COMENTARIS I NOTES

ASPECTOS CIVILES DE LA LEY BALEAR 14/2010, DE 9 DE DICIEMBRE,

DE MEDIACIÓN

FAMILIAR María Nélida Tur Faúndez

Profesora titular de Derecho Civil Universidad de las Illes Balears

1. Introducción. II. Ámbito de aplicación de la Ley balear 14/2010. III. Contenido de la mediación. IV. Procedimiento de mediación y acuerdos adoptados. V. Valoración crítica de la nueva regulación de la mediación en las Islas Baleares.

I. Introducción

En la actualidad, la mediación familiar viene regulada en las Islas Baleares por la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Illes Balears, publicada en el BOIB de 16 de diciembre de 2010, (en adelante LMFB), que deroga a la anterior Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar (BOIB de 30 noviembre de 2006).

La mencionada Ley balear de 2006 tenía la siguiente estructura: un Título Preliminar, en el que se detallaba qué se entendía por mediación y se enumeraban los principios que habían de presidir esta actividad; un Título I, que regulaba los aspectos civiles de la institución y, en particular, el contrato de mediación familiar; y, por último, un Título II, que se dedicaba a la vertiente pública del tema, y más concretamente a la organización administrativa del Servicio de Mediación Familiar de las Islas Baleares. El referido Título I de la derogada Ley de mediación familiar se dividía en cuatro capítulos: I. Naturaleza y forma del contrato de mediación; II. De las obligaciones del contrato; III. Los acuerdos; IV. Extinción del contrato de mediación. Así pues, a diferencia de lo que sucede con otras leyes en esta materia de otras Comunidades Autónomas, se regulaba en la Ley balear de 2006 la figura del contrato de mediación, lo que comportaba que en esta Comunidad la normativa sobre mediación fuese eminentemente civil (cosa que daba pie a cuestionarse la constitucionalidad de esta Ley, como veremos).

La amplia libertad que la Ley de 2006 concedía a las partes en conflicto, derivada de la estructura contractual que se daba a la mediación, permitía ajustar la actividad media­dora a los concretos intereses de aquéllas. Además, de dicha Ley pueden destacarse los especiales requisitos de forma del contrato (art. 9), y la facultad de los sujetos en conflicto de elegir de común acuerdo a un mediador (art. 6), elección que en otras leyes autonó­micas sobre la materia corresponde a la Administración. No obstante, hay que insistir en que la regulación de la mediación familiar desde la perspectiva contractual plantea, como veremos, serias dudas sobre la competencia de la Comunidad Autónoma para disciplinar esta materia, y en consecuencia, sobre su constitucionalidad.

Sin embargo, como ya hemos señalado, la Ley de 2006 ha sido derogada y sustituida por la Ley 14/2010, de 9 de diciembre. Se abandona en ella el carácter contractual y eminentemente privado que la legislación anterior atribuía a la mediación. En efecto, la Ley de 2010, según señala su propia Exposición de Motivos, aborda la figura desde un nuevo planteamiento: la mediación familiar es un servicio público, incluyéndose dicha institución en el marco de los servicios sociales.

En este sentido, se prevé por la LMFB que las actividades de mediación se desarro­llarán a través de una red pública de mediación, y para ello se hace necesario que las Administraciones públicas garanticen el acceso de los particulares a la mediación, lo que pretende lograrse con esta Ley, asi como la gratuidad del servicio.

Sin embargo, la Ley de 2010 deja abierta la posibilidad de que la mediación se lleve a cabo en el ámbito privado, aunque, también en este caso la mediación estará sometida a las disposiciones de esta Ley.

Vamos a analizar brevemente el contenido de la LMFB, que está dividida en cuatro Títulos dedicados, respectivamente, a las disposiciones generales, al procedimiento de mediación familiar, a la organización administrativa del servicio de mediación de las liles Balears, y al régimen sancionador. Lógicamente, por la orientación de este trabajo me detendré más en algunos aspectos que se regulan en los Títulos II y III de la Ley, especial­mente los referidos a la mediación por la vía privada.

