Agilización procesal, desjudicialización y mediación

RESUMEN

El sistema legal en España está experimentando un proceso de convergencia con los países de nuestro entorno, pero no se consigue la eficiencia necesaria. En la legislatura acabada en 2011 se emprendieron reformas para la agilización procesal, aun cuando quedó aparcada la introducción de la mediación, una metodología que ha sido experimentada con notable éxito en el mundo anglosajón. En el primer semestre de la nueva legislatura se ha publicado la Ley 5/2012, de transposición de la Directiva CE/52/2008, de Mediación en conflictos civiles y mercantiles, que puede ser un factor decisivo para reducir la litigiosidad y para mejorar sustancialmente el sistema de justicia.

Palabras clave: Administración de Justicia; mediación; conciliación; proceso civil; Derecho mercantil; common law.

 

ABSTRACT

The legal system in Spain is going through a process of convergence with the countries surrounding us, but the necessary efficiency is not being achieved.  During the term of office ended in 2011 reforms were commenced to speed-up proceedings, even when the introduction of mediation was shelved, a methodology which has been put to the test with notable success in the Anglo Saxon world.  During the first six months of the new term of office, the Law 5/2012 on the Transposition of the Directive 2008/52/EC on mediation in civil and commercial matters has been published, which could be a decisive factor in reducing the court cases and in substantially improving the system of justice.

Key words: Administration of Justice; mediation; conciliation; civil proceedings: Mercantile law: common law.

 
 

Desde el Consejo de Europa se han venido realizando en los últimos años una serie de estudios tendentes a la mejora de los sistemas de justicia, entre los que destacan las encuestas que han sido cumplimentadas por los diferentes países sobre la eficiencia, la carga de trabajo o la racionalización de los procesos realizados por la Comisión Europea Para la Eficacia de la Justicia (CEPEJ).

Entre las numerosas aportaciones y recomendaciones destaca la necesidad de desjudicializar una gran parte de la actividad de gestión que en algunos sistemas se atribuye a la administración judicial. España es un paradigma de esta carga de trabajo por la atribución exorbitante de competencias ajenas a lo que es la tarea de juzgar, propiamente entendida. También desde la Filosofía del Derecho se insiste por los expertos en la necesidad de romper con la tendencia que se generó en países de larga tradición autoritaria de desposeer a la ciudadanía de mecanismos de resolución de controversias previos a la judicialización. Se trata de implicar  a todos los agentes sociales en una actividad pacificadora de los conflictos en aquellos casos en los que el componente jurídico no es esencial y teniendo presente, por otra parte, que los litigios se producen entre personas que han de seguir manteniendo relaciones en el futuro. Entre las dos corrientes de pensamiento aludidas se sitúa la mediación que, entre otras cosas, permite conservar los vínculos societarios, comerciales, económicos, familiares y de vecindad, descarga el trabajo de los tribunales y reporta un abaratamiento de los costes de los litigios.

La actividad legislativa de las dos legislaturas anteriores a la que se inició a finales  de 2011, en materia de reforma y modernización de la justicia, merece una crítica profunda en lo que se ha dejado de hacer. Esta crítica expresa la añoranza de lo que pudo ser y no ha sido, después de las muchas expectativas que despertó el Libro Blanco por la Justicia de 1997, consensuado entre las grandes corrientes ideológicas, que marcó un camino hacia la modernidad y que dio como fruto el «Pacto por la Justicia» de 2002. En éste, los dos grandes partidos mostraron su determinación para dedicarse prioritariamente a esta asignatura pendiente de la democracia española, que sigue siendo la administración de justicia. El grado de desarrollo cultural de un país se mide por su sistema de justicia, y nuestro balance aquí es negativo, como ha puesto de relieve la encuesta de satisfacción ciudadana realizada por el Consejo de la Abogacía Española -con motivo del Congreso de Málaga de noviembre de 2011-, que ha situado la calificación de los jueces por debajo de la línea del suspenso.

Dos Consejos Generales del Poder Judicial sucesivos (de distinto signo político), cuatro ministros de Justicia y diez Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de justicia han dedicado más tiempo a disputarse parcelas de poder de la denominada «administración de la administración de justicia» que a diseñar modelos y reformas legales razonables (trayendo del Derecho comparado lo que es útil, como la mediación), o a la formación de los juristas y el desarrollo tecnológico.

En este contexto, y ante las expectativas que ha generado el inicio de una nueva legislatura, surge de nuevo la conveniencia, anunciada como prioridad por el nuevo Gobierno, de la introducción en el sistema de justicia de la mediación como alternativa al sistema de confrontación ante los tribunales, en determinados casos en los que se suele apelar a los jueces antes de realizar un esfuerzo serio y responsable por solucionar los conflictos por la vía de la negociación. Entre los proyectos del nuevo Gobierno se ha dado absoluta prioridad a la mediación, que ha sido objeto del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, que tras su promulgación ha seguido el trámite parlamentario para la discusión y redacción definitiva de la Ley de mediación en el ámbito civil y mercantil, que ha sido recientemente aprobada como Ley 5/2012 (BOE de 7.7.2012).

Sobre la necesidad de la introducción de la mediación, y utilizando un símil sanitario, podemos decir que se acude con demasiada rapidez al quirófano antes de procurar un tratamiento farmacológico previo que podría evitar importantes secuelas y daños colaterales. Parte de la responsabilidad está en las facultades de Derecho y escuelas de práctica jurídica donde se estudian técnicas para ganar los pleitos y se desconocen por completo las competencias profesionales relativas a la negociación o a la resolución pacífica de controversias, que en otros países son fundamentales y tienen un peso específico en los planes de estudio de Derecho.

