ACTIVITAT REGISTRAL

Resolucions de la Direcció General dels Registres i del Notariat (novembre 2009 – octubre 2010)

Antoni Canals Prats Registrador de la Propietat

1. RESOLUCIÓ DE 14 DE MAIG DE 2010. NOMENAMENT DE DEFENSOR JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓ D’HIPOTECA EN GARANTIA DE PRÉSTEC

Resum dels fets: mitjançant escriptura autoritzada el 29 de juliol de 2009 a favor d’una entitat crediticia, en què figura com a deutor i hipotecant el Sr. A.G.M., i, com a hipotecants, els seus fills E.G.F. (major d’edat i també deutor), A.G.F. (major d’edat) i M.A.G.F. (llavors major de setze anys), per la qual l’entitat esmentada va concedir un préstec a aquests amb la finalitat de «rehabilitació d’habitatge», que es garantí amb hipoteca sobre una finca de la qual són copropietaris els deutors i la resta d’hipotecants. En aquesta escriptura s’indica també que els copropietaris intervenen en el seu propi nom i dret i a més, el Sr. A.G.M. com a titular de la pàtria potestat de la Sra. M.A.G.F., qui hi consent segons l’art. 166 Cc. S’afegeix que els titulars del bé que es descriurà al final de l’escriptura constitueixen hipoteca de conformitat amb l’art. 217 del Reglament hipotecari.

Presentada l’escriptura en el Registre de la Propietat, se’n denega la inscripció per no haver-se nomenat el defensor judicial exigit. En aquest cas, el menor d’edat com­pareix a l’efecte de donar el consentiment exprés a què es refereix l’art. 166 Cc per tal d’hipotecar un immoble de la seva propietat sense necessitat d’autorització judicial, però els diners els rep el pare i un dels germans. Així, hipotecant-se la participació del menor en garantia de deute aliè, existeix contraposició d’interessos entre el pare representant legal del fill menor i aquest mateix, per la qual cosa és exigible el nome­nament de defensor judicial, cosa que no s’ha fet. Tenint en compte que, de confor­mitat amb el Cc, els pares que tenen la pàtria potestat dels fills queden exceptuats en la seva representació legal quan existeix amb el fill un conflicte d’interessos, cas en el qual s’haurà de nomenar un defensor judicial al fill, en el document precedent s’opera aquest supòsit per tal com el menor res no rep en contraprestació a la hipoteca que formalitza. En aquest sentit, es manifesta la STS de 17 de maig de 2004, en declarar que «siendo deber de los padres ejercer la patria potestad en beneficio de los hijos sujetos a ella (artículo 154 del Código Civil), la excepción que, para el concreto ejercicio de la representación que la norma les atribuye significa, que la actuación del defensor judicial ha de estar justificada por la inutilidad de aquella para cumplir, en el caso concreto, el antes mencionado fin».

En aquest cas, el fill hipoteca la seva propietat en garantia d’un préstec que rep el seu pare i un altre germà, de manera que no pot el pare fer ús de la seva representació legal per a una hipoteca que no beneficia el menor. Així es dedueix dels art. 154, 162, 163, 1.259 i concordants del Cc.

Fonamentació jurídica: aquest centre directiu, en la Resolució de 3 de març de 1989, va posar de relleu que, respecte de l’esfera d’actuació del menor d’edat, «no existe una norma que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente en el mundo civil, norma respecto de la cual habrían de considerarse excepciones todas las hipótesis en que se autorizase a aquél a obrar por si; y no cabe derivar esta incapacidad ni del artículo 322 del Código Civil, en el que se establece el límite de edad a partir de la cual se es capaz para todos los actos de la vida civil, ni tampoco de la representación legal que corresponde a los padres o tutores respecto de los hijos menores no emancipados», i va afegir que «[…] si a partir de los dieciocho años se presume el grado de madurez suficiente para toda actuación civil (con las excepciones legales que se establezcan), por debajo de esta edad habrá de atenderse a la actuación concreta que se pretende realizar, cubriendo la falta de previsión expresa por cualquiera de los medios integradores del Ordenamiento (artículos 1, 3 y 4 del Código civil), y no por el recurso a una regla general de incapacidad que además no se aviene con el debido respeto a la personalidad jurídica del menor de edad».

La Llei orgánica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, modificativa d’alguns preceptes del Codi civil, va declarar en la seva exposició de motius que el «Orde­namiento jurídico y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos». Per això, l’art. 2 d’aquesta Llei estableix que «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir», i enuncia també un principi fonamental: «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva».

