Breus comentaris a la reforma del contracte fix discontinu en el Reial decret llei 32/2021

Breus comentaris a la reforma del contracte
fix discontinu en el Reial decret llei 32/2021[1]*

Antoni Oliver Reus

President de la Sala Social

Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

SUMARI

I. Introducció. II. Les noves modalitats de contracte fix discontinu. 1. El concertat per a la realització de treballs de naturalesa estacional o vinculats a activitats productives de temporada. 2. El concertat per a treballs que no tenen naturalesa estacional ni estan lligats a activitats de temporada però que, essent de prestació intermitent, tenen períodes d’execució certs, determinats o indeterminats. A. Prestació intermitent no estacional ni de temporada. B. Períodes d’execució certs. C. Períodes determinats o indeterminats. 3. Treballs consistents en la prestació de serveis en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius que, essent previsibles, formin part de l’activitat ordinària de l’empresa. A. Prestació de serveis en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius previsibles i que formin part de l’activitat ordinària de l’empresa. B. Períodes d’interrupció de l’activitat. 4. Contracte subscrit entre una empresa de treball temporal i una persona perquè sigui cedida en els termes prevists en l’article 10.2 de la Llei 14/1994. III. Contracte fix discontinu i contracte a temps parcial. IV. Contracte fix discontinu i contractació temporal. V. El contracte de treball. VI. Els convenis col·lectius. VII. La convocatòria. VIII. Acció adequada enfront dels incompliments en matèria de convocatòria. IX. Antiguitat. X. Altres drets de les persones treballadores fixes discontínues i una reflexió final.

I. Introducció

La regulació del contracte de treball fix discontinu es conté en l’article 16 de l’Estatut dels treballadors (ET), que en la redacció anterior al Reial decret llei 32/2021, de 28 de desembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo,[2] posava l’èmfasi en l’existència d’activitats productives de caràcter cíclic, que es repeteixen en el temps, dins del volum normal d’activitat de l’empresa, distingint els casos que l’activitat es repeteix en dates certes i aquells altres en els quals la repetició es produeix en dates incertes.

Per als primers, s’establia una assimilació al contracte a temps parcial i la qualificació com a fix-discontinu es reservava per a treballs de dates incertes, com ara els utilitzats per atendre activitats de temporada, ja fora en el sector turístic o en l’agricultura. No obstant això, amb el temps la figura es va anar estenent de mica en mica a altres tipus d’activitats, com les campanyes d’extinció d’incendis forestals.

Amb la reforma de 2021 desapareix la distinció entre contractes fixos discontinus amb dates d’execució certes i incertes, i el seu objecte s’amplia notablement més enllà de les activitats estacionals o de temporada.

El nou contracte fix discontinu està destinat a complir un paper molt important en el nou panorama de relacions laborals i en la reducció de la temporalitat. Les noves modalitats de contracte fix discontinu haurien de possibilitar una contractació lícita per a activitats que han estat ateses habitualment mitjançant contractació temporal.

Al meu entendre, la reforma laboral, en general, està inspirada en els principis de l’anomenada flexiseguretat,[3] que tracta de potenciar, alhora, la flexibilitat i la seguretat en el mercat laboral, dotant les empreses dels instruments necessaris per adaptar-se a les exigències sempre canviants del mercat, al temps que es millora la protecció dels treballadors entesa aquesta no tant com una conservació del lloc de treball, sinó com una protecció social en els períodes d’inactivitat laboral i una formació que millori les seves capacitats per accedir a llocs de treball de qualitat.

L’ocupació precària no és una característica de les empreses modernes i competitives, adaptades als avanços tecnològics. Sí ho és, en canvi, la necessària flexibilitat per adaptar-se a les exigències del mercat. Però, la flexibilitat en les relacions de treball és simple precarietat quan no va acompanyada d’una garantia dels drets dels treballadors durant la contractació laboral, d’unes eficaces polítiques actives d’ocupació, una protecció social suficient dels treballadors en els períodes d’inactivitat laboral i una millora de la formació.

Són aquests el paràmetres els que, al meu entendre, han guiat la reforma del contracte de treball fix discontinu. No en va és un contracte en què els treballadors es troben en situació legal de desocupació durant els períodes d’inactivitat i el RDL 32/2021 inclou una interpel·lació al Govern de la Nació per a la reforma del sistema de la protecció d’atur del col·lectiu de treballadors fixos discontinus.[4]

Tal com es declara en l’exposició de motius del RDL 32/2021, es pretén assegurar, «además, la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del contrato a través de una mejora de la información sobre la jornada y los períodos de actividad en el contrato de trabajo, otorgando un papel fundamental a la negociación colectiva, entre otros, en relación con régimen de llamamiento o la formación y mejora de empleabilidad de las personas fijas discontinuas durante los periodos de inactividad».