La Ley de mediación en el ámbito civil y mercantil llega tarde, pues España ya ha incumplido el plazo de tres años que el Parlamento Europeo estableció para regular la mediación en el ámbito de los litigios civiles y mercantiles. Es importante introducir la mediación en conflictos comerciales, societarios, empresariales, o en los de naturaleza económica derivados de la responsabilidad contractual, extracontractual y en las reclamaciones a las aseguradoras, puesto que los programas de modernización de la justicia o los planes de agilización procesal no pueden prescindir de esta herramienta que ha mostrado un alto grado de eficacia y de celeridad en la resolución de los conflictos, con un nivel muy elevado de satisfacción entre los usuarios.

La mediación no es nada nuevo para los juristas españoles, puesto que hace ya más de diez años que se pusieron en marcha las experiencias piloto en algunos juzgados de familia y comenzó a introducirse por los parlamentos de las Comunidades Autónomas en el ámbito de las crisis familiares. En este tipo de litigios la mediación ya no es discutida, aun cuando todavía necesita ser desarrollada a nivel general e instalada en la práctica diaria del trabajo de abogados y jueces.

Contamos con experiencias muy interesantes en el Derecho de familia, en Derecho Penal y en conflictos sociales. En el ámbito del Derecho de familia las intervenciones mediadoras tienen unas características propias derivadas de la dimensión psicológica de los conflictos y de las implicaciones emocionales inherentes a sus problemáticas, que son muy diferentes a la práctica de los principios de la justicia reparadora en el Derecho Penal, que se ha introducido de forma paralela al desarrollo de la victimología, si bien la anunciada reforma del proceso penal deberá explorar con mayor profundidad sus beneficios y delimitar su nivel de utilización salvaguardando, en todo caso, los derechos de las víctimas.

En el campo del Derecho Civil económico el progreso de la mediación es menos visible, aunque hace algún tiempo que la abogacía empezó también a trabajar con esta metodología, introducida en la práctica contractual con el impulso de los despachos internacionalistas. La primera Ley de mediación de las Islas Baleares fue pionera en la regulación del contrato de mediación en el Derecho Privado. La utilización en este contexto es frecuente en el Derecho comparado, especialmente en los conflictos derivados  de las relaciones entre proveedores y clientes, redes comerciales y de negocios cuando concurren elementos transfronterizos. No obstante la eficacia acreditada de esta metodología, una buena parte de los abogados y juristas la han observado con recelo por la natural tendencia a rechazar lo que se desconoce. Se teme perder el control sobre el litigio, fundamentalmente por no conocer el papel que el abogado desempeña en el proceso de la mediación.

El Libro Verde sobre los ADR («Alternative Dispute Resolution»), investigación que desplegó como actividad prelegislativa la Comisión Europea, puso de relieve que esta metodología no es ninguna moda, sino que es un medio alternativo de resolución de conflictos muy experimentado en la tradición del Derecho de los países del Common Law. Así lo ha entendido también el Consejo de Europa con las seis recomendaciones que ha publicado para intentar impulsar su desarrollo en los países de la Europa continental que siguieron el modelo del Código francés, que en plena exaltación del positivismo extendió la hegemonía de la respuesta legal a todos los conflictos y en todos los ámbitos sociales, relegando la autonomía de la voluntad de las partes a un lugar secundario, incluso en la esfera de las relaciones jurídicas y económicas puramente privadas. Este sistema, que funcionó aceptablemente en una sociedad rural, es insuficiente para la resolución de los complejos conflictos de dimensiones muy heterogéneas, que se producen en la sociedad actual.

La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha sido aprobada por el sistema de codecisión como fruto de la convergencia de las políticas públicas de justicia en el espacio europeo. Cumple en el sistema una función de ley marco a la que han de adaptar sus legislaciones todos los estados miembros de la Unión Europea, y concreta su ámbito más general en los litigios civiles y mercantiles (o comerciales), recordando en su preámbulo que, aun cuando también es de aplicación a los conflictos laborales y los familiares, éstos tienen determinadas características propias que se han de respetar por la dimensión de public policy (orden público) de las normas legales que las regulan y la presencia en ellas de derechos no disponibles. Se refiere, por lo tanto, a las relaciones de Derecho Privado regidas por el principio de autonomía de las partes.

Las razones esenciales de la apuesta por la mediación en una Europa todavía dividida en sistemas jurídicos y de justicia diferentes se concretan en que es irrealizable el modelo de códigos a nivel europeo (modelo napoleónico) para la regulación de unas relaciones comerciales, jurídicas y patrimoniales que en ocasiones son muy complejas por sus componentes tecnológicos, financieros, comerciales y a menudo transfronterizos. En cambio, la implantación de mecanismos de autocomposición, negociación y arbitraje en conflictos y materias que pertenecen a la esfera dispositiva del Derecho es apreciada por la flexibilidad de los procedimientos y por su enorme utilidad para dotar de seguridad a las relaciones jurídicas transfronterizas y a la resolución de conflictos que, por su naturaleza, requieren una respuesta ágil y práctica.

Desde el punto de vista economicista del Derecho, la mediación permite en la mayoría de los casos el mantenimiento de las relaciones entre las partes en el futuro, con lo que se contribuye a fortalecer las redes sociales y económicas en una perspectiva colaborativa. Además de estos beneficios, la mayor eficacia del sistema y la descarga del trabajo de los tribunales son un efecto accesorio, a pesar de que suelen citarse como razones fundamentales para su implantación.