És a la llum d’aquests principis com s’ha d’interpretar la norma continguda en l’apartat 3 de l’art. 166 Cc, introduïda per la reforma efectuada per la Llei 13/1981, en el sentit de possibilitar la substitució de l’autorització judicial pel consentiment prestat en document públic pel major de setze anys.

No obstant això, tot i el reconeixement d’aquesta esfera d’actuació vàlida del menor d’edat que legalment és considerat amb la maduresa suficient, mai no pot arribar a prevaler sobre les normes generals tuïtives previstes per a les situacions de conflicte d’interessos entre el menor i els seus pares, perquè el legislador pren en consideració el conflicte d’interessos en relació amb cada assumpte concret (cfr. art. 163 i 299.1 Cc), per la qual cosa han de ser valorades les circumstàncies concurrents per afirmar o negar la seva existència (cfr. STS de 17 de maig de 2004). I per determinar que existeix conflicte d’interessos s’haurà de concloure que és raonable entendre que la satisfacció pels pares dels seus propis interessos anirà en detriment dels fills.

Encara que en aquest cas el recurrent al·lega que, en destinar-se l’import del préstec a la rehabilitació de l’habitatge de la família, existeix «identitat d’aspiracions», més que

conflicte d’interessos, el que és cert és que aquesta finalitat i el destí del préstec no re­sulten acreditats, perquè en l’escriptura qualificada s’expressa únicament que el préstec «ha estat concebut amb la finalitat de rehabilitació d’habitatge», sense especificar si es tracta o no de l’habitatge habitual, per la qual cosa no es pot descartar, segons el mateix títol, que la hipoteca afavoreixi únicament els prestataris.

Comentari: l’institut de la representació legal està concebut com una figura jurídica de tipus tuïtiu i protector cap al representat legalment, en els casos en què el legislador estima que pot mancar per raons d’edat de les condicions subjectives o cognitives sufi­cients per adoptar decisions correctes en matèries transcendents per a la seva persona o per al seu patrimoni, en no poder avaluar fins a les darreres conseqüències totes les condicions i circumstàncies concurrents en el cas concret per a una actuació favorable als seus interessos. En aquests casos, la Llei declara la nul·litat dels actes del menor si no són atorgats per la seva representació legal.

No obstant això, hi ha un supòsit en el qual, malgrat es doni aquesta situació, se li nega la representació al representant legal i es concedeix a una altra persona, no com a representant general sinó especial o específic per a un acte o contracte concret, anomenat defensor judicial, i és el cas de conflicte d’interessos entre el representat i el representant legal.

El Codi civil no defineix la contraposició d’interessos, però els art. 162.2, 163.2 i 299.1 parlen de «conflicto de intereses», i l’art. 163.1 es refereix a l’«interés opuesto». I, així, la jurisprudència ha tingut l’oportunitat de declarar que els interessos són incon­ciliables quan un és creditor o deutor d’un altre (R de 12 d’octubre de 1895, S de 28 d’octubre de 1965), o si un divideix l’herència a la qual l’altre concorre (S de 21 de gener de 1927, 25 de gener de 1928, 6 de novembre de 1934, entre d’altres). D’aquest ca- suisme es dedueix que el conflicte o oposició d’interessos es donarà quan tot el que pugui disposar el representant que no beneficiï el representat pot beneficiar-lo directament a ell.

Així, en aquest cas, es tracta de la hipoteca d’un bé d’un menor amb la finalitat de rehabilitació d’un habitatge que no és seu. El centre directiu li denega el recurs perquè no queda acreditat que sigui per a l’habitatge familiar, que representaria un interès general en què s’englobaria el del menor.

En qualsevol cas crec que, pel principi de subrogació real, les disposicions sobre ele­ments del patrimoni d’un menor han de deixar l’objecte subrogat en el mateix patrimoni. Un altre plantejament seria una expropiació o espoliació d’aquest patrimoni, per la qual cosa, en els expedients judicials d’alienació de béns de menors, s’ha de precisar clarament el destí final del producte de l’alienació o inversió, sigui en béns o en metàl·lic. I aquest destí no pot ser mai sortir del patrimoni del menor, encara que temporalment es destini a una finalitat superior en la qual el seu interès quedi englobat.

Aquestes exigències no apareixen clares en la documentació aportada per la represen­tado legal del menor i, en aquest sentit, ho manifesta el centre directiu.

1. RESOLUCIÓ DE 17 DE MAIG DE 2010. ANOTACIÓ PREVENTIVA DE CRÈDIT REFACCIONARI PER CAUSA DAPORTACIÓ A SOCIETAT COOPERATIVA.