A més, s’estableix que les persones treballadores fixes discontínues tindran la consideració de col·lectiu prioritari per a l’accés a les iniciatives de formació del sistema de formació professional per a l’ocupació en l’àmbit laboral durant els períodes d’inactivitat.[5]

Flexibilitat, estabilitat, protecció social i formació conflueixen en la figura del contracte fix discontinu, que s’ofereix com a instrument molt adequat per aconseguir els objectius de la flexiseguretat. No de bades ha estat una reforma negociada, com ho haurien d’haver estat totes, entre patronal i sindicats, congriant els interessos d’ambdues parts.

Destaca, finalment, la disposició addicional quarta, en què s’autoritza la subscripció de contractes fixos discontinus en les administracions públiques i en les entitats que conformen el sector públic institucional, qüestió —per la seva especial casuística— que no abordaré en aquests breus comentaris.

II. Les noves modalitats de contracte fix discontinu

1. El concertat per a la realització de treballs de naturalesa estacional o vinculats a activitats productives de temporada

És el contracte fix discontinu clàssic, de la definició del qual desapareix tota referència a la repetició de l’activitat en dates certes o incertes.

Per atendre aquests tipus d’activitats de temporada o estacionals no és vàlida la subscripció de contractes de treball a temps parcial. La norma estableix que per atendre aquesta modalitat d’activitat laboral se concertará[6] un contracte fix discontinu. Aquesta obligatorietat ha estat una cosa admesa de manera pacífica i no ha generat cap mena de litigiositat. Però, això no impedeix, com veurem, que els contractes fixos discontinus, en general, i aquests en particular, es puguin subscriure a temps parcial.

2. El concertat per a treballs que no tenen naturalesa estacional ni estan lligats a activitats de temporada però que, essent de prestació intermitent, tenen períodes d’execució certs, determinats o indeterminats

L’àmbit de la contractació temporal després de la reforma queda notablement limitat i amb aquesta modalitat de contracte fix discontinu es pretén dotar les empreses d’un instrument per fer front a situacions per a les quals abans s’utilitzava el contracte temporal per circumstàncies de la producció i el contracte d’obra i servei determinat, sovint sense ajustar-se a la normativa que els regulava.

A més, aquesta modalitat suposa, en la pràctica, la inclusió de les situacions que, fins ara, quedaven regulades per mitjà dels contractes a temps parcial per a treballs fixos i periòdics dins el volum normal d’activitat de l’empresa del derogat article 12.3 ET, els anomenats fixos periòdics.

És important destacar que la subscripció d’aquest tipus de contracte, igual que aquells que estan vinculats a les activitats empresarials de temporada o de naturalesa estacional, no és facultativa per a l’empresari i la norma diu que aquest contracte, igual que els anteriors: «se concertará […] para el desarrollo de aquellos [trabajos] que no tengan dicha naturaleza [estacional o vinculados a la temporada] pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».[7]

El caràcter intermitent de la prestació laboral de serveis i l’existència de períodes d’execució certs, que poden ser determinats o indeterminats, constitueixen les notes característiques d’aquesta modalitat de contracte fix discontinu. Ho és també la naturalesa no estacional o vinculada a la temporada de l’activitat empresarial. Repassem aquestes notes definidores.

A. Prestació intermitent no estacional ni de temporada

Aquesta nota fa referència a l’ampliació del possible objecte del contracte fix discontinu a activitats no estacionals o de temporada. L’estacionalitat[8] és un factor extern al contracte i està necessàriament relacionada amb l’activitat empresarial, mentre que la intermitència[9] pot estar referida tant a la interrupció i repetició de l’activitat empresarial com de la prestació laboral. La intermitència es dona sempre en activitats empresarials de caràcter estacional o vinculades a la temporada, però quan es dona en activitats empresarials no estacionals ens trobem pròpiament en l’àmbit d’aquesta segona modalitat contractual.

Algun autor ha considerat que la intermitència ve determinada sempre per algun tipus de raó objectiva, al marge de la voluntat empresarial, que justifiqui l’alternança entre períodes d’activitat i inactivitat.[10] Però aquesta interpretació no s’acaba d’avenir amb el tenor literal de la norma. La Llei parla de treballs de prestación intermitente i no d’activitats empresarials d’execució intermitent. I també en l’exposició de motius de la norma es fa referència a la naturalesa de la prestació laboral.[11]

Això no obstant, la intermitència de la prestació laboral és normalment conseqüència de la intermitència de l’activitat empresarial que justifica la contractació o d’una altra raó de tipus objectiu. No pareix acceptable una intermitència de la prestació laboral per simple caprici, i en tot cas aquesta modalitat contractual no pot donar cobertura a actuacions abusives o en frau de llei com les que a vegades s’han produït en la contractació fixa discontínua amb curtes interrupcions de l’activitat coincidents, per exemple, amb les festivitats de Nadal.

En condicions normals, la intermitència derivarà sempre d’una decisió empresarial relacionada amb la forma de gestionar i organitzar l’activitat productiva, que inclou el reclutament de treballadors i la determinació de la prestació laboral.

Partint d’aquesta idea, altres autors entenen que la intermitència en aquesta segona modalitat de contracte fix discontinu ve determinada per les característiques de la prestació laboral pactada[12] i no per factors externs al contracte.

