ESTUDIS

ALGUNAS CUESTIONES

SOBRE LA PREVARICACIÓN

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URBANISTICA Gabriel Garcías Planas

Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de las Illes Balears Abogado ^{[1] [2]}

I. Evolución histórica

La aparición en el Código Penal (CP) de los delitos relativos a la ordenación del territorio arranca del Proyecto de CP de 17 de enero de 1980, que los ubicaba dentro de los delitos socioeconómicos; el equivalente al actual artículo 320 era en el Proyecto citado el artículo 384 que aún cuando imponía una doble sanción, como el actual, omitía cualquier referencia al delito de prevaricación.

En la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo CP de 1983, se eliminó la referencia a los funcionarios o autoridades en sus artículos 307 a 309. Fue de nuevo el Anteproyecto de CP de 1992, el que volvió a tipificar la conducta de los funcionarios al igual que lo hacía el ar­tículo 382, ahora en el artículo 304, bajo el epígrafe «de los delitos relativos a la ordenación del territorio, al medio ambiente, a la caza y pesca»; fijémonos que en ambos preceptos no se hacía referencia al término autoridad. El Proyecto de 1992, con pequeñas modificaciones, lo tipificó en el artículo 311, y el Proyecto de CP de 1994, en el artículo 306, siendo en el CP de 1995 cuando, en el actual artículo 320, aparece por primera vez la autoridad y su re­ferencia al artículo 404.¹

I. Artículo 320, párrafo I^o

1. Tipo objetivo

Este precepto tiene un carácter pluriofensivo porque, junto a la ordenación del territorio, concretamente el urbanismo, aparecen otros tutelados, cual es la Administración que tiene como deber el velar por el cumplimiento de la normativa urbanística. Ello es lo que explica que con la conducta del funcionario o autoridad, descritos en el tipo, se sancione además con la pena del delito de prevaricación.

La razón que lleva al legislador a sancionar los «informes» como conducta prevaricadora radica en evitar la impunidad de quien dicta una resolución amparada en dichos informes alegando que desconocía, por no ser experto en la materia, la ilegalidad de su resolución; y también porque, al no existir este precepto, no se podía sancionar al funcionario por cuanto un informe no equivale a una resolución. Es por ello, pues, que aparece dicho pre­cepto a partir, como se ha dicho, del CP de 1995.

La conducta típica, consiste en «informar favorablemente proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes». Los proyectos de edi­ficación o la concesión de licencias necesitan ir acompañadas de informes técnicos y jurídi­cos favorables. Los proyectos de urbanización no tienen la consideración de proyectos de edificación, en cuanto no tienen por objeto construir un edificio o instalaciones complemen- ^[3] tarias del mismo, sino ejecutar un concreto instrumento de planificación urbanística, pro­yecto que no requiere licencia municipal, sino sólo aprobación municipal.2 Por tanto, será atípico el informe del arquitecto municipal que lo lleve a cabo, de ahí que el Proyecto de CP, actualmente en trámite parlamentario, como explicaremos más adelante, añade el tér­mino «proyectos de urbanización». Por otra parte, también serán atípicos los informes des­favorables, anteproyectos de edificación o concesión de licencias que se adecúen a las normas urbanísticas vigentes. Se ha planteado por la Doctrina qué ocurre en aquellos su­puestos en que el funcionario público lleva a cabo un informe favorable contrario a las nor­mas urbanísticas vigentes, pero que al poco tiempo cambia la normativa y resulta que el informe se adecúa a la legalidad vigente. En tales casos, al ser el bien jurídico protegido dual —ordenación del territorio y Administración Pública— se considera que la conducta del funcionario será típica.

La legislación ha venido perfilando los actos de edificación sujetos a licencia; la cuestión es importante por cuanto dicho hecho condicionará los requisitos necesarios para la obten­ción de licencia y su tramitación.

Por otra parte, los actos de edificación, atendiendo a su grado de dificultad, se dividen en dos, aquellos denominados como obra menor, y otros como obra mayor. Tanto la legis­lación estatal como la autonómica no han definido de una forma clara qué actos de edifi­cación pueden considerarse como obra mayor o bien como obra menor.

Desde la Doctrina se ha venido considerando que los actos que pueden ser considerados como obra menor son aquéllos que no afectan a la estructura o a los elementos que sirven a la sustentación del inmueble. En consecuencia, las obras mayores serán todas aquéllas que comprometen de alguna manera la estructura o que afectan a los elementos de sustenta­ción de un inmueble.