Resum dels fets: mitjançant escrit presentat en el Registre de la Propietat, la Sra. M.C.S.G. va sol·licitar la pràctica d’una anotació preventiva de crèdit refaccionari sobre determinades finques, sobre la base que el 23 d’abril de 2003 havia ingressat en la coope­rativa «E.B.O.», amb la finalitat d’obtenir un habitatge de protecció pública d’aquells que aquesta promocionava, essent l’empresa «G., SL» la que promovia aquesta cooperativa. La sol·licitant manifestava que, amb els diners que es van aportar en el seu moment, es varen comprar determinades finques registráis inscrites a nom de la cooperativa esmen­tada, les quals detalla i aclaria que aquests terrenys es varen comprar amb les aportacions dels socis i no amb el capital social dels anys 2005 i 2006, per la qual cosa sol·licitava l’«anotación preventiva del crédito refaccionario sobre el proyecto de construcción de la vivienda en su apartado de compra de terrenos por importe de 48.874,04 euros».

Presentada la sol·licitud en el Registre, va ser objecte de qualificació negativa, per no tractar-se d’un crèdit refaccionari, atès que: primer, perquè són finques rústiques encara que immerses en una actuació urbanística de compensació; segon, perquè tampoc no existeix cap declaració d’obra nova, ni en construcció ni acabada; tercer, perquè solament existeix una adquisició de terrenys en què no es pot determinar si es realitzà o no amb el capital de la cooperativa, encara que el sol·licitant de l’anotació assevera que va ser amb les aportacions dels socis I no amb el capital social; quart, perquè no pareix que hi hagi retracció, un augment de valor del bé com a conseqüència de les obres (reparació, millora, rehabilitació o construcció) en el patrimoni del deutor, atès que les finques se­gueixen essent rústiques i no existeix declaració d’obra nova; cinquè, perquè l’art. 15.4 de la Llei de cooperatives fixa la responsabilitat del soci que és baixa en la cooperativa, en el sentit que respondrà personalment dels deutes socials durant 5 anys, des de la pèrdua de la condició de soci, per les obligacions contretes per la cooperativa amb anterioritat a la seva baixa, per la qual cosa segueix un criteri contrari a la Idea de privilegi que atorga la refacció, i en aquest sentit es manifesta la Resolució de la Direcció General dels Registres de 6 d’abril de 2006; sisè, perquè manca la compareixença de les parts interessades que exigeix l’art. 155 del Reglament hipotecari en exigir, per sol·licitar l’anotació preventiva, la compareixença de tots els interessats, sigui personalment o degudament representats, o mitjançant les firmes degudament legitimades notarialment, o sol·licitud per via judicial;

setè, de conformitat amb l’art. 63 de la Llei hipotecària, manca determinar el valor de les finques refaccionades abans de començar les obres, cosa per la qual aquest precepte xoca amb la qualificació d’aquest crèdit com a refaccionari, perquè s’hauria incrementat el patrimoni del deutor com a conseqüència de l’adquisició dels terrenys, però no s’ha produït un increment del valor d’aquests com a conseqüència de la refacció; vuitè, per­què en existir una hipoteca inscrita, l’art. 61 del Reglament hipotecari exigeix conveni unànime en escriptura pública o una providència judicial.

Fonamentació jurídica: en el nostre ordenament jurídic no existeix cap norma que defineixi el crèdit refaccionari. El Codi civil es limita a establir una determinada preferèn­cia legal (art. 1.923, núm. 3 i 5) i la Llei hipotecària disposa que el creditor refaccionari pot exigir anotació preventiva del seu dret amb els efectes d’una hipoteca sobre la finca refaccionada (art. 59 en relació amb els art. 42.8, 60 a 65 i 92 a 95). Es pot afirmar que es considera crèdit refaccionari el contret en la construcció, conservació, reparació o millora d’una cosa, generalment un immoble, i segons l’evolució jurisprudencial, el crèdit deriva de l’anticipació de diners, material o treball amb aquesta finalitat.

En vista a la pretensió del sol·licitant de l’anotació no es pot afirmar que estiguem en presència d’una refacció, d’un augment del valor del bé com a conseqüència de les obres, ja que les finques sobre les quals es pretén l’anotació segueixen qualificades com a rústiques i no existeix declaració d’obra nova sobre aquestes. Cal recordar una altra vegada que és la incorporació del valor del bé objecte de refacció —i no en el patrimoni del deutor— allò que tradicionalment ha justificat la preferència reconeguda en favor del crèdit refaccionari.