En toda Europa la actuación prioritaria en el desarrollo de la mediación se focaliza, en estos momentos, en su implantación en lo civil y mercantil, lo cual, además, es un objetivo relativamente asequible, pues únicamente requiere de dos elementos: formación específica en la materia para los operadores jurídicos y para los mediadores, y puntuales cambios legislativos de carácter procesal. No se necesitan inversiones económicas imposibles en esta época de restricciones presupuestarias, ni la construcción de un sistema que deba ser objeto de grandes debates jurídicos. El beneficio que reporta su implantación es importante, puesto que implica el establecimiento de un instrumento esencialmente manejado por la abogacía, mediante el que los ciudadanos pueden ver resueltos sus problemas en plazos razonables. Los abogados pueden disponer de una herramienta útil que les va a evitar la necesidad de acudir ante la jurisdicción. Si se consiguen unas tasas de utilización como en el Reino Unido (el 35 %), o en la República Federal de Alemania (el 24 %), los tribunales pueden ver disminuir el trabajo que les desborda, por lo que podrán dedicar más tiempo a los asuntos netamente jurídicos, con lo que los procesos podrán estar mejor gestionados y las sentencias mejor trabajadas, razonadas y argumentadas.

El objetivo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Agilización Procesal, es la introducción de mejoras procesales para dotar de mayor rapidez a determinados procedimientos en el orden civil, penal y contencioso-administrativo. La técnica es la recomendada por el Consejo de Europa, que tiene constituido un grupo de trabajo para la optimización del management court basado en la localización de tiempos muertos,  trámites inútiles e inserción de medios tecnológicos en la gestión procesal para optimizar el tratamiento no jurisdiccional de los asuntos. No obstante, la premura en su elaboración y discusión parlamentaria en el final de la anterior legislatura ha condicionado la relativa incidencia en los fines pretendidos. La regulación de la mediación, finalmente, quedó excluida pese a las recomendaciones europeas al respecto.

En nuestro país, ante las dificultades surgidas para la implantación de la nueva oficina judicial por los graves problemas de diseño, las reformas aprobadas han sido promovidas por la iniciativa de los propios jueces[1].  La razonabilidad de estas medidas no ofrece dudas, aun cuando destaca sobremanera, como ya se ha consignado, que se quedara en el tintero la aprobación de la tan esperada Ley de Mediación, texto que, mediante una disposición adicional de la Ley 15/2005 (época del ministro López Aguilar en Justicia), el Gobierno se obligó a presentar en el plazo de seis meses, dejando pasar también posteriormente (época del ministro Caamaño) el plazo de los tres años que imponía la Directiva 52/2008. También en este terreno y, desde la propia base de la carrera judicial, se están impulsando las iniciativas piloto de mediación intrajudicial[2].  El Consejo General del Poder Judicial ha decidido ofrecer un inestimable apoyo a estas iniciativas e incluso ha dedicado un espacio en la nueva página web en el que ofrece la bibliografía básica, los protocolos de intervención y derivación judicial y el mapa de los órganos judiciales que disponen de servicios de mediación. Es también significativo que el «Premio a la Justicia más accesible», de 2011, haya sido concedido a la experiencia piloto que dirige el magistrado Luis Aurelio González, en los Juzgados de primera instancia de Madrid[3].

La exclusión de la mediación de la normativa sobre agilización procesal resultó más extraña, por cuanto el Proyecto de ley de mediación civil y mercantil ya había tenido su entrada en el Congreso en febrero de 2011, y existía consenso para incluirlo en el paquete de medidas anunciado. Precisamente, una de las objeciones que la doctrina y los juristas formulaban contra la supresión de los recursos de apelación, en los litigios civiles y mercantiles de cuantía inferior a 3.000 €, había sido atajada dialécticamente por el propio ministro con el argumento de que para estos litigios el ciudadano ya tenía la posibilidad de haber gestionado la resolución de su caso en un proceso previo de mediación, que el proyecto de ley la instituía como obligatoria para reclamaciones inferiores a los 6.000 €, dando por sentado que la ley de mediación entraba en el paquete de la reforma. Finalmente se dejó para la siguiente legislatura, lo que por otra parte ha permitido mejorar sustancialmente un proyecto que presentaba numerosas lagunas e incorporar, como consecuencia de la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2011, las mejores prácticas del Derecho comparado. A título de ejemplo, en el Reino Unido se ha incrementado la obligatoriedad de intentar la mediación en reclamaciones cuyo valor económico sea inferior a 15.000 libras (equivalente a  20.000 € aproximadamente).

Con la Ley 5/2012, la hora de trasponer la Directiva 52/2008 ya ha llegado, después de que el 2 de diciembre de 2011 la Comisión Europea abrió expediente a España por incumplimiento de la obligación de realizar la transposición de la Directiva al Derecho interno. Por esta razón, ya se ha señalado como una de las prioridades del Ministerio de Justicia dar cumplimiento a esta exigencia comunitaria, y las declaraciones programáticas del nuevo Gobierno expresaron la firme decisión de que, dentro de esta legislatura, la mediación quedase regulada en los aspectos procesales necesarios para superar la fase de experiencias piloto. De hecho se están impartiendo más de sesenta másteres y cursos por universidades y colegios profesionales, y el propio Consejo de la Abogacía ha adoptado una inequívoca línea de apoyo a esta metodología.


[1] El primer documento fue elaborado por la junta de jueces de Valencia, con el impulso de su decano Pedro Viguer, y pasó después por la asamblea de decanos de España que la remitió al Ministerio.

[2] Deben destacarse, además de los servicios ya consolidados en los juzgados de familia, las experiencias de derivación en juzgados civiles de Barcelona y Madrid, que han sido galardonados por el Ministerio y por el CGPJ.

[3] Vid. la web www.poderjudicial.es/cgpj/temas

La obligación fundamental que impuso la Directiva la de trasladar los principios de lo que es una ley marco a la legislación interna en el plazo de tres años (que, como ya se ha dicho, se cumplió el 11 de mayo de 2011). La Directiva 52/2008 es una norma de mínimos, en consecuencia no es necesario construir un texto legal extenso y complicado. Su objetivo es que se garantice por cada uno de los Estados la existencia de servicios de mediación a disposición de los ciudadanos y de las empresas (se habla en genérico y no distingue si han de ser públicos o privados), para que se puedan tratar con esta metodología los litigios transfronterizos. A pesar de esta focalización del ámbito en los pleitos internacionales, todos los Estados miembros que hasta ahora han realizado la transposición han aprovechado la ocasión para regularla también en litigios nacionales. La ley española introduce la regulación sin distinguir entre conflictos internos y conflictos transfronterizos.

