rjib16

ACTIVITAT REGISTRAL

Resolucions de la Direcció General

dels Registres i del Notariat

(gener 2017-desembre 2017)

Antoni Canals Prats

Registrador de la Propietat

1. RESOLUCIÓ DE 23 D’OCTUBRE DE 2017. SUBSTITUCIÓ VULGAR: LIMITACIÓ QUAN AFECTA A LEGITIMARIS.

Resum dels fets: la Sra. A. T. R., va morir en estat de soltera deixant quatre fills, anomenats Sra. R., Sra. F., Sr. J., i Sr. M. T. R. En l’últim testament la causant va disposar la seva herència de la manera següent: va llegar a la seva filla Sra. F., el que per llegítima estricta li correspongui, substituint-la pels seus respectius descendents, i va instituir hereus universals per parts iguals els altres tres fills, Sra. R., Sr. J., i Sr. M. T. R., que seran substituïts pels seus respectius descendents i en absència d’aquests, amb dret d’acréixer entre ells. Per escriptura atorgada en Fuengirola, es van atorgar les corresponents operacions particionales, i amb el nombre anterior de protocol, la legatària de la llegítima estricta Sra. F., «renuncia y repudia pura y simplemente a la herencia de su madre doña A. T. R., sea testada o intestada».

Presentada al Registre, no es va practicar la inscripció, per quant ha d’acreditar-se la inexistència de descendents de la legatària renunciant, atesa la substitució ordenada en el testament. Renúncia de la legatària de la llegítima estricta que determina la crida al llegat dels seus descendents, segons el tenor literal del testament que, com es desprèn de l’art. 675 Cc, constitueix la llei de la successió, havent de concórrer a la partició (art. 1058 Cc); tot això, en tant no recaigui una resolució judicial declarant la nul·litat de la clàusula testamentaria controvertida.

El recurrent al·lega que no cap la imposició de gravamen sobre la llegítima, ja que les llegítimes no es poden gravar amb substitució de cap classe, per la qual cosa no cal establir substitució vulgar a favor d’un estrany no legitimari quan concorri en la successió amb altres legitimaris, per la qual cosa, la clàusula és nul·la. Afegeix, que qui renuncia ho fa per a si i per a la seva estirp i que el dret de representació no juga en cas de renúncia de l’instituït, de manera que si el fill repudia l’herència del pare, els seus descendents no són legitimaris en l’herència de l’avi, així és que els descendents del repudiant no tenen la condició de legitimaris. Per això, si s’admetés la substitució vulgar en favor seu, s’estaria atribuint part de la llegítima a algú que no té la condició de legitimari.

Fonamentació jurídica: la Resolució de 26 de setembre de 2014, va assenyalar que l’art. 813 Cc imposa com a límit al testador no imposar sobre la llegítima substitució de cap naturalesa. Però aquest precepte s’ha d’interpretar en funció de les diferents modalitats de substitucions, de manera que l’important és respectar la finalitat de la norma de «no perjudicar» els drets dels legitimaris. Així, en el cas de les substitucions fideïcomissàries, no hi ha dubte que la prohibició regeix plenament. Per contra, la prohibició no s’imposa a la pupil·lar i exemplar, doncs més que una substitució es tracta de la designació d’hereu feta per comissari (l’ascendent que designa hereu el descendent). En el cas de la substitució vulgar tampoc s’atempta contra la llegítima del legitimari substituït, ja que precisament es preveu per al cas que no arribi a ser-ho. Ara bé, com adverteix part de la doctrina, sí que pot atemptar la substitució vulgar d’un legitimari contra la llegítima dels altres cohereus forçosos. També seria impugnable la substitució vulgar quan tractés d’impedir que la premoriència d’un legitimari donés lloc al fet que acreixés la llegítima dels seus colegitimaris, tal com ocorre sempre en cas de repudiació segons l’art. 985-II Cc.

Sent la llegítima en dret comú una pars bonorum l’atribució individual als legitimaris de la qual ve determinada pel quocient o divisor de nombre de legitimaris existents en la successió, la renúncia d’un d’ells suposa que no hagi arribat a ser legitimari en cap moment (art. 989 Cc), per la qual cosa «no fa nombre» a l’efecte de tenir-ho en compte en el divisor per calcular la llegítima individual, de conformitat amb l’art. 985-II que disposa que «Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer».

