atípic, sinó la inscripció d’una espècie de titularitat «representativa» en la seu d’un concurs estranger de creditors. La Resolució la denega per entendre que es tracta d’una espècie de titularitat fiduciària sense que existeixi cap norma de suport d’aquesta possibilitat, ja que assenyala que no exis­teix cap norma que permeti realitzar una inscripció de domini a favor de qui no té aquesta titularitat per aplicació de l’article 609 Cc.

Aquesta doctrina concorda amb l’article 20 LH, que exclou la viabilitat d’accés a la pu­blicitat registral de la figura de la representació, llevat dels casos de les cessions per a man­dats de pagament i de la representació legal que no és titularitat vertadera.

1. RESOLUCIÓ DE 4 DE JULIOL DE 2009. SOCIETAT DE GUANYS DISOLTA I NO LIQUIDADA: ANOTACIÓ D’EMBARGAMENT.

Resum dels fets: Es presenta en el registre manament pel qual s’ordena l’embargament dels drets que poguessin correspondre a l’embargat en la societat de guanys, no liquidada, i sobre un immoble determinat. La finca apareix inscrita a favor de l’embargat i de la seva esposa amb caràcter de guany i s’acompanya document d’addició d’11 de desembre de 2008, en què consta la mort d’un d’ells, en concret, de la senyora A. T. O., amb unió de cer- tificadó literal de defunció. És qualificada negativament perquè la societat de guanys es troba dissolta legalment per la mort de la dona i cotitular registral, i no consta en el registre la seva liquidació, per la qual cosa és necessari dirigir la demanda contra el vidu i els hereus del cònjuge premort.

Fonamentació jurídica: La resolució assenyala tres hipòtesis diferents, en la substancia i en el seu tractament registral.

En primer lloc, l’embargament de béns concrets de la societat en liquidació, que reque­reix, en congruència amb la unanimitat que presideix la gestió i disposició d’aquesta massa patrimonial, que les actuacions processals específiques se segueixin contra tots els titulars (cfr. article 20 LH).

En segon lloc, l’embargament de la quota global que correspon a cada cònjuge en aquesta massa patrimonial, embargament que, per aplicació analògica dels articles 1.067 Cc i 46.2 i 42 LH, es pot practicar en actuacions judicials seguides només contra el cònjuge deutor, el reflex registral del qual es realitzarà mitjançant la seva anotació «sobre els immo­bles o drets que especifiqui el manament judicial en la part que correspongui al dret del deu­tor» (cfr. article 166.1, in fine, del Reglament).

I, en tercer lloc, l’embargament teòric dels drets que puguin correspondre a un cònjuge sobre un bé de guanys concret, un cop dissolta la societat conjugal, cas que no es pot con­fondre amb l’anterior.

En el supòsit concret, el manament expressa, amb tota claredat, que s’embarguin els drets que l’executat té sobre una finca concreta sense que s’aclareixi que l’embargament ho sigui sobre la quota global de guanys del deutor i no sobre el bé, i no és possible, d’acord amb la doctrina d’aquest centre, l’embargament dels drets que corresponguin a un cònjuge sobre béns de guanys singulars.

En cas d’embargament, no de la quota de guanys, sinó de la finca total, seria precís, mort el cònjuge, que la demanda hagi estat dirigida contra l’embargat i, a més, contra els hereus del cònjuge premort, tal i com estableix l’article 144.4 del Reglament.

Comentari: La societat de guanys constitueix un patrimoni de béns i drets, l’embarga­ment dels quals planteja certs problemes a l’hora d’interposar les demandes processals corresponents, tant per complimentar el principi de tracte successiu com per la legitima constitució de la relació processal en relació amb l’institut de la legitimació passiva. Tot això és perquè el patrimoni de guanys pertany a ambdós cònjuges sense distribució de quotes entre ells, per la qual cosa el seu embargament requereix demandar-los a tots dos o a de­mandar a un dels cònjuges i a notificar a l’altre no deutor. No obstant això, quan entra en fase de dissolució apareixen noves possibilitats, i així la resolució planteja uns supòsits que es poden reconduir a dos: un, en què és necessari demandar a ambdós cònjuges o a un

d’ells i als hereus del premort; i altres casos en què es suficient dirigir la demanda a només un d’ells.

Si es preten l’embargament de béns concrets en una societat de guanys és precís de­mandar a ambdós cònjuges o al cònjuge supérstite i als hereus del premort que són titulars del bé. Així es dedueix de l’article 20 LH per aplicació del principi de tracte successiu i per la pròpia estructura de la titularitat dels béns i del patrimoni de guanys.

Ara bé, una altra possibilitat és l’embargament de la quota global que correspon a cada cònjuge en la massa patrimonial o l’embargament de béns o drets concrets que li poguessin correspondre al cònjuge deutor; en ambdós casos pareix que només correspon demandar a aquest. Però cal tenir en compte que aquesta segona possibilitat configura una espècie d’embargament condicional, en el sentit que la seva efectivitat depèn que en la liquidació i en les adjudicacions de béns corresponents aquest bé embargat correspongui al cònjuge demandat.