La norma exige que los servicios de mediación que se ofrezcan tengan una calidad suficiente, puesto que los eventuales acuerdos que se alcancen tendrán la eficacia de la cosa juzgada y deberán ser reconocidos y ejecutados, llegado el caso, en el resto de los Estados de la Unión Europea, con la misma condición que tienen las sentencias judiciales u otros instrumentos públicos oficialmente reconocidos. El Proyecto de  ley de Caamaño optó por la exigencia de una titulación universitaria cualquiera, y por que el mediador dispusiese de un seguro de responsabilidad civil, con lo que dejaba el control de calidad a las compañías aseguradoras. La regulación que ha resultado del debate parlamentario ha optado, finalmente, por exigir una formación específica en mediación. En el ámbito de la mediación familiar, se parte de la base de que la habilitación de los mediadores pertenece competencialmente a las Comunidades Autónomas que han regulado esta materia, aunque se echa en falta alguna norma de Derecho interregional. Para el ejercicio de la mediación en el ámbito civil, mercantil o empresarial no se exige una habilitación oficial previa, si bien se apunta la necesidad de un registro en el Ministerio de Justicia, dejando para la vía reglamentaria su regulación.

En el Derecho comparado se suelen distinguir diversos ámbitos funcionales: en el nivel de mayor eficacia de la mediación, que es el de los litigios derivados por los tribunales de justicia en causas pendientes ante la misma (que sería la denominada mediación intrajudicial), el mediador debe tener una habilitación del Ministerio de Justicia o de los propios tribunales (algo similar a los administradores concursales o a los intérpretes). Es evidente que, cuando un tribunal designa a un mediador, está garantizando la calidad del mismo y de alguna manera pone en juego la seriedad y prestigio del propio tribunal. En un segundo nivel, y para los conflictos todavía no judicializados que están en vías de negociación, y en manos ya de los abogados de las partes, existen servicios institucionales como los ubicados en las cámaras de comercio, o en los colegios de abogados, de notarios o de procuradores, aunque también se ofrecen cada vez más por las cortes arbitrales, que ven en la mediación una excelente metodología para incorporar a su oferta. También existen servicios de mediación a nivel municipal o en ámbitos similares a los de la justicia de paz.

En el ámbito de los conflictos de familia ya existen numerosos servicios públicos, e incluso la Conferencia de la Haya convocó a los expertos a una comisión especial el 25 de enero de 2012, al objeto de proponer a los Estados miembros trabajar en un instrumento, proyecto de convenio mundial o recomendación sobre la mediación  (que se ha mostrado especialmente eficaz en retenciones ilícitas de menores, incumplimientos de visitas o impago de alimentos con componente transfronterizo).

En el ámbito comercial, mercantil, de los seguros o de los negocios, también se están generando instituciones independientes (no gubernamentales) amparadas en fundaciones o institutos de diversa naturaleza, que ofrecen este tipo de servicios, como el CEDR[4],  Centre for Effective Dispute Resolution (centro para la resolución eficaz de conflictos). Por supuesto, en el ejercicio de la abogacía privada e incluso de otras profesiones dedicadas a la consultoría o al coaching, la oferta es muy amplia, y su calidad queda en la mayor parte de ellas sujeta a las leyes de la oferta y la demanda y, por supuesto, al prestigio de los propios mediadores.

Los aspectos que necesitan de una regulación expresa en Derecho procesal y que han sido abordados por la Ley 5/2012 son, en esencia, cuatro:

A) Las medidas legales de garantía a la confidencialidad, es decir, la declaración de inhabilidad como testigos o peritos de los mediadores (salvo en causas penales para el enjuiciamiento de delitos perseguibles de oficio), y la incompatibilidad de éstos de colaborar con despachos de abogados que tengan el encargo profesional de asistir a alguna de las partes. También debe regularse expresamente la prohibición eficaz de utilizar en un ulterior proceso documentos producidos en el seno del proceso de mediación si ésta no llega a ratificarse finalmente, y se entabla (o prosigue), el proceso contencioso ante los tribunales de justicia.

B) La previsión de los efectos indirectos en la vida de los derechos que pueden derivarse del sometimiento a un proceso de mediación, fundamentalmente la previsión de la interrupción de la prescripción de los derechos y la caducidad de las acciones.

C) La facultad de la que se ha de dotar a los tribunales para que puedan suspender el curso de los autos de oficio (cuando consideren que los componentes extrajurídicos del litigio son esenciales, y que todavía es posible alcanzar un acuerdo), para remitirlos a un proceso de mediación, así como la obligación de las partes de participar al menos en una sesión informativa (y los efectos de incumplir esta recomendación).

D) La forma que han de reunir los pactos finales para que sean eficaces, es decir, para que queden dotados de ejecutividad, bien mediante la constatación del acuerdo en documento intervenido (u homologado) de alguna manera por fedatario público, o bien mediante la exigencia de homologación judicial cuando existan cuestiones de orden público, o deban seguir los trámites de la transacción. La Directiva fija la obligación de los Estados miembros de comunicar los organismos que en cada sistema jurídico ejercerán esta función, a efectos de reconocimiento y ejecución de las resoluciones.