1. Ámbito de aplicación de la Ley balear 14/2010

La Ley se aplica a aquellas actuaciones de mediación familiar que se lleven a cabo en las Islas Baleares con la participación de un mediador inscrito en el Registro balear de mediadores. Además, para poder utilizar los servicios públicos de mediación familiar, al menos una de las personas en situación de conflicto deberá estar empadronada en las Islas Baleares (art. 3 LMFB). Significa esto que si se pretende someter un conflicto a mediación en las Islas Baleares, y ninguna de las partes implicadas está empadronada en esta Comunidad, será necesario entonces acudir a la mediación privada.

Los conflictos que según la Ley pueden ser objeto de la mediación no están restrin­gidos a las situaciones de ruptura de pareja, ya que se incluyen otros que pueden darse en el seno familiar; se opta, pues, por un ámbito de aplicación amplio. De este modo, el art. 4.3 LMFB incluye entre las cuestiones que pueden ser objeto de mediación fami­liar: a) las medidas personales y patrimoniales derivadas de la separación, el divorcio, la nulidad matrimonial y del reconocimiento civil de una sentencia eclesiástica de nulidad o decisión pontificia de matrimonio rato y no consumado; b) la ejecución de medidas judiciales adoptadas en los procedimientos mencionados en el apartado anterior; c) la modificación, por circunstancias sobrevenidas, de las medidas establecidas en un con­venio regulador o en los procedimientos anteriormente mencionados; d) los conflictos relativos a la obligación de alimentos entre parientes y a la atención de personas en situación de dependencia; e) las cuestiones referentes a la patria potestad, la guarda y custodia, el régimen de visitas, las pensiones y los usos de la vivienda familiar; f) las cuestiones referentes a la adopción o el acogimiento; g) los conflictos entre progenitores y sus hijos y entre otros familiares, siempre que se trate de materias disponibles por las partes de acuerdo con el Derecho de familia y que puedan plantearse en la vía judicial.

Aunque no resulta necesario, pues es claro que no son materias de libre disposición por las partes, el art. 4.4 LMFB señala las materias que quedan excluidas de la mediación familiar, refiriéndose concretamente a los supuestos de violencia o malos tratos y cual­quier otra actuación que pudiera ser constitutiva de un ilícito penal.

Según establece el art. 5 LMFB, el procedimiento de mediación puede iniciarse a instancia de los siguientes sujetos: miembros de una pareja, sea estable o unida por vínculos matrimoniales; y aquellas personas que no forman pareja en el sentido anterior, en relación a cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, guarda, custodia, uso de la vivienda, régimen de visitas, alimentos y otras cuestiones de Derecho de familia en relación con los hijos y las hijas comunes. Además, podrían iniciar este procedimiento otro tipo de sujetos, como parientes que puedan ser titulares del derecho de alimentos; personas titulares de la patria potestad, tutela o cúratela; familias acogedoras y adop­tantes, así como los acogidos y adoptados y las familias biológicas; y, en fin, los abuelos con la finalidad de favorecer las relaciones entre abuelos y nietos.

1. Contenido de la mediación

A diferencia de la anterior Ley balear de mediación, en la que ya hemos visto que ésta se configuraba como un contrato, en la regulación actual la figura no se contempla de ese modo, sino que, como ya se ha dicho, se enfoca desde una perspectiva de servicio público, sin perjuicio de que puedan las partes suscribir un contrato. Sin embargo, si partimos de esta idea, la sistemática de la LMFB es un tanto confusa, pues en su Título II, bajo la rúbrica del procedimiento de mediación familiar, se incluye un capítulo II relativo a las obligaciones de las partes que resulta ser aplicable tanto a los casos en que la me­diación se lleve a cabo en el seno de la red pública de intermediación como a aquellos otros en que se recurra a la mediación privada.