1. RESOLUCIÓ DE 14 DE JULIOL DE 2009. OBRA NOVA: LLICÈNCIA SOTA CONDICIÓ.

Resum dels fets: En escriptura es declara una obra nova consistent en una rehabilitació d’habitatge, document al qual s’acompanya la llicència municipal, en què s’assenyala que el sol·licitant haurà de cedir gratuïtament al Concejo els terrenys necessaris per a la regulació dels camins que estan davant la parcel·la, i que segons el plànol de partió ascendeixen a 9 m² per a la regulació del vial al qual dóna front.

Presentada en el registre, és qualificada negativament per entendre’s que la cessió és condició de rellevància particular per a l’atorgament de la llicència i, com que no s’ha acre­ditat la seva realització, fins i tot mitjançant l’aportació de l’acta administrativa a l’efecte, s’estima que aquest atorgament no s’ha produït plenament als efectes previstos en l’article 46 del Reial decret 1093/1997, de 4 de juliol, pel qual s’aproven les normes complementà­ries al Reglament hipotecari sobre inscripció en el registre d’actes de naturalesa urbanística, i en l’article 19 de la Llei 8/2007, de 28 de maig, del sòl.

Fonamentació jurídica: Al·lega el recurrent que només es pot suspendre o denegar una inscripció quan s’infringeixi una norma substantiva o registral, però no administrativa, i que, quant a la cessió de vials, poden sorgir qüestions que retardin la seva materialització, suspenguin el seu compliment o el substitueixin per una altra prestació. No obstant això, cal tenir en compte que la condició és aquella clàusula que fa dependre l’eficàcia d’una re­solució del fet que es produeixi un esdeveniment futur i incert; i, ja que la jurisprudència ve admetent la possibilitat d’atorgar llicències introduint condicions que les facin viables, el compliment de la condició consistent en realitzar la cessió no és equivalent al compliment

d’un requisit administratiu més, sinó que és determinant de l’exigència de la llicència pre­ceptiva.

La llicència s’atorga amb subjecció a la condició especificada; en conseqüència, si aquesta condició no es compleix, la llicència s’ha d’entendre revocada. A més, la inscripció de la rehabilitació, en unió del requisit amb què es va condicionar la llicència, podria donar lloc al fet que tercers adquirents entenguessin que la cessió ha estat realitzada i que el solar actualment inscrit és el que queda després de practicar la cessió.

Comentari: Per centrar en el context adient aquesta resolució cal distingir entre les condicions o requisits de compliment previ i les càrregues o condicions de compliment pos­terior.

Les de compliment previ per a l’efectivitat de la llicència poder ser suspensives de l’efi­càcia de l’acte o no. Les de compliment posterior són més bé càrregues modals de compli­ment obligatori però sense eficàcia suspensiva de l’acte, les quals tenen accés a la publicitat registral d’acord amb l’article 74 del Reial decret 1093/1997, de 4 de juliol.

Doncs bé, la inscripció dels actes declaratius d’obra nova exigeixen, de conformitat amb l’article 46 del Reial decret esmentat, que s’acrediti l’obtenció de la llicència corresponent. I, si en aquesta es condiciona la seva efectivitat a uns fets futurs i incerts, evidentment no produeix efectes fins al compliment d’aquests. És la doctrina que manifesta aquesta reso­lució totalment coherent amb el concepte jurídic doctrinal i jurisprudencial de les condicions i els actes condicionats. No obstant això, el dubte es presenta en aquest cas en què l’efecte suspensiu no apareix del tot clar de la literalitat de la clàusula, en què sembla que s’estableix com una obligació simple consistent en cedir gratuïtament els terrenys necessaris per a la regulació urbanística d’uns camins.

1. RESOLUCIÓ DE 4 DE SETEMBRE DE 2009: RETENCIÓ DEL PREU PER PART DEL COMPRADOR PER FER FRONTAL PAGAMENT DE CÀRREGA PREFERENT EN LEXERCICI D’OPCIÓ DE COMPRA.

Resum dels fets: Mitjançant escriptura de 10 de novembre de 2008, el senyor L. V. R. i altres dues persones més venen i transmeten a l’entitat mercantil New S. H. 007, la qual compra i adquireix en exercici d’un dret d’opció de compra una finca urbana pel preu de 118.000 €, que la part compradora reté en la seva totalitat de conformitat amb l’article 118., paràgraf 2n LH, per ser el preu inferior a l’import del saldo deutor del préstec garantit amb hipoteca sobre la finca transmesa, el qual ascendeix a 119.987 €, i se subroga sense novació en la posició jurídica de la prestatària, com a conseqüència de l’assumpció de deute en els termes abans indicats.