[4] Vid. la web www.cedr.com

La Directiva 52/2008 deja a los Estados un gran margen de discrecionalidad para regular otras cuestiones conexas pero que, de alguna manera, también son necesarias para la correcta implantación de la metodología a la vista de las experiencias del derecho comparado. De hecho, en los países del Common Law, que son los que tienen más tradición en metodologías de mediación, como EE. UU., Reino Unido, Canadá, Australia o Nueva Zelanda, por citar aquellos en los que está más arraigada, la mediación se divulgó y extendió como práctica profesional de la abogacía y, en todo caso, a través de protocolos impulsados por los tribunales de justicia (usus fori), los cuales son muy diferentes unos de otros, puesto que se adaptaron a las condiciones y necesidades del lugar. No ha sido hasta después de muchos años de prácticas cuando se han establecido pautas comunes.

El primero de estos temas es el relativo a los ámbitos de intervención. La primera decisión que se ha concretado en la Ley citada es que no solo son objeto de regulación  los litigios transfronterizos, sino que también lo son los propios nacionales. La segunda opción ha sido la de ampliar la mediación a todos  los conflictos en los que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, con las debidas condiciones en aspectos de orden público del ámbito de la persona y la familia. Han quedado excluidos de la regulación el derecho laboral, el derecho del consumo o los conflictos de los ciudadanos con la administración pública.

Con similares principios, pero en otra dimensión, se ubica la denominada mediación penal, muy vinculada a la victimología, al principio de oportunidad en la acusación (tema polémico muy ligado al modelo de instrucción penal), a la justicia reparadora e incluso al derecho penitenciario. Como es obvio, intentar regular todos estos campos inicialmente es inabordable. La implantación escalonada por materias, esferas y ámbitos tan diversos, con impulso de proyectos piloto como los que está promoviendo el CGPJ, es lo más aconsejable, puesto que ante la falta de experiencia y la escasez de mediadores bien formados, es preferible adoptar cautelas que no hagan fracasar el proceso de implantación en su fase inicial, es decir, caminar paulatinamente[5].

Una de las cuestiones que ha despertado una mayor preocupación, puesto que su regulación presenta no pocas dificultades, es la configuración del profesional que ejerce la mediación. La Directiva define la metodología como «proceso estructurado», lo que significa que si bien está muy lejos de lo que representa un procedimiento rígido y formal, similar a los que regulan las leyes procesales, y que ha de estar dotado de una gran flexibilidad, adaptabilidad a las circunstancias objetivas y subjetivas y a necesidades de las partes, e incluso puede ser negociado por las partes su desarrollo, se debe dotar de suficientes elementos de seguridad jurídica para que queden garantizados los principios de voluntariedad, confidencialidad e imparcialidad. Además, el mediador debe estar específicamente capacitado en tres competencias: a) el dominio del lenguaje del conflicto; b) el conocimiento de las técnicas de comunicación, y c) el uso de las herramientas de análisis del conflicto. Cuando el mediador pertenezca al ámbito profesional privado, su función, su intervención, puede regularse, al igual que la de los abogados, por un contrato de prestación de servicios en el que debe asumir sus responsabilidades. Cuando su profesionalidad esté avalada por instituciones, o incluso por los tribunales, su preparación objetiva para ofrecer un servicio de calidad debe estar garantizada. La determinación de los honorarios en uno y otro caso es también diferente. La exigencia de un seguro profesional, como establece la Ley, es un mecanismo posible, pero puede que resulte notoriamente insuficiente. Una buena parte de estas cuestiones quedará para el desarrollo reglamentario.

En tercer lugar debe regularse el nivel de obligatoriedad en la exigencia del sometimiento a la mediación. Aquí se han alzado muchas críticas a las recomendaciones de la Directiva (que permite y recomienda un nivel de obligatoriedad mínimo para la sesión informativa). Incluso un tribunal de Palermo acaba de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo ante la previsión de la Ley italiana de exigir la mediación previa al proceso en determinados casos. Nuestra tradición ya contempló el acto de conciliación obligatorio hasta la reforma de la LEC de 1992 que suprimió tal carácter porque se había convertido en un trámite burocrático vacío de contenido y efectividad (este es un riesgo que debe evitarse).

Los dictámenes del CGPJ y del Consejo de Estado al Proyecto de ley de Caamaño que ha servido de base al texto legal promulgado, y la discusión que se ha producido  a nivel parlamentario, destacan que la imposición de asistir a una sesión informativa implicaría una eventual vulneración del derecho de tutela efectiva. La preocupación es excesiva puesto que el nivel de obligatoriedad ha quedado muy dulcificado y, en cualquier caso, la previsión de que se califique de temeraria la conducta de quien rechaza la mediación, a efectos de la condena en costas, no impide el acceso del ciudadano a los tribunales si se considera que la obligatoriedad se circunscribe a la asistencia a una primera sesión informativa.

Cabe considerar que las leyes procesales laborales prevén y mantienen el requisito del acto de conciliación, y en el Derecho Administrativo está consolidada la reclamación previa. El derecho a la tutela efectiva no puede confundirse con un innominado derecho del ciudadano a plantear sus cuestiones ante el tribunal en cualquier momento y de cualquier forma. La propia exigencia de que las demandas y querellas respeten unos determinados requisitos y estén autorizadas por competentes letrados habilitados para tal fin, son condiciones de procedibilidad que matizan aquel absoluto derecho a la tutela efectiva. Las condiciones para el acceso a los recursos cumplen la misma función. La Directiva prevé la existencia de este tipo de requisitos, aunque deja a los Estados de la UE disponer lo que estimen conveniente, pero la Recomendación del Parlamento Europeo de 11 de septiembre de 2011 insiste en que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el acceso a medios alternativos de resolución de controversias. Este es un caballo de batalla de determinados sectores de la abogacía, los cuales, en países como Italia, han realizado en el otoño de 2011 una huelga contra el Decreto ministerial que lo estableció. La opción del legislador español ha sido la de limitar la acción de los tribunales al nivel de recomendación, lo que es congruente con la evidente carencia de servicios de mediación que dispongan de mediadores cualificados, por lo que es razonable que, en todo caso, sea una medida que deberá repensarse en el futuro.