Entre las obligaciones del mediador, el art. 8 LMFB establece las siguientes:

1. Ejercer el encargo. Esta obligación es propia de los contratos de mandato o de arrendamiento de servicios (con respecto a los cuales el contrato de mediación guarda grandes semejanzas). Sin embargo, en los casos en que los servicios de mediación se presten a través de la Administración pública, la referida obligación del mediador derivará de su concreta relación con la Administración. Del citado precepto se deduce que, en cualquiera de los dos supuestos, el encargo debe realizarse de cierta forma, a saber:

— De forma leal y diligente y de acuerdo con los principios que rigen la media­ción (art. 8.1.a). La referencia a la lealtad y a la diligencia resulta totalmente innecesaria en el ámbito contractual, pues el art. 1.101 CC ya consagra la responsabilidad del contratante que actuó negligentemente. En cuanto a los principios que rigen la mediación, están enunciados en el art. 2 LMFB: buena fe, voluntariedad, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad, inmediatez y flexibilidad.

— Se responderá de los daños y perjuicios que se ocasionen a la parte familiar en la ejecución de la mediación (art. 8.1 .e). Se trata, de nuevo, de plasmar un

principio general ya reconocido en el art. 1.101 CC. No obstante, tratándose de servicios públicos de mediación, resulta curiosa esta referencia a la respon­sabilidad del mediador, cuando podríamos encontrarnos en realidad ante un caso de responsabilidad directa de la Administración pública (sin perjuicio de la posibilidad que tiene ésta de repetir frente al responsable directo del daño). — Atendiendo a los intereses de la familia y al interés superior de los hijos, espe­cialmente de los que sean menores y de los que sufran alguna discapacidad. Se recoge así el principio inspirador de todos los acuerdos y decisiones judicia­les que puedan afectar a la familia: el interés familiar, y en particular el interés de los hijos, sobre todo si son menores o sufren alguna discapacidad.

1. Informar. El mediador ha de informar a las personas en conflicto sobre distintos extremos:

— Sobre la mediación: cuáles son sus características, qué ventajas y qué valor tiene (art. 8.1 .b).

— Sobre aquellos extremos que sean necesarios para concluir los acuerdos que pongan fin al conflicto. También debe el mediador motivar a las partes a con­cluir el acuerdo (art. 8.1 .c).

1. Elaborar los escritos exigidos por esta Ley y por la normativa de desarrollo (art. 8.1 f). En el art. 14 LMFB se hace referencia a las Actas inicial y final que necesariamente ha de levantar el mediador y a los extremos que, en todo caso, deben incluir tales actas.
2. Deber de confidencialidad (art. 8.2). Los mediadores, debido al secreto profe­sional, no pueden revelar los datos a que tienen acceso como consecuencia de sus funciones. Sin embargo, se establecen dos excepciones a ese deber de con­fidencialidad: en los casos en que la información de que disponga el mediador ponga de manifiesto la existencia de una amenaza para la vida o la integridad física y psíquica de una persona; y, tratándose de información no personalizada, cuando ésta se utilice para finalidades de formación, investigación o estadística, en el marco de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal.

Por lo que respecta a las obligaciones de los sujetos de la parte familiar en conflicto, se enumeran, en el art. 9 LMFB las siguientes:

1. Obligación de asistencia. La asistencia de las partes debe ser personal, sin que quepa la representación. En situaciones excepcionales en las que resulte imposible la presencia simultánea de las partes, se podrá recurrir a medios técnicos que pue­dan facilitar la comunicación a distancia, siempre que se garanticen los principios de la mediación.
2. Obligación de colaboración activa. No sólo hay que asistir, sino que se exige parti­cipar activamente en el proceso. La finalidad de esta obligación es posibilitar que se lleguen a adoptar acuerdos. Tanto esta obligación como la anterior, encuentran su fundamento en el principio de voluntariedad que la propia Ley considera que debe regir la mediación. Y es que, si las partes deciden voluntariamente someterse a este proceso, han de poner todos los medios necesarios para alcanzar acuerdos. En el caso de que las partes cambiasen de idea, es decir, no quisieran, una vez ini­ciado el proceso, resolver sus conflictos a través de la mediación, podrían desistir libremente; pero si deciden someterse a ella, en principio quedan obligadas a esa asistencia y colaboración a las que nos hemos referido.
3. Honorarios. Sólo para los casos de mediación familiar privada, esto es, por la vía contractual, existe la obligación de satisfacer los honorarios del mediador, así como los gastos que haya podido generar la mediación.
4. Procedimiento de mediación y acuerdos adoptados

En el capítulo III de la Ley se desarrolla el procedimiento que ha de seguirse para llevar a cabo la mediación. Este procedimiento se puede iniciar en el seno de un proceso judicial, de acuerdo con lo que establece la legislación procesal, o fuera de él, cuando se produzcan conflictos. Además, puede iniciarse a instancia de una sola de las partes en conflicto, en cuyo caso el mediador debe citar a la otra parte para que en un plazo máximo de 10 días acepte la mediación. Lógicamente, también cabe que el procedi­miento comience a petición de ambas partes.