Això implica, que l’admissió de la crida als substituts vulgars del legitimari que repudia l’herència (o el llegat) suposaria un perjudici de la llegítima dels colegitimaris del renunciant, i en aquest sentit aquest efecte entraria dins de la norma de prohibició de disposicions testamentàries que siguin un gravamen o limitació de la llegítima estricta (art. 813-II Cc); tesi sostinguda per la Sentència del Tribunal Suprem de 10 de juliol de 2003 i la Sentència de l’Audiència Provincial de las Palmas (Secció Cinquena), núm. 114/2007, de 29 de març.

Res no impedeix, que es produeixi una substitució vulgar en el llegat ordenat als néts. Però el bé serà rebut pels fills del renunciant en concepte diferent de llegítima. Si excedeix del seu valor del còmput ideal de la mateixa, podrà ser-ho en concepte de millora, si així s’hagués ordenat, o en un altre cas, podrà imputar-se al terç de lliure disposició, i en defecte d’això, a la part no disposada expressament del terç de millora. Per això, la substitució vulgar d’un hereu forçós només és possible en relació amb el terç de lliure disposició, o per millorar a algun legitimari, o bé quan els substituts són els mateixos colegitimaris del renunciant i els substituts són els seus fills, o en cas de no tenir-los, els seus ascendents.

En el cas d’aquest expedient, la porció que adquiririen hipotèticament els substituts en el llegat, haurà de ser computada amb càrrec a la millora o, si escau, al terç de lliure disposició, sense que pugui superar el valor dels mateixos.

Tot això fonamentat primer, que la voluntat del causant és llei fonamental de la successió, la qual cosa es plasma en el fet que es disposa una substitució en la legítima estricta; segon, en la necessitat de conciliar aquesta voluntat del testador amb l’acord que existeix entre els interessats —han prestat tots el seu consentiment excepte els substituts que pugui haver-hi— i el principi de conservació de les disposicions testamentàries.

Establert l’anterior, en aquest cas, el valor del llegat i, per tant, el que adquiririen els hipotètics substituts vulgars, seria una dotzena part de l’herència, que correspon amb la llegítima estricta que correspondria a la filla reduïda a aquesta porció, que no supera una tercera part de l’herència, això és, quantia que no sobrepassa el terç de lliure disposició, no afectant en aquest supòsit —com va ocórrer en el recollit per la Resolució de 26 de setembre de 2004— als drets mínims dels altres fills legitimaris, doncs a més aquí no hi ha liberalitats que reduir, ni béns col·lacionables que reintegrar a la massa, rebuts pels possibles substituts vulgars.

S’ha d’observar que la posició dels fills del legitimari, després de renunciar el seu pare, es modifica en forma substancial, doncs passen a ser uns hereus estranys a la llegítima. La seva posició difereix de la dels fills del legitimari premort, desheretat, o incapaç per indignitat; en aquest cas l’estirp tant en la successió testada com intestada, representa, quant a la llegítima estricta, la posició del seu progenitor (art. 814, 857 i 761 Cc).

S’ha de tenir en compte d’altra banda, que si bé la renúncia extingeix la llegítima sobre l’estirp, la partició exigirà, bé la manifestació per la renunciant que manca de descendents substituts en el llegat, o si escau, el consentiment dels legataris substituts.

Comentari: aquesta Resolució planteja la qüestió de la validesa o no de les clàusules testamentàries que disposen substitucions vulgars de legitimaris o hereus forçosos quant a la porció llegítima. Per afrontar aquesta qüestió s’imposa un repàs a les principals resolucions del Tribunal Suprem i de la Direcció General dels Registres i del Notariat (en endavant, DGRN). Els antecedents jurisprudencials són per ordre cronològic els següents:

• La Resolució d’11 d’octubre de 2001. En ella la causant en testament obert de 8 de juny de 1990, llega els terços de millora i lliure disposició a la seva filla i «instituye herederos universales por partes iguales a sus dos hijos Joaquin y Mercedes, sustituyéndoles vulgarmente por sus respectivos descendientes». I en escriptura autoritzada el 6 de juny de 1992 el fill i hereu «renuncia pura y simple y gratuitamente a todos los derechos que le puedan corresponder en la herencia de su madre». Posteriorment en escriptura autoritzada el 3 d’octubre del 2001 atorgada per María de las Mercedes, accepta i s’adjudica els béns inventariats. La seva inscripció va ser suspesa, perquè «estando establecida sustitución vulgar sin expresión de casos, la renuncia del instituido don Joaquín, hace que se consume aquélla, siendo necesaria la intervención en la partición de los sustitutos vulgares caso de haberlos, y en caso contrario, habrá de consignarse así». El recurrent va al·legar en favor seu els art. 985-2 i 806, 808 i 809 Cc.