En interpretar l’abast dels art. 15.4 de la Llei estatal 27/1999, de 16 de juliol, de coope­ratives i 55.5 de la Llei 4/1999, de 30 de març, de cooperatives de la Comunitat Autònoma de Madrid, es determina la responsabilitat del soci que és baixa a la cooperativa i s’estableix que aquell respondrà personalment dels deutes socials (obligacions contretes per la coope­rativa amb anterioritat a la seva baixa i prèvia exclusió de l’haver social) durant 5 anys des de la pèrdua de la condició de soci i fins a l’import corresponent. Resulta evident que, en fer responsable el cooperativista amb aquesta extensió, la llei col·loca els creditors socials en situació més privilegiada que aquell, la qual cosa s’oposa al privilegi que atorga la refacció.

S’ha d’afegir a l’anterior, i com a reforç de la consideració de mera pretensió personal que té el dret de reemborsament del soci, que el TS ha enquadrat l’acció per a la seva reclamació en l’àmbit de l’art. 1.964 Cc, que és el termini de prescripció de les accions personals que no tenguin fixat un termini especial.

Comentari: el contracte de refacció tradicionalment ha estat definit com aquell pel qual una persona lliura d’una vegada o successivament al propietari d’una finca les quan-

titats necessàries per a la reparació d’aquesta, per a la construcció de determinades obres

1. per a l’establiment de cultius. És, per tant, una modalitat del contracte de préstec, caracteritzat per la finalitat específica d’aquest que incrementa el valor d’un bé immoble en concret.

ROCA SASTRE distingeix entre el crèdit refaccionan que es destina a la construcció, reparació o conservació, de la garantia refaccionàna, que és el dret d’afecció i realitza­ció del valor que té el creditor refaccionari en seguretat de la devolució de la quantitat prestada; dret al qual la Llei hipotecària, en el seu art. 48.8, concedeix accés registral en forma d’anotació preventiva.

El cas d’aquesta Resolució consisteix en un cooperativista que lliura una quantitat de diners en concepte d’aportació a una cooperativa, que va adquirir diversos terrenys,

1. que sol-licita que es faci anotació preventiva al·legant que varen ser adquirits amb les aportacions dels socis.

La Direcció General rebutja el recurs sobre la base que les finques segueixen qualifica­des com a rústiques; en el fet que no s’ha verificat la declaració d obra nova sobre aques­tes i, per tant, no s’ha acreditat l’augment de valor dels terrenys adquirits; en l’absència total de privilegis refaccionaris a favor dels aportants en la Llei estatal de cooperatives, i en el caràcter personal de l’acció exercitada.

A més d’aquests fonaments, és important destacar que la garantia refaccionària és el resultat d’un contracte de préstec amb una destinació específica de refacció sobre béns predeterminats i no d’un contracte d’aportació social a una altra entitat amb personalitat pròpia, la finalitat de la qual no és el finançament d’obres ni reparacions sobre finques concretes, sinó acomplir els fins socials o cooperativistes. Si a això s’afegeix la falta ab­soluta d’acord entre les parts sobre l’objecte de refacció i la sol·licitud de l’anotació pre­ventiva i l’absència de documents o proves que acreditin la vinculació de les quantitats aportades amb una destinació o objecte concret refaccionari, caldrà confirmar l’encert de la doctrina continguda en aquesta Resolució.

1. RESOLUCIÓ DE 20 D’AGOST DE 2010. DENEGACIÓ D’INSCRIPCIÓ DE SENTÈNCIA DECLARATIVA DEL DOMINI, REPRESA DEL TRACTE SUCCESSIU I RECTIFICACIÓ DEL REGISTRE.

Resum dels fets; dictada la Sentència de 3 d’octubre de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 7, de Màlaga, per la qual es declara el domini d’una finca a favor dels cònjuges Sr. A.M.M. i Sra. I.T.C., i presentada en el Registre de la Propietat competent, se’n denega la inscripció perquè el promotor del procediment al·lega haver adquirit di­rectament, mitjançant contracte privat de compravenda, del titular registral de la finca

ja mort, sense constar el nomenament de l’administrador del cabal hereditari i havent-se dirigit la demanda contra els hereus desconeguts d’aquell.