Según el art. 11 LMFB, se inicia el procedimiento con una reunión informativa previa, en la que las partes en conflicto deben ser asesoradas sobre las ventajas, el valor, los principios y características de la mediación, para que decidan si optan por este método de solución de conflictos. Y si es así, se procederá al nombramiento del mediador o mediadores, de acuerdo con el procedimiento previsto según el tipo de mediación al que las partes quieran someterse (servicio público, entidades de Dere­cho privado o colegios profesionales…), y en el número que se considere adecuado atendiendo a la complejidad temática o a la voluntad de las partes (art. 12 LMFB). La Ley únicamente se refiere a la mediación que se lleva a cabo a través un servicio público o por medio de entidades de Derecho privado, pero no alude al mediador que actúa en el ámbito estrictamente privado, supuesto éste que, sin embargo, no está excluido por la Ley. Entonces, en los casos de mediación privada ¿deberíamos entender que el mediador elegido por las partes en conflicto es quien ha de realizar esa sesión informativa? Si fuese así, la designación del mediador debería ser previa a la información, pero esto no es exactamente lo que se establece en el art. 11 que comentamos.

Una vez designado el mediador o mediadores, se realizan sucesivas reuniones cuyo contenido determina la Ley, y que deberán documentarse en varias actas. El procedi­miento, que no podrá tener una duración superior a tres meses (si bien está previsto que dicho plazo pueda prorrogarse), finaliza por acuerdo o por renuncia de alguna de las partes en conflicto o del mediador, aunque también se prevé que éste, el mediador, puede considerar acabada la mediación en supuestos tales como la falta de colaboración por alguna de las partes, el incumplimiento de las condiciones establecidas, o la inasis­tencia no justificada de una de las partes, siempre que considere que el procedimiento no conseguirá los objetivos de la mediación (art. 16 LMFB).

Los acuerdos que se adopten como consecuencia de la mediación entre los sujetos de la parte familiar en conflicto producirán los efectos que les reconozca la legislación aplicable (art. 17 LMFB). En este sentido, hay que distinguir dos tipos de acuerdos:

• Acuerdos que se han alcanzado al margen de un proceso judicial. En estos casos, los acuerdos vinculan a las partes y, por lo tanto, se puede exigir su cumplimiento por la vía judicial. Además, si se trata de acuerdos adoptados en supuestos de crisis matrimonial, la LEC en su art. 777.2 prevé la posibilidad de que estos acuer­dos acompañen a la demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo o interpuesta por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, corriendo una suerte semejante a la que sigue el convenio regulador en este tipo de proce­dimientos judiciales.
• El art. 770.7 LEC, relativo a los procesos matrimoniales y de menores, contempla la posibilidad de que las partes de común acuerdo puedan solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación, y por tanto, resolver sus diferencias mediante los acuerdos alcanzados en ella. Acuerdos éstos que, igual que los pri­meros, vinculan a las partes en conflicto.

Obviamente, el contenido de estos acuerdos no podrá incluir materias que no sean susceptibles de mediación (ya hemos dicho que se trata de materias excluidas de la libre disposición de las partes y que están detalladas en el art. 4 de la propia Ley) y deberá limitarse al objeto definido en el acta inicial que se levanta en la primera reunión, salvo acuerdo unánime de las partes de ampliar la materia a cuestiones conexas con las deter­minadas previamente. Por lo demás, estos acuerdos habrían de tener como prioridad el interés de los menores y de las personas con alguna incapacidad.