La Resolució estableix que la substitució vulgar i sense expressió de casos, comprèn tant la premoriència com la incapacitat i la renúncia, de manera que la renúncia del fill a la seva crida hereditària, suposa el joc de la substitució a favor dels descendents, els quals per imperatiu de l’art. 1058 Cc hauran d’intervenir en la partició, només en el cas de no haver-hi substituts vulgars, en aquest cas podrà entrar en joc el dret d’acréixer (cfr. art. 981 i s. Cc) i subsidiàriament l’obertura de la successió intestada (cfr. art. 912 Cc). No es pronuncia sobre l’aplicació al cas de l’art. 985.2 Cc.

El Tribunal Suprem en la Sentència núm. 715/2003, de 10 juliol, que un testador llega a la seva esposa l’usdefruit universal i institueix hereves a les seves dues filles, amb substitució vulgar a favor dels descendents d’aquestes, establint una cautela «sociniana» en relació amb l’usdefruit universal de l’esposa, de manera que si qualsevol de les filles o hereves no aceptaven l’usdefruit d’ella, aquesta rebria el ple domini del terç de lliure disposició. Una de les filles manifesta acceptar l’herència del pare i no acceptar el gravamen de la llegítima, optant per que s’atribueixi a la vídua el terç de lliure disposició. La segona de les filles repudia l’herència. La demanda la plantegen els fills de la filla que repudia, els que defensen que han de ser cridats a l’herència com a substituts vulgars de la seva mare repudiant.

Per al Tribunal els substituts no resulten cridats a succeir en la porció que correspondria a la mare repudiant en la llegítima, perquè a la renúncia oberta la successió és vàlida i qui renuncia, renúncia per si i per a la seva estirp, incrementant-se les quotes que per llegítima individual corresponen als altres legitimaris per dret propi i no per dret d’acréixer. Pel que rebutja la pretensió dels fills de l’hereva repudiant, doncs l’atribució íntegra de la llegítima correspondrà, per dret propi a l’altra legitimària, que va acceptar l’herència.

Explica la Sentència que «en los dos tercios de la herencia que constituyen la legítima de los herederos forzosos del testador […] (art. 806 y 807), no existiendo mejora al no haber expresado el testador su voluntad de mejorar y por ello la renuncia pura, simple y gratuita [de una hija] implica la renuncia por sí y su estirpe […] como se desprende del art. 985.2 del Código Civil, no pudiendo representarla los descendientes de la renunciante, en virtud de lo dispuesto en el art. 929 del mismo cuerpo legal, que sólo permite la representación de persona viva, en los casos de desheredación y de incapacidad. Por ello, la renuncia del llamado no provoca la representación de su descendencia, ni en una clase de sucesión ni en otra y su estirpe no puede representarle cuando repudia la porción que se defiere» i per tant no pot «percibir lo que su ascendiente abdica o no quiere».

Posteriorment han aparegut diverses resolucions de la DGRN, que no segueixen aquesta doctrina, encara que en les més recents es matisa parcialment. Així:

• La Resolució de 21 de juny de 2007, en la qual la testadora va disposar el terç de llegítima estricta per via d’institució d’hereu a quatre fills per caps; a dos néts, fills d’un altre fill premort per estirps, establint una substitució vulgar sense expressió de casos. El terç de lliure disposició es llegava a l’espòs de la testadora qui, després de morir la causant, renúncia al llegat i el terç de millora es llegava als quatre fills. Els dos néts, després d’haver renunciat l’espòs de la testadora al llegat de part alíquota corresponent al terç de lliure disposició, renuncïen a l’herència. No es practica la inscripció fins que intervinguin en la partició els descendents dels repudiants o s’acrediti la seva inexistència. Un interessat recorre, al·legant que l’herència renunciada pels néts era imputable a la llegítima estricta i que sobre aquesta no es pot imposar gravamen ni substitució de cap naturalesa. La DGRN resol en termes semblats a l’anterior resolució, sense fer referència a la qüestió de la llegítima.
• La Resolució de 26 de setembre de 2014 en la qual es reconeix que la renúncia del legitimari, existint colegitimaris i amb substitució vulgar prevista en el testament pel renunciant, implica l’acreixement de la llegítima a favor dels colegitimaris, la qual cosa exclou el joc de la substitució vulgar, encara que en el cas admet la inscripció de l’escriptura en la qual es reconeixia als substituts com a legataris fundada en el consentiment de tots els interessats.
• I, finalment, apareix la Resolució que ara cometam. Vists els antecedents jurisprudencials es procedeix ara a l’examen de la resolució comentada, especialment, la validesa o no de les disposicions testamentàries que estableixin substitucions vulgars sobre les porcions legitimàries o sobre la llegítima en el seu conjunt.

La substitució vulgar o directa regulada en els art. 774 i s. Cc és una disposició testamentària per la qual s’assenyala un substitut a l’hereu instituït en primer lloc per al cas que no vulgui o pugui heretar. Quant a la seva naturalesa jurídica, és qualificada majoritàriament per la jurisprudència com una institució condicional.

Doncs bé, quant a la qüestió de la validesa de les disposicions que preveuen una substitució vulgar en la llegítima, ha d’assenyalar-se com a regla general que les prohibeix el paràgraf 2n de l’art. 813 Cc, en disposar que no es podran imposar substitucions de cap naturalesa sobre la llegítima. La substitució vulgar no pot perjudicar els drets legitimaris, per la qual cosa substituts estranys no poden rebre porcions que corresponen a la successió forçosa.

Tampoc sembla lícita la designació de legitimaris com a substituts vulgars del que els correspondria com a hereus forçosos directes (p. ex. STS de 23 de setembre de 2002 i de 3 de març de 2009). Doncs així quedaria en una situació condicional l’atribució de la llegítima que és un dret que deriva directament de la Llei.

Les excepcions legals a aquesta prohibició són: primer, l’usdefruit que com a llegítima correspongui al cònjuge vidu que concorri en la successió amb altres legitimaris i quant a la porció concurrent, i l’establert en l’art. 808-III Cc, conseqüència de la Llei 41/2003, de 18 de novembre, de protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i de modificació del Codi civil, de la Llei d’enjudiciament civil i de la normativa tributària amb aquesta finalitat, que permet al testador gravar amb una substitució fideïcomissària —no amb qualsevol altra— la llegítima estricta sempre que s’institueixi fiduciari a un descendent incapacitat judicialment —que no sigui simplement discapacitat— sempre que els fideïcomissaris siguin els altres cohereus forçosos, la qual cosa al seu torn és una excepció de l’art. 782 Cc.

L’excepció doctrinal és admetre la substitució vulgar quan hi ha només un legitimari sense descendents.

La segona qüestió a tractar són els efectes de la renúncia a la llegítima. En la llegítima estricta correspon a cada legitimari la part legalment establerta que es calcula en funció del nombre de legitimaris presents i, si escau, per les regles del dret de representació en matèria legitimària per als casos d’indignitat (art. 761 Cc), desheretament (857 Cc) o premoriència (814-II Cc).

En canvi, en els casos de renúncia als drets legitimaris, implica que el renunciant els perdi per a si i la seva estirp o descendents, de manera que ni aquell ni aquests entren en el càlcul dels mateixos. A això es refereix l’art. 985-II Cc, quan estableix que «Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». D’aquest precepte es dedueix que és una norma imperativa en matèria de llegítimes en la qual s’imposa que la llegítima estricta es repartirà entre els legitimaris que efectivament heredin, exclòs el que va renunciar.

L’argumentació d’aquesta Resolució i la de les anteriorment citades obliden aquest precepte, i es basa per fundar la inscripció a favor de substituts del legitimari renunciant en dos arguments: o en el consentiment de tots els interessats o en la imputació de la disposició testamentaria al terç lliure o de millora.