La distinción afecta fundamentalmente a la exigencia o no de la presentación, junto con la solicitud de licencia, de un proyecto técnico. La Ley de Ordenación de la Edificación, en su artículo 2.2, establece un listado de edificaciones que requieren forzosamente la re­dacción de un proyecto técnico.

Cuando se tramite una licencia de obra mayor obligatoriamente deberá adjuntarse con la solicitud de licencia un proyecto técnico, no así si la licencia que se tramita lo es para re­alizar una obra menor.

El problema surge de la falta de un criterio claro y exclusivo sobre lo que debe ser con­siderado como obra mayor o menor, pues nos encontramos ante un concepto jurídico inde­terminado, lo que conlleva per se cierta dificultad a la hora de calificar determinados actos. ^[4]

El proyecto técnico se erige como una pieza fundamental a la hora de formalizar la so­licitud de licencia, pues ésta siempre deberá ajustarse a dicho proyecto. Éste adquiere la con­dición de oficial una vez sea presentado ante el ayuntamiento, y responde el autor de la exactitud y veracidad de los datos consignados.

El Tribunal Supremo definió ya hace algunos años, en la STS de 9 de febrero de 1975, el proyecto técnico como el conjunto de documentos en los que se recogen los cálculos téc­nicos, los planos y los presupuestos del trabajo a realizar.

Por parte de la doctrina, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO definen el proyecto técnico como «aquel documento, autorizado por profesional competente para ello, que defina de antemano, con precisión suficiente para su ejecución, todos los elementos y ca­racterísticas de la obra de que se trate».

La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), en su artículo 4, define el concepto de pro­yecto como el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exi­gencias técnicas de las edificaciones definidas por el mismo texto legal, debiendo justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable.

La regulación del contenido del proyecto técnico puede variar en función de la Comu­nidad Autónoma donde formalicemos la solicitud de licencia de obras, pues aún cuando la LOE establece en su artículo 4^o una definición del proyecto técnico, no pueden obviarse las competencias legislativas y reglamentarias que, en la materia, han sido cedidas a las distintas Comunidades Autónomas.

Teniendo, por tanto, en cuenta lo anteriormente referenciado, en la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas se exige que con la solicitud de licencia se adjunte un pro­yecto técnico visado por el Colegio profesional correspondiente.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la expresión proyecto técnico engloba tanto el proyecto básico como el de ejecución; dichos proyectos, ya sea el básico o el de eje­cución, deben adecuarse a la normativa urbanística, detallando necesariamente todos aque­llos aspectos relevantes que permitan constatar la adecuación de lo proyectado a la normativa urbanística vigente.

El proyecto básico debe precisar las características generales de la obra mediante la adopción y la justificación de soluciones concretas. Por su parte, el proyecto de ejecución se conformaría como aquél destinado a completar de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos del proyecto básico.

El proyecto básico es aquel proyecto que sirve para analizar la posibilidad legal de rea­lizar o construir. Por otra parte, el proyecto de ejecución pormenoriza lo que se va a cons­truir, conteniendo las actuaciones a realizar y la forma en que éstas van a realizarse con el fin de permitir el control por parte de la Administración.

Para obtener la licencia de obras resulta suficiente la presentación de un proyecto básico visado por el Colegio profesional, aunque siempre deberá presentarse, con posterioridad a la concesión de la licencia —seis meses desde la concesión de la licencia—, un proyecto de ejecución que permitirá la obtención del inicio de las obras. En este sentido, la STS de 9 de mayo de 1985 estableció la necesidad de presentar el proyecto de ejecución que desarrolle el proyecto básico. Por ello puede establecerse que, en tanto en cuanto no se presente el pro­yecto de ejecución, no se contará con la total autorización para realizar la obra proyectada.

En la normativa balear se ha definido el proyecto técnico en la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de las Illes Balears, estableciendo en su artículo 6 que el proyecto técnico en base al que se solicite la licencia, debe disponer de una serie de requi­sitos:

Debe llevar el correspondiente visado colegial, a excepción de aquellos proyectos re­dactados por la Administración.