En la mateixa nota s’assenyala que, com afirma la Resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 17 de març de 2009, «ante la falta de nombramiento de administrador judicial, este Centro Directivo ha sostenido reiteradamente (cfr. Resolución de 24 de febrero de 2006, 6 y 15 de octubre 2007, y 5 de noviembre de 2007 entre otras), que la demanda dirigida contra los herederos desconocidos de una persona fallecida no garantiza una defensa adecuada de los intereses de la herencia aún no aceptada, si no se adoptan las oportunas medidas de administración y garantía de este patrimonio de titular transitoriamente indeterminado». I, això, ja que, com diu la Resolució, «no cabe enten­der que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (artículos 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2 y 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con quien sustanciar entretanto el procedimiento, sin que la falta de este cargo que asuma la defensa jurídica de la herencia pueda entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, ni siquiera el emplazamiento de uno de los hijos del titular registral (sin justificación de que sea heredero único) con independencia de los modos y garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues no se trata aquí de una eventual tramitación defectuosa, sino de inadecuación, en este caso, entre la resolución recaída y el procedimiento legalmente previsto».

Fonamentació jurídica: la Direcció General resol amb l’argumentació que és cert que aquest centre directiu en ocasions (vegeu resolucions de 6 i 15 d’octubre de 2007, entre d’altres) ha exigit el nomenament judicial d’un administrador de l’herència ja- cent, en procediments judicials seguits contra hereus indeterminats del titular registral per poder considerar-se acomplert el principi de tracte successiu als efectes de l’art. 20 LH i de l’art. 166.1 del Reglament hipotecari per analogia. En efecte, el registrador ha d’assenyalar com a defecte que impedeix la inscripció la falta d’intervenció en el procedi­ment del titular registral, perquè, en cas contrari, li originaria indefensió, amb vulneració del dret constitucional a la tutela judicial efectiva de l’art. 24 CE.

Però, no s’ha de convertir això en una exigència formal excessivament onerosa, de manera que s’ha de limitar a aquells casos en què la crida als hereus indeterminats és purament genèrica, i s’ha d’obviar quan, dels documents presentats, resulti que el jutge ha considerat suficient la legitimació passiva de l’herència jacent. No s’ha de desconèixer la doctrina jurisprudencial en què s’admet l’emplaçament de l’herència jacent a través

d un possible interessat, encara que s’hagi acreditat la seva condició de hereu ni la seva acceptació. Tan sols si no es conegués el testament del causant ni hi hagués parents amb drets de successió per ministeri de la llei, i la demanda fos genèrica als possibles hereus del titular registral, seria pertinent la designació d’un administrador judicial.

Això no ocorre en aquest cas, atès que la demanda s’ha dirigit contra hereus deter­minats del titular registral, existint fins i tot assentiment d’algun d’ells, cosa que —encara que no prova l’acceptació— determina la innecessarietat d’exigir el nomenament d’un administrador de l’herència jacent, per imperatiu de l’art. 795 LEC i la referida doctrina del TS.

Comentari: en aquest cas es planteja una acció declarativa del domini contra alguns dels hereus d’una herència presumptament jacent a partir d’uns documents de venda privats.

Sense entrar en el tema de si és títol inscriptible una sentència en judici ordinari, exis­tint els títols de propietat en forma de titulació no ordinària —document privat— quan existeixen procediments per a l’obtenció de la titulació supletòria com el expedient de domini o acta de notorietat, la Direcció General resol en el sentit de no exigir el nome­nament d’administrador judicial pels procediments previstos en la Llei d’enjudiciament civil, donant per acreditat el principi del tracte successiu per la representació processal de l’herència en ser demandats alguns hereus que varen assentir posteriorment.

La LEC preveu en l’art. 791 la intervenció de l’herència quan no consti l’existència de testament ni de parents cridats a la successió legítima, a efectes de dictar les provisions necessàries per esbrinar si la persona la successió de la qual es tracta ha mort amb dispo­sició testamentària o sense. Llevat d’aquests casos no sembla procedent obrir la interven­ció judicial del cabal, per la qual cosa si, com pareix, en l’herència del recurs en qüestió varen ser demandats alguns hereus per l’existència de testament, la resolució s’ajusta al que es preveu en la LEC en matèria d’intervenció judicial de les herències.

No obstant això, no hem d’oblidar que es tracta d’una demanda contra l’herència en concret a I objecte de sostreure del cabal d’una finca, al·legant no pertànyer al causant. Per tant, es tracta d’una acció perjudicial, en cas de prosperar, per a l’herència i per a tots els hereus i interessats. S’imposa l’exigència, per tant, que tots els interessats en l’herència siguin demandats perquè puguin oposar les excepcions convenients al seu dret. No pareix que aquest requisit s’hagi formalitzat en aquest recurs i estirri que la falta de demanda de tots els hereus és un incompliment del principi de tracte successiu de l’art. 20 LH.