Quant a la primera hem de tenir en compte que la partició que és l’instrument hereditari per repartir el cabdal només pot practicar-se en funció dels drets successoris de cada interessat que els atribueixi el títol hereditari de l’herència del causant (sigui la Llei, testament, contracte successori,…). Fora d’això, només cal atorgar nous negocis que impliquin transmissió de drets, siguin permutes, vendes, pagaments en metàl·lic per excessos d’adjudicació, donacions, renúncies,… Per la qual cosa no cap com en els casos d’insuficiència de representació, ratificacions o consentiments que convalidin o emmascarin atribucions o adjudicacions fora de la Llei o el títol successori.

Quant a la imputació al terç de lliure disposició, aquesta solució contradiu la voluntat del causant, que va deixar al legitimari repudiant la seva llegítima estricta i el llegat ho és a compte d’ella, la qual cosa exclou la imputació a un altre terç diferent a aquest.

2. RESOLUCIÓ DE 31 D’OCTUBRE 2017. HIPOTECA: QÜESTIÓ SOBRE L’APLICACIÓ DE LA NORMATIVA DE CONSUMIDORS I USUARIS QUAN ÚNICAMENT EL FIADOR TÉ AQUESTA CONDICIÓ.

Resum dels fets: dues persones físiques van constituir hipoteca sobre dues finques de la seva propietat, un habitatge i un local de negoci en garantia d’un préstec hipotecari concedit por l’entitat «L., S.A.» a favor de la mercantil «C. & D., S.L.O.» destinat segons manifestació dels otorgants a la inversió d’actius. No es va practicar la inscripció, pel motiu que es fixa a efectes obligacionals un interès de demora del 29% i, a efectes hipotecaris, del 17%, tenint en compte que la Resolució de la DGRN de 25 d’abril de 2014, assenyala, per a un supòsit anàleg, que no pot al·legar-se l’operativitat en àmbits diferents, obligacional i hipotecari, dels interessos pactats per establir un tipus per sobre del màxim permès. Referent a això, el Tribunal Suprem en diverses sentències, entre d’altres la de 23 de desembre de 2015, en relació amb una altra de 22 d’abril de 2015, assenyala com a abusiu qualsevol interès igual o superior al 19%. D’acord amb tot l’indicat, se suspèn la inscripció sol·licitada, a l’espera que s’acordi un interès moratori dins dels límits permesos, o se sol·liciti la inscripció sense la clàusula reguladora d’interessos moratoris, ni la responsabilitat hipotecària pactada per aquest concepte.

Fonamentació jurídica: per resoldre la qüestió jurídica de la nota de qualificació, ha de determinar-se la subjecció o no del préstec objecte del recurs a la legislació sobre protecció de consumidores, tenint en compte: a) que el prestador i el prestatari no són consumidors; b) que la destinació del préstec és la «inversió en actius»; c) que els avaladors i hipotecants no deutors són dues persones físiques, una la pròpia administradora única de l’entitat prestatària, i l’altra una persona de professió cuiner que té el seu domicili a la mateixa seu social d’aquesta societat; d) els hipotecants no deutors són dues persones físiques, pel que sembla els pares de la representant de la societat prestatària que, encara que tenen de professió ser empleats d’hostaleria, el seu domicili es troba situat en una altra població (El Tiemblo) d’una altra província d’aquella on l’empresa té la seu social, al terme municipal de la qual pertanyen els immobles que s’hipotequen, i e) I finalment, una de les finques hipotecades té la condició d’habitatge habitual dels hipotecants (estipulació 10a bis).

Per a la determinació de la normativa aplicable, ha de tenir-se en compte l’art. 2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 d’abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes formalitzats amb els consumidors, que defineix el consumidor com a «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a la su actividad profesional» i defineix el professional com a “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de la su actividad profesional, ya sea pública o privada». Així, el Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries (en endavant, TRLGDCU), assenyala que constitueixen el seu àmbit d’aplicació «les relacions entre consumidors o usuaris i empresaris» (art. 2), i es consideren consumidors «les persones físiques o jurídiques que actuen en un àmbit aliè a una activitat empresarial o professional» (art. 3) i empresari si actua amb un propòsit relacionat amb la seva activitat comercial, empresarial, ofici o professió. I la Llei 2/2009, de 31 de març, per la qual es regula la contractació amb els consumidors de préstecs o crèdits hipotecaris i de serveis d’intermediació per a la subscripció de contractes de préstec o crèdit, assenyala en l’art. 1 que serà aplicable a la contractació dels consumidors amb aquelles empreses, que de manera professional es dediquin a la concessió de préstecs o crèdits hipotecaris sota la forma de pagament ajornat, obertura de crèdit o qualsevol altre mitjà equivalent de finançament, i tenen la condició de consumidors els que en aquest àmbit de contractació actuen fora de la seva activitat empresarial o professional.