• Debe contener un suficiente grado de definición de las obras. Dicha definición debe permitir que un facultativo distinto al firmante pueda dirigir la obra o los trabajos correspondientes.
• Incluirá una memoria urbanística como documento específico e independiente en el que se indique la finalidad y el uso de la construcción o actuación proyectada, ra­zonándose su adecuación a la ordenación vigente, desarrollando los argumentos necesarios para justificar el cumplimiento de lo que preceptúa el artículo 73 de la Ley del Suelo.
• Acompañará los correspondientes planos de situación a escala 1:10:000 o 1:2:000, según se trate de terrenos rústicos o urbanos.
• Cualquier información gráfica que pueda apoyar su contenido.
• Se hará una expresa indicación de la clasificación del suelo objeto de actuación, así como de la normativa y las ordenanzas aplicables.

Por otro lado, el mismo artículo 6, en su apartado 2, establece que el proyecto técnico está integrado por el proyecto básico y el proyecto de ejecución, los cuales define. Igual­mente, se establece una clara distinción entre el contenido de los dos proyectos. En el pri­mero de ellos deberá figurar uno memoria descriptiva de las características generales de la obra y justificativas de las soluciones adoptadas, planos generales a escala y acotados de plantas, alturas y secciones y, por último, un presupuesto con estimación global de cada ca­pítulo, oficio o tecnología.

El proyecto de ejecución, por su parte, deberá contar con una memoria, al igual que el proyecto básico, pero en este caso deberá ir referida a la cimentación, estructura y oficios; también contará con planos, que en este caso serán de cimentación y estructura; planos de detalle, y esquema y dimensionamiento de instalaciones. Se unirá un pliego de condiciones técnicas generales y particulares. Deberá unirse también un estado de mediciones. Por úl­timo, se incluirá un presupuesto obtenido por aplicación de precios unitarios de obra.

El sujeto activo es la autoridad o el funcionario público, lo que significa que estamos ante un delito especial propio^[5] porque requiere una condición especial en el sujeto activo y que, por lo demás, no tiene su correspondiente como delito común.

Por funcionario y autoridad debe entenderse lo establecido en el artículo 24 CP: se trata de conceptos normativos que, a su vez, no son radicalmente distintos, por cuanto es muy difícil pensar en un funcionario sin autoridad y en una autoridad que no desempeña fun­ciones públicas. Lo que establece el artículo 24 CP es un concepto penal de funcionario, «a efectos penales», que se caracteriza por dos elementos esenciales: el título de incorporación y el ejercicio de funciones públicas.

El título de incorporación es por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. Aunque sea brevemente, el primer término en­globaría los nombramientos directos y personales realizados mediante una Ley, y aquellos casos que por medio de una Ley se otorga tal empleo a los que acceden a determinado cargo.^[6] Por elección debe entenderse el caso de aquellas personas que acceden a la función pública, a través de elecciones debidamente convocadas y reguladas por una legislación de carácter orgánico. Como señala MARTÍNEZ ARRIETA, «el nombramiento posterior a la elec­ción, ya realizado por la Junta Electoral, ya por otros órganos de la Administración, no des­virtúa el carácter electivo».^[7]

Finalmente, el título por nombramiento de autoridad competente es el que mayores problemas plantea, pues debe concretarse en qué supuestos la autoridad competente puede nombrar funcionarios públicos. Como señala QUERALT, «es evidente que si se trata de un funcionario cuya contribución corre a cargo del erario público, sólo se podrá nombrar si existe previsión presupuestaria para su retribución».^[8]

Para concluir, es fundamental que el funcionario público participe en el ejercicio efectivo de la función pública^[9], a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías que el pre­cepto designa como título habilitador.^[10]

El concepto de autoridad no plantea problemas de colisión con el Derecho Administra­tivo, como ocurre con el funcionario público; sin embargo ese concepto normativo de au­toridad se caracteriza por dos notas, cuales son «tener mando» o «ejercer jurisdicción propia». Por mando debe entenderse que lleve aparejado la coerción, es decir, la potestad de ordenar y mandar.

Y, por jurisdicción propia debe entenderse la potestad de resolver los asuntos sometidos a su consideración, de tal forma que implique la aplicación del Derecho objetivo, que no se constriñe únicamente a la potestad de juzgar.^[11]

La Jurisprudencia del TS perfila con justeza los sujetos que pueden ser considerados au­toridad de la siguiente forma: los Jueces y Magistrados y los funcionarios del Ministerio Fis­cal; en el ámbito del Poder Legislativo, los Diputados y Senadores, y, finalmente, dentro de la Administración Pública, estatal, autonómica o local, quienes participan en el ejercicio de funciones públicas, bien a título de autoridad o como funcionarios de elección o nombra­miento.