En esta cuestión el Derecho comparado nos presenta una gran variedad. Se cita al Reino Unido que, en el plan para la modernización de la justicia de Inglaterra y Gales de 2005, ya estableció la obligatoriedad de acreditar un intento serio y efectivo de mediación para litigios de escasa cuantía, que en octubre de 2011 se incrementó hasta las 15.000 libras; o a Austria, Bélgica, Canadá o Italia, que también lo prevén con carácter obligatorio, junto con otros sistemas, como el de la conciliación ante conciliadores judiciales (jueces con este cometido específico). Otros Estados miembros de la UE han establecido medidas de fomento indirectas, como la exención de tasas e impuestos en transmisiones derivadas de procesos de mediación o, por el contrario, de refuerzo negativo, como multas en casos de incomparecencia. El reconocimiento de los efectos retroactivos de pensiones o intereses a la fecha en la que se interesó la mediación por una de las partes, también es una medida ensayada sumamente eficaz.

Tal vez la medida más efectiva ha sido la que se ha introducido por vía jurisprudencial en el Reino Unido, ya desde el caso Dunnet versus Railtrack (2002), y en los más recientes Hasley versus Milton Keynes (2006) y Rolf versus De Guerin (2011[6]),  en los que la Hight Court impone el pago de las costas y gastos del tribunal a la parte que gana el juicio porque, tratándose de casos evidentes en los que la discusión legal carece de entidad, las personas que demandaron no habían intentado ni propiciado un acuerdo previo. El argumento es que la utilización innecesaria de recursos públicos (los tribunales), para obtener algo que habría podido conseguirse sin dificultad con una actividad previa de mediación, se ha de sancionar con el pago de las costas (incluida la parte correspondiente a los gastos del propio tribunal). Una somera reforma legal en materia de costas procesales en España sería, probablemente, más efectiva para promover la mediación y evitar la denominada litigiosidad impropia, que la anunciada implantación de las tasas judiciales.

El Proyecto de ley de febrero de 2011 contenía la previsión de la obligatoriedad de la mediación previa en reclamaciones de cantidad inferiores a los 6.000 €. Se trataba de una medida insuficiente desde el punto de vista conceptual, puesto que se circunscribía a las demandas de pago de cantidad líquida, cuando realmente lo que puede ser objeto de mediación no es propiamente el pago de una determinada cifra (a veces la única causa de oposición es que no se tiene liquidez), sino la determinación de un perjuicio por un incumplimiento contractual, o un hecho o prestación generador de responsabilidad extracontractual. Afortunadamente, la Ley 5/2012 ha suprimido esta condición obligatoria, puesto que hubiese inducido a asimilar la mediación con los asuntos bagatela o de pequeña cuantía; la implantación de servicios destinados a este fin de forma precipitada habría atraído a la mediación a personas sin un nivel de preparación adecuado.

La última de las cuestiones a abordar es la relativa a lo que la Directiva denomina «medidas de fomento». Indudablemente, la mejor actuación en este terreno es la puesta a disposición de ciudadanos y empresas de unos servicios de mediación con mediadores eficientes y buenos profesionales. En este campo los colegios profesionales pueden cumplir un papel primordial, que puede autofinanciarse puesto que la mediación no tiene por qué ser en todos los casos gratuita. También entidades e instituciones como asociaciones de consumidores, tribunales arbitrales, o sociedades de servicios o profesionales liberales tienen un enorme campo de actuación. La Ley de mediación española se sitúa aquí en el ámbito de los principios a desarrollar, imponiendo a las administraciones una obligación que no se concreta en ninguna previsión presupuestaria que pueda garantizar la inserción de servicios de mediación suficientes en el sistema.


[5] En 2008, Portugal optó por establecer la mediación a prueba en determinados partidos judiciales, tal como también hizo Argentina en 2004.

[6] Resolutions, núm. 47, CEDR, Londres, junio 2011 (www.cedr.com).

Después de cumplirse los tres años del plazo previsto para la transposición de la Directiva 52/2008, se presentaron ante la Comisión de Justicia del Parlamento Europeo los resultados para conocer el estado de la cuestión, lo que dio lugar a la aprobación de la Recomendación de 13 de noviembre de 2011, sobre «el impacto de la directiva en la mediación y su aceptación por los Tribunales»[7]. Se destacan en este documento algunas directrices que se marcan para aquellos Estados miembros que todavía no han realizado la transposición o que, disponiendo de legislación en la materia, se proponían actualizar y modernizar la misma. Es interesante destacar algunas de sus reflexiones:

a) El principio fundamental de «acceso a la justicia» incluye también los medios alternativos, como es la mediación, destacando que este derecho no supone sólo la posibilidad de acudir a los tribunales, sino también la de obtener una solución justa a los conflictos, lo que puede obtenerse en determinados casos con mayor eficacia a través de la mediación. Esta idea ha sido recogida por la Ley española.

b) El objetivo no es la creación de un trámite burocrático, sino el fomento de la resolución amistosa de litigios.

c) La necesidad de regular determinados aspectos (derivación judicial, confidencialidad, prescripción, eficacia de los acuerdos), obedece a razones de seguridad jurídica.

d) Se debe primar la flexibilidad de procedimientos frente a la burocracia, sin menoscabo de los requisitos claros y efectivos de homologación de los acuerdos.

e) Es fundamental destacar la importancia económica de que con la mediación se puede conseguir el mantenimiento y fortalecimiento de las relaciones económicas, comerciales y de colaboración productiva.

f) Se deben buscar fórmulas para incentivar los medios alternativos.