Així l’entitat prestatària «C. & D., S.L.O.», dedicada a l’hostaleria, el préstec de la qual es destinarà a la inversió d’actius destinats a aquesta activitat, no té la condició de consumidor doncs actua en el marc de la seva activitat empresarial.

No obstant això, la legislació de consumidors s’estén a aquells casos en què intervé un fiador, avalador o garant en general, que sent consumidor garanteix un crèdit a un empresari no consumidor, sense que la relació accessòria de garantia per se assumeixi la naturalesa que tingués la principal, ja que existint dues relacions, una principal i una altra accessòria o subsidiària, s’ha de contemplar de manera autònoma.

La Interlocutòria del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 19 de novembre de 2015, C-74/15, assumpte Tarcău, assenyala que la Directiva 93/13/CEE pot aplicar-se als contractes de garantia immobiliària o fiança, perquè:

1. Les normes uniformes sobre clàusules abusives han d’aplicar-se a tots els contractes entre professional i consumidor;
2. Aquesta Directiva respon a la idea que «el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas»;
3. Aquesta protecció és especialment important en el cas de la fiança entre un consumidor i una entitat financera perquè el compromís personal del fiador de pagar el deute garantit a un tercer, comporta obligacions oneroses, que tenen com a efecte gravar el seu patrimoni propi amb un risc financer de vegades difícil de calibrar i;
4. Si bé el contracte de fiança és accessori respecte al contracte principal, es tracta d’un contracte diferent des del punt de vista de les parts contractants, ja que es formalitza entre persones diferents de les parts del contracte principal i, per tant, la qualitat en la qual les mateixes van actuar ha d’apreciar-se pel que fa a les del contracte de garantia o fiança.

Així, per exemple, la Resolució de l’Audiència Provincial de Mallorca, Secció Cinquena, Interlocutòria de 21 de març de 2016, entre unes altres entén que la persona física que es constitueix en garant de l’execució de les obligacions d’una societat mercantil no tendrà la condició de consumidor, en el sentit de l’art. 2, lletra b), de la Directiva 93/13/CEE, quan l’òrgan judicial competent apreciï que aquesta garantia està relacionada amb les seves activitats comercials, empresarials o professionals o es concedeix per raó dels vincles funcionals que manté amb aquesta societat, com ser soci, administrador o apoderat. En cas contrari, és a dir, quan el fiador actua amb finalitats privades, fins i tot encara que reuneixi la condició de parent proper dels administradors o socis de la mercantil, sí se li reconeix la condició de consumidor i tota la protecció derivada de la mateixa.

La desproporció dels interessos remuneratoris, en l’escriptura que ens ocupa (Euríbor més 2,39 punts) i l’interès moratori (tipus fix del 29%), no és adequada en tot tipus de contractes, fins i tot en aquells que el deutor és un professional, per garantir la realització dels objectius que les normes que estableixen un interès de demora en els diferents camps de la contractació i l’ordenament en general persegueixen. És per això, que un sector doctrinal considera que l’addició d’un percentatge excessiu respecte de l’interès remuneratori podria considerar-se, no només abusiu, sinó també il·legal perquè el que excedeix d’aquesta «certa proporció» ja no compleix amb la naturalesa d’aquests interessos, és a dir ja no serien autèntics interessos de demora. Així, per exemple, l’art. 7 de la Llei 3/2004, de 29 de desembre, per la qual s’estableixen mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials, contempla el tipus d’interès del Banc Central Europeu més vuit punts; o l’art. 20 de la Llei 50/1980, de 8 d’octubre, de contracte d’assegurança, que contempla un interès de demora que serà el tipus legal incrementat en un 50% (i només si l’asseguradora deixés passar dos anys sense indemnitzar a l’assegurat, s’aplicaria a l’empresari assegurador un interès moratori del 20%). D’aquestes disposicions es podria extreure un criteri objectiu d’increment màxim.

