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LLIBRES

Eugenia Garcías de España

Advocada

Professora associada de dret civil

de la Universitat de les Illes Balears

(Autorregulación y solución de conflictos en el ámbito del turismo)

AUTORREGULACIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL TURISMO. M.ª N. TUR FAÚNDEZ (coord.). Madrid: Colex, 2014.

I

La presente obra se encuadra dentro de la colección «El derecho de la globalización», editada por Colex y dirigida por los profesores Dr. L. CALVO CARAVACA y Dr. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ.

Que el turismo es una de las principales fuentes de riqueza de nuestro país, no es ningún secreto. España, en general, y Baleares, en particular, atraen cada año a millones de turistas. No es por tanto de extrañar que la presente obra haya sido coordinada desde la Universitat de les Illes Balears.

Si bien todos conocemos las bondades del turismo, no es menos cierto que la riqueza a cualquier precio y una explotación indiscriminada pueden conducir a la destrucción del país receptor, y al descontento de los ciudadanos, tanto de los residentes como de los propios turistas. Los autores abogan por la necesidad de un desarrollo sostenible, promoviendo el uso de buenas prácticas a nivel empresarial e introduciendo códigos de conducta. Es lo que se denomina «autorregulación» en sentido estricto, siendo su principal característica la voluntariedad.

Sobre dicha figura, el profesor S. CAVANILLAS realiza una interesante distinción entre los llamados códigos de responsabilidad social corporativa y con clientes. Los primeros repercuten de manera directa en la imagen pública de la empresa, existiendo varias líneas de actuación claramente diferenciadas: el fin de la explotación sexual como reclamo turístico, la conservación del medio ambiente y la garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores. Si bien se hace referencia a las tres líneas, el autor se detiene fundamentalmente en los pactos de conducta adoptados por concretos organizadores turísticos, tendentes a acabar con el «turismo sexual», realizando un estudio pormenorizado sobre el contenido de dichos códigos (inclusión de cláusulas en los contratos con proveedores, formación específica al personal, información al viajero…), y su implantación a nivel empresarial, así como del seguimiento y control, interno y externo, de los mismos. En relación con los segundos, dirigidos a los clientes/turistas/consumidores, el autor pone de manifiesto cómo suponen una ventaja competitiva entre las empresas del sector, pues ofrecen una mejor expectativa al consumidor, entroncando plenamente con el campo del comercio electrónico. También en este caso, el profesor CAVANILLAS distingue, por una parte, los códigos dirigidos a la contratación de servicios turísticos en Internet, exponiendo de manera clara el funcionamiento del sistema de doble certificación, aplicable en España a los códigos de conducta para el comercio electrónico, y las exigencias del RD 1163/2005, de 30 de septiembre; y, por otra, se refiere a los códigos aplicables a la prestación de servicios, inexistentes en nuestro país; para terminar con los códigos aplicables a la actividad publicitaria, que en España gestiona la asociación «Autocontrol». En este punto, resulta especialmente interesante la forma en que aborda el autor el régimen jurídico de dichos códigos de conducta, según se trate de una utilización engañosa, un incumplimiento del código o bien que se trate de un código incorrecto. En los dos primeros casos, la Ley de competencia desleal permite la posibilidad de acudir tanto a los tribunales como a las autoridades administrativas correspondientes; asimismo, y también en ambos casos, el autor pone de manifiesto el modo en que el contenido del código se incorpora íntegramente al contrato y puede ser exigido por el consumidor en todos sus extremos. Resulta novedosa la reflexión que realiza el autor sobre los denominados «códigos incorrectos», es decir, aquellos que se limitan a reproducir la ley o se tratan de un mero desiderátum, y si pueden ser considerados o no como «práctica desleal».