1. Valoración crítica de la nueva regulación de la mediación en las Islas Baleares

La reciente Ley balear 14/2010, de mediación familiar, deroga la anterior Ley 18/2006. Entre las razones que para ello se aducen en la Exposición de Motivos de la LMFB destaca la nueva perspectiva con que se pretende abordar la figura, esto es, se deja ahora de ver

en la mediación un método de resolución de conflictos totalmente privado, de carácter contractual, para darle una dimensión social y configurarlo como un servicio público.

Aunque esto no lo dice la Ley de 2010, es posible que también haya contribuido a esa derogación la dudosa constitucionalidad de la Ley anterior, debida a la falta de com­petencia de la Comunidad Autónoma para regular el contrato de mediación, de acuerdo con lo previsto en la Constitución. En efecto, el Estado, como es harto conocido, se re­serva la competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles, tora­les o especiales, allí donde existan (art. 149.1.8^a CE). No puede extrañar, por tanto, que se cuestione la constitucionalidad de aquellas leyes de índole autonómica que regulan el contrato de mediación, pues habrá que comprobar en cada caso si la norma resultante es fruto de esa conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil propio (lo que, desde luego, no es el caso del contrato de mediación con respecto al Derecho civil ba­lear). Pero, además, en el supuesto que nos ocupa —contrato de mediación— se estaría regulando por la Comunidad Autónoma una materia que es competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con el art. 149.1.8^a CE, pues éste se reserva la competencia sobre «las bases de las obligaciones contractuales», expresión que ha venido entendiéndose referida a las reglas generales sobre las obligaciones contractuales, la regulación de los contratos y las obligaciones extracontractuales.

Ahora bien, la LMFB, dice en su Exposición de Motivos que la actividad de mediación familiar se desarrollará por medio de la red pública de servicios de mediación, sin perjuicio de las iniciativas privadas que en este ámbito puedan surgir, y que también habrán de someter su actuación a las previsiones de la Ley. Así pues, se reconoce la posibilidad de que se lleve a cabo la mediación en virtud de un contrato privado, y se les ofrece a los particulares la oportunidad de resolver sus conflictos a través de un servicio público de mediación, pero resulta llamativo que se diga que la mediación privada queda sometida igualmente a las previsiones de la Ley: habrá que ver a qué preceptos concretos de la LMFB estará sujeta dicha mediación.

En primer lugar, llama poderosamente la atención la redacción del art. 3 LMFB en el que, si partimos de la base de que esta Ley es aplicable a los contratos de mediación concertados por vía privada, viene a establecer una norma de conflicto en materia civil, cosa que, como se sabe, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1,8^a CE). Se dice al comienzo del citado art. 3 LMFB que la Ley se aplica a las actuaciones de mediación familiar que se lleven a cabo en las Islas Baleares con la participación de un mediador inscrito en el Registro de Mediadores de Baleares, y en el segundo párrafo del mismo artículo se afirma que para poder acogerse a la mediación familiar de los servicios públi­cos, al menos una de las personas en situación de conflicto ha de estar empadronada en Baleares. El problema puede surgir del primer párrafo del artículo en cuestión, pues a su tenor habría que entender que cuando se celebra en Baleares un contrato de mediación en el que el mediador está inscrito en el Registro de Mediadores debe regirse tal contrato por esta Ley. Esto choca con lo que se establece en el art. 16 CC, que para resolver las cuestiones suscitadas por los conflictos de leyes originados por la coexistencia de diferen­tes leyes civiles en el territorio nacional se remite a las normas de Derecho internacional privado que contiene el CC. El problema no existiría si el contenido de la LMFB fuese de carácter exclusivamente administrativo, dedicándose a regular la figura sólo cuando ésta se desarrolla en el ámbito del servicio público de mediación familiar.

La LMFB ha omitido muchos de los preceptos que la derogada Ley de 2006 dedi­caba al contrato de mediación (concepto del contrato, capacidad de las partes, forma y contenido…). Sin embargo, la Ley vigente a menudo reproduce, total o parcialmente, artículos de la Ley anterior que no encajan del todo en la nueva regulación, que tiene, como hemos visto, una marcada orientación pública. En muchos casos esto se debe a que se pretende por la Ley de 2010 dar un tratamiento único a la mediación, sea ésta de carácter público o privado.