1. Bien jurídico

Tradicionalmente, desde su aparición en el CP de 1995, se ha afirmado, en coherencia con el título, que el bien jurídico protegido era la ordenación del territorio. Lo que ocurre es que la Jurisprudencia ha venido matizando este concepto y ha entendido, en sus últimas resoluciones, que el bien jurídico protegido no era exclusivamente la normativa sobre la or­denación del territorio, en la medida en que la propia actuación sancionadora de la Admi­nistración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia; pues, en el delito urbanístico, no se tutela la normativa urbanística como valor formal o meramente instrumental, sino el valor material de la ordenación territorial en su sentido constitucional de «utilización racional del suelo orientada a los intereses gene­rales» (arts. 45 y 47 CE). Se trata de un bien jurídico comunitario, de los denominados in­tereses difusos^{[12] [13]}, que no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica en mayor o menor medida a toda la colectividad.

La doctrina considera que su protección se inscribe en el fenómeno general de incor­poración a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos, y que obedece a la exigencia de los poderes públicos para tutelar los intereses sociales en congruencia con los principios rectores del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Consti­tución.¹¹ Ya el Comité de Ministros del Consejo de Europa recomendó, el 25 de enero de

1984, la gestión responsable de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio.

Algunos autores especialistas en la materia^[14] consideran que el bien jurídico protegido debe contemplarse desde una perspectiva dual. Así, de una parte, es «el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la Ley y al Derecho» y, de otra, es «el cumplimiento de las normas administrativas sobre la utilización racional del suelo, en la medida en que ese cumplimiento garantiza, e incluso mejora, la calidad de vida del ciu­dadano».

Para concluir esta cuestión, según una reciente STS^[15], el bien jurídico tutelado por la san­ción penal en la prevaricación urbanística no es sólo la ordenación del territorio, sino tam­bién la Administración Pública, como en toda prevaricación administrativa.

En cuanto a las formas de ejecución, se ha apuntado por parte del algún autor^[16] que la técnica legislativa empleada en dicho artículo 320.1 debe considerarse como «tipos de preparación», es decir, como actos preparatorios de fisonomía típica y alta peligrosidad que se castigan como delitos autónomos.

Pero lo cierto es que no se requiere ningún resultado para la consumación del delito, al tratarse de un delito de mera actividad; ello hará imposible que pueda darse la tentativa aca­bada. Respecto a la posibilidad de que pueda darse la tentativa inacabada, aún cuando es muy difícil, no hay que descartarla en su totalidad. Así, algún autor^[17] cita, como ejemplo, el caso de un informe llevado a cabo por un funcionario que no llegue a incorporarse al ex­pediente por causas independientes a su voluntad, por extravío. Todo ello planteará proble­mas en tal supuesto, de si en tales casos sería de aplicación o no el artículo 62 CP, que permite en casos de tentativa rebajar la pena en uno o dos grados.

Al hilo de la cuestión de las penas, el artículo 320.1 remite al tipo de prevaricación del artículo 404, lo que comporta la duplicidad de penas que se señalan en el precepto que co­mentamos, pero tal referencia es indicativa, lógicamente además de la pena, de que esta­mos ante un tipo de prevaricación. Y, como se ha señalado por parte de la doctrina, estamos ante una forma de prevaricación agravada.^[18]

Y, en cuanto a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el TS^[19] ha declarado que puede concurrir el agravante de prevalimiento del carácter público del sujeto activo, por cuanto el sujeto pasivo es la colectividad «víctima de los des­propósitos urbanísticos», no siendo defendible, por dicha razón, la opinión de que el artículo 22.7 CP no cabe frente a un partícipe, sino únicamente contra la víctima.

Otra reciente Sentencia del Alto Tribunal^[20] ha declarado que no existe homogeneidad entre la inducción al delito del artículo 320 y la autoría del artículo 404 CP; aun cuando re­conoce que los tipos de los artículos 404 y 420 son homogéneos, «dado que el último sólo extiende la autoría a quienes, sin decidir, informan sobre la materia de la resolución admi­nistrativa». Pero matiza el TS que «la inducción por el delito del artículo 320 y la autoría del artículo 404 del Código Penal no son homogéneos», ya que se induce por algo que no consiste en dictar una resolución injusta en asuntos administrativos.