El panorama europeo en su conjunto es sumamente irregular puesto que existen países en los que la mediación está implantada desde hace años, mientras que en otros se desconocía por completo la institución. Cualquier estudio comparativo es todavía aproximativo. No obstante pueden adelantarse algunas notas del progreso del desarrollo legislativo[8]  que se está experimentando en los últimos años, marcado por el carácter experimental de una legislación que, en algunos casos, después de su promulgación ha de ser objeto de modificación temprana cuando los presupuestos legales se empiezan a implantar en la práctica. Las principales dificultades son, por una parte, la ausencia de experiencia previa que origina incluso en el legislador una inicial confusión entre la mediación, el arbitraje y la conciliación y, por otra, la inexistencia de mediadores experimentados, lo que implica un enorme riesgo de que el sistema fracase estrepitosamente cuando se encomienda la función a personas que carecen de un perfil adecuado.

La aproximación a la implantación por países que se ha seguido por la asociación GEMME[9],  es la siguiente:

a) ALEMANIA reformó el ZPO (Código de Procedimiento Civil) por la Ley de 1 de febrero de 2000 con la introducción del favorecimiento de la mediación por los tribunales (artículo 279), y la previsión de ejecutividad de los acuerdos (artículo 794). Una Ley de 2002 reforzó la facultad de reenvío al mediador (artículo 278). No existe título profesional específico, pero se exige para la acreditación por asociaciones profesionales. Se han incorporado a esta función un buen número de jueces y abogados jubilados. En enero de 2011 se presentó en el Bundestag un proyecto de ley de regulación integral de la mediación. Se siguen los trámites parlamentarios desde su primera lectura el 14 de mayo de 2011[10].  Se han presentado dificultades por razón de la distribución de competencias, que determinados Länder la reclaman para sí. Destaca en el proyecto el papel de los jueces en la mediación, los cuales incluso pueden intervenir como mediadores, si bien ante el eventual fracaso de su intervención como tales han de abstenerse de seguir conociendo del litigio. La formación de los mediadores se delega en las asociaciones profesionales. Se propone también la regulación de los costes, y la previsión de ayudas económicas para quienes carezcan de recursos. A fecha de hoy continúa la tramitación parlamentaria.

b) AUSTRIA introdujo la mediación en su ordenamiento por la Ley 29/2003 de forma sistemática y completa, e impuso por el Decreto 2004/47 la formación obligatoria con cursos de 120 horas y la necesidad de que los mediadores estén habilitados e incluidos en una lista que gestiona el Ministerio Federal de Justicia.

c) BÉLGICA incorporó la mediación por la Ley 19 de febrero de 2001, y reformó con el mismo objeto el artículo 1.730 del Código Judicial por la ley de 21 de febrero de 2005. Se introdujo una especie de protocolo de mediación que ha permitido el desarrollo del sistema a través de instituciones privadas.

d) BULGARIA ha promulgado dos leyes consecutivas y complementarias: la de 2 de diciembre de 2004 y la posterior de 12 de octubre de 2006. Ha establecido la mediación obligatoria previa a la vía judicial, con importantes incentivos para los acuerdos extrajudiciales como, por ejemplo, la devolución del 50 % de las tasas judiciales si el pleito se soluciona mediante un acuerdo en mediación.

e) DINAMARCA carece de ley (tampoco está obligada por la Directiva 52/2008), pero sin embargo la metodología está muy extendida entre la abogacía y en la práctica contractual privada.

f)  ESLOVENIA tiene en vigor una Ley completa de transposición de la Directiva, de septiembre de 2010.

g) ESTONIA reguló la mediación en su nueva Ley de procedimiento civil.

h) FINLANDIA, donde la mediación está muy extendida en la práctica y fundamentalmente se potencia desde los propios municipios y tribunales, la reguló mediante el Decreto 663/2005.

i) FRANCIA fue pionera en la regulación legal, y a tal efecto reformó su Código de Procedimiento Civil por la Ley 1995/125, de 8 de febrero de 1995, completándose administrativamente por el Decreto de 22 de julio de 1996. Con la experiencia acumulada acaba de promulgar una reforma mediante el Decreto 2012/66, de 20 de enero de 2012[11].  Se introduce un libro completo (el Libro V) en la Ley de Procedimiento Civil sobre la «resolución amigable de diferencias». Distingue entre la conciliación por un «conciliador de justicia», la mediación y el «proceso participativo gestionado por los abogados». El texto legal describe detalladamente cada uno de estos MARC (métodos alternativos de resolución de conflictos). En cuanto a los mediadores, han de disponer de una formación específica, y se establece como requisito para su ejecutividad su homologación por una autoridad judicial (artículos 1.532 a 1.535). Se regula también el informe del experto como vía alternativa a la judicial. El texto modifica más de 40 leyes que se ven afectadas. Se ha optado por reforzar el papel de los abogados en los MARC, y está siendo objeto de un gran debate por los diferentes sectores jurídicos. La regulación de la mediación en los conflictos laborales ha sido contestada por los sindicatos.

j) GRECIA ha ido regulando la mediación sectorialmente, así en concursos y quiebras (Ley  3588/2007), protección de los consumidores y usuarios,  derecho marítimo o construcción de edificios, pero ha refundido las diversas regulaciones en la Ley 3898/2010. Se regula el acceso a la mediación, los organismos de formación y titulación, la eficacia de los acuerdos, los honorarios de los mediadores y la información pública. No obstante para su implantación efectiva se remite a la legislación delegada que todavía no ha sido promulgada.

k) HOLANDA introdujo la mediación con la reforma del procedimiento civil por una Ley de enero de 2005. La establece como facultad de los tribunales, si bien se ha desarrollado más ampliamente en el ámbito privado con los contratos de mediación que suscriben las partes y donde regulan las características que desean para cada caso concreto. Son muy importantes las experiencias de mediación en la apelación, donde es el juez relator del caso el que la propone y la lleva a efecto (todos los jueces han recibido entrenamiento en técnicas de negociación). También se ha desarrollado la remisión a un experto (perito) en diferentes técnicas, pero dentro del ámbito de la mediación, es decir, con carácter confidencial y respetando el derecho de ambas partes a no asumir la opinión del experto, sin que ello pueda tener trascendencia alguna en el ulterior proceso judicial (este sistema ha conseguido un éxito rotundo).