II

La segunda parte de la obra se refiere al arbitraje y a la forma en que el sistema arbitral puede acoplarse a la resolución de conflictos turísticos. Por su parte, el profesor TORRES LANA pone de manifiesto cómo el colapso judicial obliga a buscar necesariamente otras alternativas. Hablamos de la mediación y el arbitraje. El autor estudia el RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, destacando sus principios de antiformalismo y flexibilidad (criticando a su vez que la excesiva administrativización haga que se pongan en duda), la celeridad, confidencialidad y gratuidad (esta última enormemente matizada). A la luz del RD 231/2008, el profesor TORRES LANA considera, sin ningún género de duda, que puede efectivamente existir un sistema de arbitraje turístico bajo la cobertura de un sistema arbitral de consumo. Dicha conclusión se apoya fundamentalmente en la materia de que se trata (prácticamente disponible en su totalidad) y en la posibilidad de crear colegios sectoriales (art. 5.2 b RD). Esta última plantea, ya a primera vista, a juicio del autor, dos problemas fundamentales: la competencia territorial y la composición de la junta. El profesor TORRES LANA aborda también en este capítulo el papel de la mediación en el arbitraje, señalando que el RD exige que las juntas arbitrales aseguren «el recurso a la mediación previa al conocimiento del conflicto», si bien esta institución también plantea importantes interrogantes: principalmente, quién debe procurar esa mediación y cuál será la legislación aplicable a la misma. Mención aparte merece el arbitraje colectivo que introduce como novedad el RD. Así, se superan los obstáculos debidos a la inexistencia de convenio arbitral y se abre la puerta a los arbitrajes colectivos, si no en el arbitraje en general, sí en el de consumo. El autor realiza una acertada interpretación del art. 56 del RD 231/2008, en relación con el art. 11 LEC, y pone al descubierto la realidad y alcance del precepto, quedando únicamente incluidos los intereses colectivos, que no los difusos. Pero es más: parece que tampoco el RD permite que las resoluciones vayan a tener el efecto del art. 221 LEC, sino que se establece un cauce para que varios afectados puedan reclamar conjuntamente. Concluye el autor este capítulo señalando los principales defectos de las reglas procedimentales, en materia de competencia, publicidad y necesidad de aceptación de los demandados.

Por su parte, la profesora TUR FAÚNDEZ, continuando con el estudio del RD 231/2008, señala los aspectos más relevantes, por un lado, de los sujetos de este «arbitraje turístico», poniéndolo también en relación con las diferentes leyes turísticas coexistentes en nuestro país (turista, como destinatario de la prestación de servicios y empresario); y, por otra parte, se refiere al objeto de dicho arbitraje, destacando la conclusión que realiza sobre la posibilidad de reclamar daños materiales no delictivos, ocasionados por una irregular prestación del servicio. Mención aparte merece el denominado arbitraje «in situ», es decir, aquel arbitraje express, puesto en práctica en algunas CC AA y al que se refiere el art. 40 del RD 231/2008, que pretende solventar el problema de que el turista, en realidad, pasa una corta estancia en nuestro país, cosa que en poco o en nada casa con la duración del procedimiento arbitral. La profesora TUR FAÚNDEZ, además de realizar un acertado estudio del mismo, señalando los problemas existentes en el propio sistema que pueden frustrar esa pretendida inmediatez, pone de manifiesto sus ventajas entre las que, además de la celeridad ya mencionada, destacan el secreto del laudo y la muestra de calidad del servicio del propio empresario.

Otra de las novedades introducidas por el RD 231/2008 es el arbitraje electrónico, como medio definitivo para superar distancias físicas y dar satisfacción a clientes y a empresarios, tal y como expone la profesora C. GIL MEMBRADO. Este tipo de arbitraje se sustancia íntegramente a través de medios electrónicos, cualquiera que sea el lugar de la contratación o prestación del servicio. No obstante, tal solución no está exenta de problemas, y así lo expone de manera acertada la profesora GIL, relativos fundamentalmente a la determinación territorial del órgano competente en caso de incumplimiento del laudo, así como al régimen de las notificaciones on line, siendo necesario un sistema que pueda certificar el envío, la recepción y el contenido. En este sentido, resulta interesante la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que defiende la profesora GIL en relación con el cómputo de los plazos de notificación. Resulta también de especial interés el apartado relativo al Reglamento comunitario 524/2013, de 21 de mayo. El objeto del mismo es crear un único procedimiento de arbitraje electrónico para los Estados miembros (con ventanilla única, gratuito y en todas las lenguas oficiales de la Unión), cuyo objeto sea resolver litigios de manera extrajudicial, siempre que se trate de materias de consumo contratadas on line.