En cuanto a la cuestión del concurso de delitos, cabe el concurso con el delito de co­hecho y, en tal caso, lógicamente no cabrá apreciar la agravante de precio o recompensa del artículo 22.3 CP. También cabe el concurso con el delito de tráfico de influencias de los artículos 428 y 429 y con las falsedades documentales del artículo 390.

En cuanto al delito continuado —artículo 74 CP —, adquiere en éste una especial relevan­cia la pluralidad de construcciones y edificaciones dada la naturaleza de delito permanente.^[21] Y, en el articulo 320, igualmente cabe en sus párrafos 1 ° y 2^o, requiriendo en ambos casos plu­ralidad de acciones, breve lapsus de tiempo, unidad de dolo, unidad de precepto penal violado, unidad de sujeto activo; en definitiva, los requisitos exigidos en el artículo 74 CP.^[22]

1. Tipo subjetivo

La conducta descrita es únicamente imputable a título de dolo, ya que no se contempla su comisión culposa. De ello se desprende que, en los casos de error vencible de tipo, la con­ducta será impune.

La expresión «a sabiendas de su injusticia» significa que deberá cometerse el delito por dolo directo, de tal forma que no será admisible el dolo eventual.

Como señalan la doctrina^[23] y la jurisprudencia^[24], dicho precepto debe de interpretarse con los criterios de la prevaricación administrativa del artículo 404, es decir, que la conducta deberá realizarse con una intención deliberada y plena conciencia de la injusticia de la de­cisión. La jurisprudencia va más allá de la simple ilegalidad, exigiendo que ésta sea clara, ma­nifiesta, evidente, flagrante, patente y clamorosa. En alguna resolución del Alto Tribunal²^ se dice que la expresión «a sabiendas» significa que se conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que se adopte, esto es, con clara conciencia de arbitrariedad o ilegalidad de la misma; elemento culpabilístico que va más allá de toda duda razonable.

Por otra parte, las respuestas ofrecidas por la jurisprudencia han seguido dos tesis sobre los términos injusticia y arbitrariedad, que son en realidad complementarias; en unas sen­tencias, se hace referencia al contenido objetivo de la resolución administrativa, a su clamo­rosa contradicción contra el ordenamiento y, en otras, se atiende más al origen de la resolución, entendiendo que es injusta y arbitraria cuando procede del ejercicio arbitrario del poder, es decir, cuando es el producto de la exclusiva voluntad de la autoridad o del fun­cionario público, sin que pueda tener una mínima fundamentación jurídica razonable, al margen de esa voluntad arbitraria.²⁴

Sin embargo, una STS²⁵ parece darse a entender que en este delito cabe el dolo even­tual, al afirmar que existe dolo directo pero que, si su conducta fuera tal como expresa la parte recurrente, «no se descartaría su dolo eventual».

2. Artículo 320, párrafo 2°

A. Tipo objetivo

Debemos dar por reproducido lo dicho del bien jurídico y de los sujetos a que hicimos referencia al comentar el párrafo 1^o, añadiendo que con la expresión «como miembro de un órgano colegiado» se hace referencia a la autoría conjunta que prevé el artículo 28, párrafo 1^o, del Código punitivo. De ello se puede afirmar que sólo cometerán la conducta típica aquéllos que, formando parte de un órgano colegiado, voten a favor (piénsese, por ejemplo, en los miembros de una Comisión de Gobierno de un Ayuntamiento).

En cuanto a la conducta típica, consiste en «resolver» o «votar»; según el diccionario de la Real Academia Española, debe entenderse por resolver «tomar una determinación fija y decisiva», y por votar «dar su voto o decir su dictamen en una reunión o cuerpo de­liberante, o en una elección de personas»; en definitiva, tomar una decisión.

El término «a favor» impide interpretaciones extensivas vedadas al Derecho Penal; sólo las votaciones o resoluciones a favor serán conductas incardinables en este párrafo 2^o del artículo 320. Otras conductas, aún cuando sean ambigüedades calculadas, tales como abs-

^2:5 STS de 28 de marzo de 2006.