Presentada còpia de l’escriptura esmentada en el registre, se suspèn la cancel·lació de l’anotació preventiva d’embargament posterior perquè no s’ha consignat judicialment la totalitat del preu de l’opció a favor del titular del dret de crèdit o, alternativament, perquè no s’ha obtingut el consentiment d’aquest.

S’assenyala que, a diferència del creditor hipotecari que no es veu perjudicat per l’exer­cici del dret d’opció, sí ho pot ser el titular del crèdit anotat que, no obstant això, pel principi de prioritat, s’hauria de cancel·lar si no fos perquè les resolucions de la Direcció General de 26 de març de 1999 i d’11 de juny de 2002 establiren que aquesta cancel·lació no és au­tomàtica, sinó que està supeditada a la consignació del preu de l’opció o, en defecte d’aquesta, al consentiment del creditor.

Fonamentadó jurídica: És doctrina reiterada d’aquest centre que una vegada exercitat un dret d’opció es pot sol·licitar la cancel·lació de les càrregues posteriors, doncs no una altra cosa significa la transcendència real de l’opció. Així es dedueix de l’article 79.2 LH.

Ara bé, no es pot confirmar la qualificació recorreguda, atès que en aquest cas concorre la particularitat que la total prestació del optant-comprador queda complida mitjançant la retenció de la totalitat del preu pactat per fer front al pagament del préstec garantit amb la hipoteca que grava la finca, i que és de rang preferent respecte del dret d’opció exercit; retenció que es pactada com a forma de pagament en l’escriptura qualificada a l’empara i amb l’abast de l’article 118 LH, la qual cosa implica que aquest crèdit eventual del venedor quedaria garantit en virtut d’aquesta subrogació, pel mateix gravamen hipotecari que servia de cobertura al préstec pagat pel deutor que va vendre la finca en qüestió. D’aquesta ma­nera conservaria la seva preferència sobre l’anotació preventiva posterior la cancel·lació de la qual es tracta, atribuint preferència de cobrament pel seu import respecte de l’eventual rematant o adjudicatari del procediment executiu en què es va acordar l’anotació preventiva (cfr. article 231 del Reglament).

Per això, no té sentit que la cancel·lació de l’anotació posterior quedi subordinada a la consignació prèvia del preu de venda retingut pel comprador. El contrari implicaria un en­riquiment injust evident a favor de l’anotador —tenint en compte que l’objecte de l’ano­tació tenia, en ei moment de practicar-se, un valor patrimonial net negatiu per excedir l’import del deute garantit del preu pactat per a l’opció inscrita— en perjudici del compra­dor.

Comentari: La qüestió que es planteja en aquest recurs és el tema de les garanties dels titulars d’assentaments posteriors, front a la seva cancel·lació per realització o exercici d’un dret de disposició de caràcter preferent sobre la finca en qüestió.

En concret, en aquest cas es debat sobre la procedència o no de practicar la cancel·lació d’una anotació preventiva d’embargament, anotada amb posterioritat a un dret d’opció

de compra, en virtut de l’escriptura de compravenda que en l’exercici d’aquest dret ator­guen el concedent i l’optant, i en què el preu és íntegrament retingut per la part compra­dora per al pagament del saldo deutor d’un préstec hipotecan preferent, que absorbeix la totalitat d’aquest preu per ser aquest inferior a aquell saldo deutor. La cancel-lacio és de­negada, encara que s’inscriu la venda, per manca de consignado del preu de la venda a favor del titular de l’embargament anotat. La resolució revoca aquesta denegació en base als arguments esmentats anteriorment.

Aquesta resolució converteix el comprador-optant en àrbitre de tots els interessos en joc. En no obligar a aquest a dipositar la quantitat retinguda encara que sigui extrajudicialment, queda al seu arbitri pagar o no al creditor hipotecari preferent. En cas que no verifiqui aquest pagament, el titular de l’anotació d’embargament, malgrat no haver-se complit la condició per la qual es va cancel·lar el seu dret sense consignació ni cap garantia, no li resta ja cap preferència per acció real sobre la finca en qüestió per cobrar el seu crèdit.

Tot això sense tenir en compte que el crèdit hipotecari preferent podria ser pagat total

1. parcialment per un tercer, fins i tot pel propi anotador, resultar condonat total o parcial­ment, reduït el seu import i, en general, extingit total o parcialment per qualssevol de les causes de l’article 1.156 Cc. En qualsevol d’aquests casos, l’optant haurà adquirit la finca sense pagar ni el preu de venda al venedor, ni l’import del préstec al creditor hipotecari pre­ferent, ni l’import del deute que deu a l’anotador de l’embargament.

Per tal d’evitar aquests resultats que poden implicar un enriquiment injust del comprador

1. de l’optant, el que procedeix per cancel·lar l’anotació d’embargament seria exigir el dipòsit de la quantitat retinguda a favor del creditor hipotecari preferent, amb la condició que, si per qualsevol causa legal, no es destina aquesta quantitat a aquest pagament, queda a dis­posició del anotador posterior l’assentament del qual fou cancel·lat en exercici del dret d’opció.