III

La tercera parte del libro se centra fundamentalmente en la solución jurisdiccional de conflictos turísticos, tanto desde el punto de vista del Derecho español, como internacional, dada la connotación extranjera en este tipo de litigios. Así, desde la perspectiva del Derecho nacional, si bien es cierto que por las características del sector, la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que el sistema más adecuado es el arbitraje de consumo, cierto es también que presenta una problemática nada desdeñable, según señalan los profesores LÓPEZ SIMÓ y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: la voluntariedad como requisito sine qua non, la unidireccionalidad (ya que solo permite reclamar al usuario de los servicios turísticos) y, fundamentalmente, el importante elenco de materias excluidas al arbitraje. Los autores de este capítulo realizan un detallado estudio de nuestro Derecho procesal, aplicado a los conflictos turísticos. Así, en materia de competencia objetiva, serán los tribunales de primera instancia los que, con carácter general, deberán conocer, sin perjuicios de materias reservadas a los tribunales mercantiles (CGC, publicidad,…); en materia de competencia territorial, los profesores LÓPEZ SIMÓ y DÍEZ PICAZO ponen de manifiesto que prácticamente será imposible la sumisión expresa a un tribunal diferente del que determinaran las normas contenidas en la LEC, ya que la mayoría de litigios, por razón de la cuantía, se decidirán en juicio verbal, donde se excluye expresamente la sumisión. En materia de legitimación, especialmente interesante resulta la mención que se realiza sobre los «viajes combinados» y la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes/prestadores de servicios, de manera que no tiene cabida la institución de litisconsorcio pasivo necesario. Por otra parte, se realiza también un detallado estudio de todos los procesos que, atendiendo a la naturaleza del conflicto, podrán ponerse en marcha para ejercitar la acción que pudiera corresponder a cualquiera de las partes implicadas, calificándolos como «procesos ordinarios», «procesos ordinarios con especialidades» y «procesos europeos». Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, el profesor GARAU SOBRINO expone la dificultad de encontrar el equilibrio entre el consumidor y el profesional, con relación a la protección del primero y la seguridad del segundo sobre aspectos tan relevantes como la ley aplicable y la competencia judicial. En relación a esta última, deberá estarse a la normativa interna de nuestro ordenamiento y a la normativa comunitaria e internacional. El profesor GARAU SOBRINO expone claramente cuál es el ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, denominado «Bruselas I», para después centrarse en el estudio relativo al capítulo II, relativo a la contratación de los consumidores, entroncando plenamente con el concepto de «turista-perceptor de servicios turísticos». Explica el autor de este capítulo que existen diversos foros que podrían ser aplicables a la contratación turística, atendiendo a la naturaleza del litigio. Si bien existen foros de carácter general (domicilio de la demandada o, en caso de relación contractual, lugar donde debiera haberse cumplido la prestación), existen otros foros de aplicación preferente en materia de consumidores. La definición de «consumidor» la otorga el propio Reglamento, con independencia del concepto que tenga internamente cada uno de los Estados miembros. Así, se requiere que el consumidor adquiera para finalidad diferente de su actividad profesional; y, por otra parte, con relación al objeto del contrato, debe tratarse de una actividad que el profesional realice en el lugar donde está domiciliado el consumidor, o bien que «dirija» actividades a este Estado miembro. Resulta especialmente interesante el estudio que realiza el profesor GARAU SOBRINO sobre lo que significa «dirigir la actividad», y la doctrina del TJUE en este sentido. El autor estudia también las posibilidades de la sumisión expresa a un foro concreto, sus requisitos de admisibilidad y los límites de la misma, así como la problemática que puede existir en relación con el Derecho nacional, para concluir finalmente con el régimen general del art. 16, en caso de ausencia de sumisión. Además, y con carácter novedoso, hace referencia al Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, que sustituyó desde enero de 2015 al Reglamento 44/2001, y a la nueva regulación en la materia y cuya principal novedad es que se amplía el ámbito de aplicación a personas domiciliadas en terceros Estados. La segunda parte del capítulo se refiere a la ley aplicable, fundamentalmente al Reglamento Roma I, distinguiéndose entre el ámbito material y territorial de aplicación, destacando además del principio de universalidad, la posibilidad de que sean las partes las que elijan el derecho aplicable a la relación obligacional (y la posible contradicción de este precepto con la ley española), sin que ello suponga la renuncia a las disposiciones imperativas de la ley del domicilio del consumidor, y que sean protectoras del mismo. Para finalizar, el profesor realiza un interesante análisis sobre las normas de conflicto necesarias para determinar la lex contractus, haciendo un repaso de las posibles acciones que un turista, en su condición de tal, podría interponer.

IV

En definitiva, resulta ésta una interesante obra, que de manera clara expone la autorregulación en el sector turístico, y también los diferentes mecanismos de solución de conflictos, extrajudiciales y judiciales, en esta misma materia. A través de los mismos y de las novedades introducidas recientemente, principalmente con el RD 231/2008, trata de superarse la problemática que siempre ha rodeado a estos conflictos, entre otros, distancia física y gastos del proceso, atendiendo a la escasa cuantía de la que generalmente se trata. Todos los autores dejan entrever que aún queda un largo camino por recorrer por lo que se refiere a autorregulación y solución extrajudicial, y entienden que debe cambiarse la impresión que los empresarios turísticos tienen acerca de estas instituciones, que no consiguen sino mejorar, a su juicio, la imagen pública de los mismos. La actuación de la Administración, con campañas de información y promoción, así como la existencia de incentivos, son fundamentales para introducir de manera contundente mecanismos de autocomposición y heterocomposición extrajudical en el sector turístico.

E.G. de E.