²⁴ En este sentido, Sentencia de 8 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ibiza. ^2b STS de 27 de noviembre de 2009.

tenciones, votos en blanco o nulos, tendentes a un fin injusto, serán atípicas ya que, como dijimos, el precepto exige votaciones o resoluciones «a favor».

Si nos fijamos en la expresión «a favor de su concesión», nos damos cuenta que se ha eliminado el término «proyectos de edificación», y que únicamente la votación o resolución irá referida a la concesión de licencias.

Damos aquí por reproducido lo manifestado sobre el término «a sabiendas de su injus­ticia» del párrafo I^o.

Discrepamos, sin embargo, de la opinión de MORALES PRATS y TAMARIT SUMALLA^[25], en el sentido de considerar que los casos de asentimiento sí integran la conducta típica por cuanto, a mi juicio, es una forma de votar a favor.

B. Tipo subjetivo

La expresión «a sabiendas», utilizada igualmente en este párrafo 2^o, hace inviable cual­quier conducta que no sea dolosa, unido ello a lo establecido en el artículo 12 del Código; y, además, debe actuarse con dolo directo, no cabiendo a mi juicio el dolo eventual^[26], ya que la Jurisprudencia del TS nos perfila que la expresión a sabiendas de su injusticia es equi­valente a flagrante, evidente y clamorosa^[27], lo que significa que puede percibirse por cual­quier persona.

II. Aspectos procesales: cuestiones prejudiciales

Al tratarse de una norma penal en blanco, ya que se refiere a la emisión de informes «contrarios a las normas urbanísticas vigentes», habrá que preguntarse si los Tribunales pe­nales, en el delito que comentamos, podrán entrar a valorar conductas de las autoridades o funcionarios sin que con carácter previo se hayan estudiado en profundidad la normativa administrativa.

La Jurisprudencia tradicional y algún autor^[28] sostienen que la solución sería acudir al ar­tículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEC), que hace referencia a las cuestiones prejudiciales.

El TC en un principio admitió la legitimidad constitucional de las cuestiones prejudiciales devolutivas recogidas en el artículo 4 LEC.^[29] Y, en este mismo sentido, el TS admitió estas cuestiones prejudiciales en los casos en que existiera conexión entre materias penales y otras ramas jurídicas que debieran ser resueltas con carácter previo. En los delitos relativos a la ordenación del territorio algunos autores mantienen opiniones similares.^[30]

La jurisprudencia posterior cambia de criterio. Así, en las SSTS de 13 de julio y de 29 de octubre de 2001, y de 27 de septiembre de 2002, recogiendo la tesis del TC —STC de 27 no­viembre 2000— que inicialmente no se compartía, se concluye que «cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal con ello no puede integrar la vulneración del Derecho de Tutela Judicial Efectiva, que proclama el artículo 21.1 de la Constitución Española».

La mencionada STC de 27 de noviembre de 2000 sostiene que no es correcto afirmar que los órganos judiciales no puedan pronunciarse sobre materias que correspondan a otros órdenes judiciales; sino que la regla general es la contraria y la nueva doctrina ha sido muy restrictiva al analizar la relevancia constitucional de la contradicción.

El TC en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 1997 y de 25 de octubre de 1999, ha mantenido «que normalmente carece de relevancia constitucional la posibilidad de que puedan producirse resultados contradictorios entre resoluciones de órganos judiciales de dis­tintos órdenes cuando la contradicción es consecuencia de los distintos criterios informa­dores del reparto de competencias que ha llevado a cabo el legislador.^[31]

1. El Anteproyecto de Ley Orgánica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Código Penal. El Proyecto de 2009

Según se desprende de la Exposición de Motivos^[32], el legislador define la Reforma en materia de ordenación del territorio como «mejoras técnicas». Se amplían las obras ilegales o clandestinas que pueden ser objeto de delito a las de urbanización, construcción o edifi­cación, ya que las obras de urbanización pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que las de construcción o edificación, a las que además suelen preceder; y, además, los in­formes que se lleven a cabo sobre estos proyectos no sólo deberán ser contrarios a las nor­mas urbanísticas vigentes, sino también —y ésta es novedad en el Proyecto— a las normas de ordenación territorial. A nivel estatal, la Ley 8/2007, del Suelo, en su artículo 3, define la ordenación territorial y la urbanística.^[33] Por su parte, en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, la Ley de Ordenación Territorial 14/2000, en su artículo 1, establece los objetivos fundamentales de la ordenación territorial de las islas, que son: a) mejorar la calidad de vida de los ciudadanos; b) disponer de una estructura espacial adecuada que permita con­seguir un desarrollo socioeconómico compatible con la utilización racional de los recursos naturales, y c) garantizar la protección y la mejora del medio ambiente. Los Planes Territo­riales Insulares junto con las Directrices de Ordenación Territorial, aprobadas por la Ley 6/1999, de 3 de abril, y los Planes Directores Sectoriales son los instrumentos de desarrollo de las políticas territoriales de las islas.