Però ha de tenir-se en compte, en primer lloc, que aquesta normativa a què s’al·ludeix permet el pacte d’interès moratori superior; en segon lloc, que es refereix a interessos moratoris aplicables en altres àmbits que el del préstec hipotecari que ens ocupa i, finalment, la incompetència del registrador per fixar un criteri objectiu d’interès moratori, el qual correspon fixar als tribunals de Justícia i que ha d’anar referit, per poder servir de base a la qualificació registral, a aquest específic àmbit de la contractació entre professionals i no a les relacions amb consumidors. En conclusió, quan no és aplicable la legislació especial en matèria de consumidors, la relació jurídica s’emmarca en l’àmbit del contracte per negociació on la ponderació dels pressupostos de l’equilibri prestacional es realitza conforme a criteris d’interpretació del Codi civil (art. 1281 Cc), que atén, fonamentalment a la voluntat manifestada per les parts. I en aquest àmbit contractual no és possible extrapolar els mecanismes de control de l’abusivitat propis de la contractació seriada amb consumidors.

Comentari: el control del contingut de les clàusules no negociades individualment en contractes amb consumidors es verifica legalment en tres nivells: i) com a regla general, aquest contingut haurà de respondre als principis de «Bona fe i just equilibri entre els drets i obligacions de les parts, cosa que en tot cas exclou la utilització de clàusules abusives» (art. 80.1.c) Text Refós de la Llei General de Defensa dels Consumidors i Usuaris TRLGDCU); ii) l’art. 82.1 TRLGDCU, estableix que «Es consideren clàusules abusives totes les estipulacions no negociades individualment i totes les pràctiques no consentides expressament que, en contra de les exigències de la bona fe causin, en perjudici del consumidor i usuari, un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que derivin del contracte», i iii) es consideren abusives en tot cas les clàusules contingudes en els art. 85 a 90 —art. 82.4 TRLGDCU. Aquests preceptes contenen una llista de clàusules abusives contingut en la disposició addicional primera de la LGDCU, entre les quals figura la imposició de garanties desproporcionades al risc assumit.

En aquest cas es dilucida si la clàusula que estableix un interès moratori del 29%, juntament amb una responsabilitat hipotecària fins a un màxim del 17%, en un préstec hipotecari s’ajusta o no a dret, a l’efecte de la seva aplicació a un fiador real o hipotecant no deutor.

La Resolució parteix de la premissa que la relació principal (préstec) i l’accessòria (fiança) són dues relacions jurídiques diferents, sense que l’accessòria per se assumeixi la naturalesa que tingués la principal. Per això, per determinar el caràcter de consumidor del garant s’ha d’atendre a les parts que intervenen en el contracte de garantia i no en el contracte principal.

Així manifesta, que en aquest cas, la prestatària (relació principal) no té caràcter de consumidor ni està subjecta a la seva normativa, doncs es trata d’una empresa dedicada a l’hostaleria i la finalitat del préstec és la inversió d’actius destinats a aquesta activitat.

Els fiadors són dues persones físiques: una com a avalador, la mateixa administradora única de la societat prestatària i l’altra, una persona de professió cuinera que té el seu domicili a la mateixa seu social, i com a hipotecants no deutors, dues persones físiques pel que sembla pares de la representant d’aquesta societat, tenint a més, una de les finques hipotecades el caràcter d’habitatge habitual.

La qüestió és si amb aquests antecedents és aplicable la normativa de consumidors a aquesta relació de fiança.

La primera qüestió és dilucidar que efecte tindria l’aplicació en exclusiva a la fiança en cas de considerar-se abusiu el preu o taxa d’interès. Sembla que necessàriament seria la reducció de la fiança, encara que només fora per l’aplicació de l’art. 1826 Cc, que la preveu amb caràcter general en disposar que «el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor».

La normativa en aplicació seria, a part de les normes generals abans citades contingudes en el Text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris, també la disposició addicional primera de la Llei General de Defensa dels Consumidors i Usuaris sobre la imposició de garanties desproporcionades al risc assumit.

No obstant això, en aquesta Resolució es considera que no hi ha normativa aplicable en l’àmbit dels préstecs hipotecaris, ja que la que se cita es refereix a altres sectors com a per exemple el de les assegurances. Per aquest motiu, han de ser els tribunals de Justícia, amb aplicació de les normes generals d’interpretació del Codi civil (art. 1281 i s.) que atén fonamentalment a la voluntat manifestada per les parts, als que correspon fixar els criteris objectius de validesa dels interessos moratoris.