En efecto, así ocurre en el capítulo II del Título II de la LMFB, dedicado a las obligacio­nes de las partes, cuyo art. 8, que enumera las obligaciones del mediador, es el resultado de agrupar en un único precepto los artículos 14, 15 y 16 de la Ley de 2006, relativos también a obligaciones del mediador. Por lo que respecta al nuevo art. 9, que se ocupa de las obligaciones de los sujetos de la parte familiar en conflicto, es prácticamente idén­tico al antiguo art. 17, que regulaba las obligaciones en el contrato de mediación. A la vista de esto cabe plantearse: ¿sigue la nueva Ley regulando el contenido del contrato privado de mediación?, o ¿se trata del contenido de la mediación que se lleva a cabo a través del servicio público de mediación y estamos, por lo tanto, ante normas de carácter administrativo? No parece que estemos ante esta última posibilidad, porque entre las obligaciones de la parte familiar en conflicto está la del pago de honorarios al mediador cuando sea procedente, supuesto que sólo se da cuando la mediación se lleva a cabo por la vía privada. Estamos, pues, ante preceptos de naturaleza civil que prevén el contenido obligacional del contrato de mediación, lo que, como ya hemos señalado, excede de las competencias autonómicas en esta materia.

El capítulo III del Título II de la LMFB, relativo a las normas procedimentales, es una novedad al detallar, como se ha visto anteriormente, el procedimiento que ha de seguirse para llevar a cabo la mediación. Puesto que la Ley va dirigida tanto a la mediación que se produce en el ámbito privado como a la mediación realizada a través de los servicios públicos, parece lógico pensar que éste es el procedimiento que se ha de seguir en ambos casos. Sin embargo, ya me he referido antes a lo difícil que resulta adaptar este procedi­miento a la mediación privada (especialmente por lo que respecta a la sesión informativa prevista en el art. 11 de la Ley). Además, al margen de esas dificultades, cabe plantearse lo siguiente: ¿tiene la Comunidad Autónoma competencia para regular el procedimiento que ha de seguirse en un contrato privado de mediación? De nuevo, se estaría regulando el contenido del contrato, concretando la obligación de las partes de someterse a ese procedimiento, y ya hemos visto con anterioridad que eso no forma parte de las com­petencias que en materia civil tiene la Comunidad Autónoma. Cuestión distinta es que la Ley pueda regular el procedimiento que deberá de seguirse en las mediaciones que se lleven a cabo por el servido público de mediación, pero en tal caso debería haberse incluido este capítulo con las normas procedimentales en el Título III de la Ley, dedicado al Servicio de Mediación Familiar de las Illes Balears, que tiene un neto carácter administra­tivo. También podría admitirse que los mediadores, que han de reunir necesariamente los requisitos que se establecen en art. 22 LMFB, y que han de estar inscritos en el Registro de Mediadores del Servicio de Mediación Familiar de las Illes Balears, deban seguir ese procedimiento en sus actuaciones. En los dos casos, los mediadores estarían sometidos a sanciones de carácter administrativo de no seguir el procedimiento previsto. En definitiva, podríamos concluir que sí es posible que la Ley determine el procedimiento a seguir por los mediadores inscritos en el Registro de Mediadores, pero teniendo en cuenta que, en caso de que no se siga ese procedimiento, la consecuencia no será un incumplimiento contractual que pudiera dar lugar a la resolución del contrato de mediación, sino que ello dará lugar únicamente a sanciones de carácter administrativo a los mediadores, sin perjuicio de que éstos, además, puedan incurrir en responsabilidad civil o incluso penal.

Cabe mencionar, por último, que el Título III y el Título IV de la LMFB se dedican, respectivamente, a la organización administrativa del Servicio de Mediación de las Islas Baleares y al régimen sancionador. Se trata de dos Títulos netamente administrativos, que no plantean ningún problema desde la óptica civil, pero que dejan entrever de nuevo que seguramente el planteamiento adecuado de esta Ley es el administrativo, pues, como se ha visto, la regulación que la misma hace de materias civiles no encaja bien en la sistemática de la Ley y, además, plantea dudas acerca de la competencia autonómica en este tema.