En otro orden de cosas, el artículo 320, en el proyecto de reforma, incluye la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección; y, en cuanto a las penas, se agravan y se mo­difican.

Según el Informe del Consejo General del Poder Judicial^[34], se amplía la conducta típica, por una parte, a los supuestos de «proyectos de urbanización» y, por otra, aparece una conducta omisiva, consistente en silenciar las infracciones de las normas urbanísticas en el caso de llevar a cabo una inspección. Como señala el Consejo General del Poder Judicial^[35], la autoría no se reducirá solamente al inspector sino que la expresión «con motivo de ins­pecciones» afectará a todos aquellos funcionarios que colaboren con la inspección. El ór­gano de gobierno de los Jueces considera desafortunada la expresión «con motivo de inspecciones» porque podría conducir a la impunidad de funcionarios que no cumplieran con su deber de inspeccionar; por lo que proponen la sustitución del termino «motivo» por otra expresión que incluya «tal deber».

Según el informe del Consejo Fiscal^[36], tal conducta se trataría de un caso de comisión por omisión, ya que con la falta de denuncia se produce el mismo resultado lesivo para el bien jurídico protegido.

En el actual CP se halla recogida la incriminación de conducta semejante en el artículo 329, relativa a los delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, pero existía una laguna legal para los delitos relativos a la ordenación del territorio ya que ni los artículos 408 ni 450 le eran de aplicación.

En cuanto a la pena, se mantiene la establecida para la prevaricación en el artículo 404, pero se incrementan las relativas al ataque a la ordenación del territorio, pasando a ser de 6 meses a 2 años en el Código actual a de 1 año a 3 de prisión en el Proyecto; mantenién­dose la alternatividad de multa de 12 a 24 meses.

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RESUMEN

En este artículo se examinan los rasgos fundamentales del delito de prevaricación urba­nística a partir de los datos que proporcionan el Código Penal vigente y la jurisprudencia. Se incluyen consideraciones de tipo procesal, como también referencias a los cambios nor­mativos que se hallan en fase de proyecto.

Palabras clave: prevaricación, urbanismo, ordenación del territorio, licencia urbanística, cuestión prejudicial.

RESUM

En aquest article s’examinen els trets fonamentals del delicte de prevaricació urbanística a partir de les dades que proporcionen el Codi penal vigent i la jurisprudència. S’hi inclouen consideracions de tipus processal, com també referències als canvis normatius que es troben en fase de projecte.

Paraules clau: prevaricació, urbanisme, ordenació del territori, llicència urbanística, qüestió prejudicial.