l) HUNGRÍA reguló de forma integral la mediación por la Ley 15/2005, de 17 de marzo. Destaca el control por parte del Ministerio de Justicia que es el que reconoce y homologa a los mediadores.

m) IRLANDA tiene desarrolladas prácticas de mediación, pero no ha producido normas jurídicas especiales para la transposición.

n) ITALIA reformó su código de procedimiento para introducir la mediación en 2003 y ha promulgado una nueva regulación con el Decreto Legislativo 28/2010, y el Decreto Ministerial de 6 de julio de 2011, que impone el intento de mediación previa como requisito de procedibilidad, cuya ausencia determina la inadmisión de las demandas, lo que ha provocado incluso una huelga de la abogacía. Un tribunal de Palermo ha planteado una cuestión prejudicial ante el TEDH, por entender que esta limitación vulnera el derecho de acceso a la justicia.

o) NORUEGA tiene regulada la mediación desde 1992. La Dispute Act de 2005 establece la obligatoriedad de los tribunales de promoverla, tanto en la primera como en la segunda instancia. Los propios jueces pueden designar al mediador.

p) PORTUGAL promulgó las Leyes de agosto de 2006 en el ámbito de familia y penal, con carácter experimental, estableciendo un calendario de entrada en vigor en cada circunscripción judicial. Con la experiencia obtenida ha reformado el Código de Procedimiento Civil por la Ley 29/2009, de 20 de junio, con la introducción de los artículos 249 (A a C) que regulan las características de voluntariedad, confidencialidad e imparcialidad, y del artículo 279  que prevé tanto la mediación a instancia de las partes como la derivación judicial obligatoria.

q) RUMANÍA ha regulado la mediación y la «organización de la profesión de mediador» por la Ley 192/2006.

r) REINO UNIDO fue el primer país europeo que desarrolló la mediación. Escocia la introdujo en 1974 en el ámbito privado, y en los conflictos de familia con la Mediation Familiar Act de 1995. En Inglaterra y Gales el CPR (Civil Procedure Rules) efectuó una regulación de mínimos, que se ha visto reformada por la jurisprudencia, al considerar una causa de temeridad, que conlleva la imposición de costas a la parte actora, aun cuando gane el pleito, no intentar la mediación en determinados casos. En noviembre de 2011 ha impuesto la mediación obligatoria a reclamaciones civiles inferiores a 15.000 libras.


[7] P7_TA-PROV (2011) 0631.

[8] Estas notas se refieren a un momento determinado, junio de 2012, que es el momento en el que se redacta este trabajo.

[9] GEMME es una asociación europea de jueces, magistrados y fiscales creada para impulsar el desarrollo de la mediación. Vid. la web: www.gemme.eu

[10] www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2011/34433909_kw21_pa_recht/index.html

[11] Diario Oficial República Francesa (JORF) de 22.1.2012.

La decisión de que la mediación sea un signo distintivo del espacio común de seguridad y justicia en Europa ha sido adoptada como mecanismo idóneo para facilitar la vida de los ciudadanos y de las empresas mediante la resolución rápida y eficaz de litigios transfronterizos. Al mismo tiempo, se considera que es un instrumento esencial para elevar el nivel de satisfacción de los ciudadanos en la prestación de los servicios de justicia, y un elemento esencial para reducir las altas cotas de litigiosidad.

La Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2011 constata que «la mayor parte de los Estados miembros están realizando la transposición utilizando diversos enfoques normativos y, a pesar de que otros Estados se encuentran un poco retrasados, lo cierto es que la mayoría de los Estados miembros no sólo han dado buen cumplimiento a la Directiva, sino que en realidad superan los requisitos de la misma». Destaca también los aspectos favorables para el consumidor y las ventajas de ofrecer soluciones prácticas personalizadas a los litigios que no podrían ser dictaminadas por un juez ni por un jurado. No obstante, considera que debe ser aumentada la sensibilización mediante programas dirigidos a fomentar los conocimientos adecuados sobre la resolución alternativa de litigios y las principales ventajas que ofrece, y menciona especialmente (ordinal 19): los costes, el índice de éxito y la rapidez. Realiza en este sentido un llamamiento a determinados profesionales, a los abogados, a los notarios, a los empresarios, en especial a las PYMES, y al mundo universitario. Finalmente, la Resolución (ordinal 20), destaca la importancia de establecer normas comunes para acceder a la profesión de mediador, con objeto de fomentar la calidad de la mediación y de garantizar un nivel elevado de formación profesional y de certificaciones en toda la Unión.

El Plan de acción de la Comisión Europea para la aplicación del Programa de Estocolmo —COM (2010) 171 final—, prevé una Comunicación relativa a la aplicación de la Directiva sobre mediación en 2013.

El seguimiento por la Comisión de las experiencias locales y las buenas prácticas focalizan el interés de las acciones formativas promovidas para los próximos años por la Comisión Europea. En este sentido es de destacar el proyecto de investigación realizado con El Llibre Blanc de la Mediació a Catalunya impulsado por la Generalidad de Cataluña, y financiado por la Obra Social de La Caixa, que ha dejado un trabajo de una utilidad enorme para el desarrollo de las experiencias de implantación de esta metodología.[12]


 

[12] Los textos, tanto los materiales jurídicos como los trabajos de investigación, las conclusiones y las buenas prácticas, están publicados on line en español, catalán e inglés, en edición gratuita y libre en la web //:www.llibreblancmediació.com

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