1. Evolución histórica. 1. Artículo 320, párrafo I^o. A. Tipo objetivo. B. Bien jurídico. C. Tipo subjetivo. 2. Artículo 320, párrafo 2°. A. Tipo objetivo. B. Tipo subjetivo. ↑
2. Aspectos procesales: cuestiones prejudiciales. III. El Anteproyecto de Ley Orgá­nica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Código Penal. El Proyecto de 2009. IV. Bibliografía consultada. ↑
3. GARCIAS PLANAS, G. El delito urbanístico (Delitos relativos a la ordenación del territorio). Va­lencia: Tirant lo Blanch, 1997. «Colección Los Delitos», 9, p. 34 y ss. ↑
4. Sentencia de 23 de mayo de 2005, núm. 2005, Repertorio Colex (citada en el Código Penal de Colex de 2008, p. 976). ↑
5. Recientemente, SANZ MULAS, N. «Delitos urbanísticos y corrupción en los Ayuntamientos», en FABIÁN CAPARRÓS E. A. y PÉREZ CEPEDA, A. I. (Coord.). Estudios sobre corrupción. Salamanca: Ratio Legis, 2010, p. 146. ↑
6. En este sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Manual de Derecho Penal. Parte Especial III. Madrid: Akal lure, 1992, p. 156. ↑
7. MARTÍNEZ ARRIETA, A. «Comentario al artículo 320», en CONDE-PUMPIDO, C. (Dir.). Comen­tarios al Código Penal. Barcelona: Bosch, 2007, p. 349. ↑
8. QUERALT JIMÉNEZ, J. J. Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona: Atelier, 2002, p. 768. ↑
9. STS de 4 de diciembre de 2002. ↑
10. STS de 6 de noviembre de 2006. ↑
11. COBO DEL ROSAL, M. y QUINTANAR DÍEZ, M. Comentarios al Código Penal. Tomo III. Madrid: Edersa, 2000, p. 60 y ss. ↑
12. STS de 28 de marzo de 2006. ↑
13. STS de 28 de marzo de 2008. ↑
14. VERCHER NOGUERA, A. «La especial forma de prevaricación de los delitos contra la ordena­ción del territorio». La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 1 (1997), p. 1.914 y ss. ↑
15. STS de 27 de noviembre de 2009. ↑
16. GÓRRIZ ROYO, E. Los delitos de prevaricación urbanística. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 297. ↑
17. GÓRRIZ ROYO, E„ op. cit., p. 307. ↑
18. MORALES PRATS, F. y TAMARIT SUMALLA, J. M. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, obra colectiva dirigida por G. QUINTERO OLIVARES. Navarra: Aranzadi, 1996, p. 853. ↑
19. En la citada STS de 27 de noviembre de 2009. ↑
20. STS de 25 de noviembre de 2009. ↑
21. SÁNCHEZ DOMINGO, M^a B. Delitos urbanísticos. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2008, p. 236. ↑
22. 1. GORRIZ ROYO, E„ op. cit, p. 392.

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23. BAUCELLS LLADÓS, J., en CÓRDOBA RODA, J. y GARCÍA ARÁN, M. (Dir.). Comentarios al Có­digo Penal. Parte Especial. Tomo I. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 1.365. ↑
24. STS de 27 de noviembre de 2004 (Repertorio Colex núm. 1043): «La injusticia del informe es coincidente con la exigida en el delito de prevaricación, es decir, que no se ajusta a la norma aplicable sin lugar a dudas». ↑
25. Op. cit., p. 853. ↑
26. En contra, GORRIZ ROYO, E., op. cit., p. 334, para quien, en base a las teorías de la probabi­lidad, «si como mínimo el funcionario o autoridad contaba con la probabilidad de que su decisión fuera contraria a las normas urbanísticas vigentes, o no las descartaba, su comportamiento sería do­loso». ↑
27. SSTS de 9 de abril de 2007 y de 27 de abril de 2008. ↑
28. BERNAL VALLS, J. «Delitos contra la ordenación del territorio». Curso impartido en la Fiscalía General del Estado sobre «Nuevas formas de delincuencia económica», 1996. ↑
29. STC 47/1995, de 14 de febrero. ↑
30. LÓPEZ RAMÓN, F. «Aspectos demostrativos de los delitos urbanísticos». Curso impartido en la Fiscalía General del Estado (p 11 de la ponencia), y GARCÍAS PLANAS, G., op. cit., p. 106. ↑
31. En el mismo sentido, Auto de 14 de noviembre de 2003 de la Sala de lo Civil y Penal del Tri­bunal Superior de Justicia de las Illes Balears. ↑
32. DIEGO DÍAZ-SANTOS, M. R., et ai (Compiladores). Anteproyecto de Ley Orgánica de 14 de noviembre de 2008, de reforma del Código Penal: acompañado de los Informes del Consejo General y del Consejo Fiscal. Salamanca: Ratio Legis Librería Jurídica, 2009, p. 11. ↑
33. Art. 3: «1. La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad de suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes. El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve. 2. La legislación sobre la ordenación territorial y urbanística garantizará: a) La dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edifi­cación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados, b) La participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos en los términos previstos por esta Ley y las demás que sean de aplicación, c) El derecho a la información de los ciudadanos y de las entidades representativas de los intereses afectados por los procesos urbanísticos, así como la participación ciudadana en la ordenación y gestión urbanísticas. 3. La gestión pública urbanística y de las políticas del suelo fomentará la participación privada». ↑
34. Anteproyecto, cit, p. 109. ↑
35. Idem nota anterior. ↑
36. Anteproyecto, cit., p. 204. ↑