Dit d’una altra manera, en l’anterior modalitat de contracte fix discontinu la intermitència és una característica de l’activitat empresarial, estacional o de temporada, que justifica i obliga la subscripció d’un contracte fix discontinu, i en aquesta segona modalitat la intermitència seria una característica de la prestació laboral pactada.

Aquesta interpretació és coherent amb la modificació del tercer paràgraf de l’article 16.1 ET. Abans s’ordenava que en el contracte de treball es fes una indicació de la durada estimada de l’activitat en referència a l’activitat empresarial. En la nova redacció de l’apartat 2, la referència ho és a l’actividad laboral.[13]

En la meva opinió, quan la contractació és per atendre una activitat empresarial no estacional de caràcter intermitent serà obligada la subscripció d’un contracte fix discontinu, però això no ha d’impedir que les parts puguin pactar una prestació de serveis intermitent, fins i tot en l’àmbit d’activitats de caràcter continu o permanent, sempre que els treballadors quedin adequadament protegits en els períodes d’inactivitat productiva. Aquesta protecció només es dona actualment en el contracte fix discontinu i no en el contracte a temps parcial.[14]

D’aquesta forma es compagina la flexibilitat per l’empresari en l’organització de l’activitat productiva amb l’estabilitat en l’ocupació i la protecció dels treballadors en els períodes d’inactivitat. La flexiseguretat, com he avançat al començament, ha inspirat en la meva opinió la reforma laboral. A més, poden donar-se situacions on conflueixin els interessos de les dues parts en el pacte d’una prestació laboral intermitent; per exemple, en treballs especialment exigents que requereixin majors períodes d’inactivitat o la concurrència de circumstàncies relacionades amb la formació, el reciclatge o millora de les capacitats laborals.

Ara bé, sigui quina sigui la interpretació per la qual ens decantem, el principal problema és el de la distinció entre aquest tipus de contracte i el contracte a temps parcial vertical, ja que una prestació intermitent, pròpia del contracte fix discontinu, és aquella en què només es treballa alguns mesos, setmanes o dies a l’any, la qual cosa és també la nota característica de la parcialitat vertical.

Els problemes interpretatius són inevitables perquè el contracte fix discontinu és en realitat un contracte a temps parcial i així ho va interpretar el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, quan va resoldre sobre l’antiguitat dels treballadors fixos discontinus a la llum del que s’estableix en l’Acord marc sobre el treball a temps parcial conclòs per la Unió de Confederacions de la Indústria de la Comunitat Europea, el Centre Europeu de l’Empresa Pública i la Confederació Europea de Sindicats.[15]

No obstant això, en el nostre ordenament nacional, el règim jurídic dels contractes fixos discontinus i el dels contractes a temps parcial no és coincident i existeixen diferències importants. Una de les més notables diferències potser la trobem en el règim de protecció per atur. Com acabem de veure, mentre que els treballadors a temps parcial no es troben en situació legal de desocupació amb dret a prestació d’atur en els períodes d’inactivitat, els treballadors fixos discontinus sí que es consideren en situació legal de desocupació durant els períodes d’inactivitat i gaudeixen, per això, de protecció per aquesta contingència. Per tant, és important establir quina és la normativa aplicable en cada cas. Més endavant abordaré aquesta qüestió.

B. Períodes d’execució certs

Amb això s’exclou el risc que amb aquesta modalitat de contracte fix discontinu es pugui introduir en el nostre ordenament jurídic el contracte de treball a convocatòria o de 0 hores, perquè no es pot signar vàlidament el contracte de treball per a una prestació de serveis incerta,[16] que s’ignora o desconeix si es produirà o no. L’article 16.2 ET apunta també en el mateix sentit i permet parlar d’una activitat certa i suficientment identificada.

La necessitat que existeixi una prestació de serveis certa és, en general, un requisit indefugible per a la vàlida concertació d’un contracte de treball.

Acceptar la possibilitat de pactar una prestació de serveis incerta seria tant com deixar a l’arbitri d’un dels contractants l’execució del contracte, la qual cosa està proscrita per l’article 1256 CC i, a més, pot entrar en contradicció amb el dret a l’ocupació efectiva consagrat en l’article 4.2.a) ET.

C. Períodes determinats o indeterminats

Aquest tret distintiu és conseqüència de la desaparició de la distinció entre fix discontinu i fix periòdic proclamada en l’exposició de motius de la norma.[17]

Però, la indeterminació no pot ser absoluta perquè, com hem dit, en el contracte de treball ha d’identificar-se el període d’activitat, al manco amb caràcter estimat, i en el conveni col·lectiu o en l’acord d’empresa s’han d’establir els criteris objectius de la convocatòria. A més, a l’inici de cada any natural l’empresa ha de donar a conèixer a la representació legal de les persones treballadores el calendari amb les previsions de convocatòria anual.[18]

3. Treballs consistents en la prestació de serveis en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius que, essent previsibles, formin part de l’activitat ordinària de l’empresa

Amb aquesta modalitat de contracte fix discontinu es dona sortida a les empreses que es dediquen a la prestació de serveis per a tercers en el marc de contractes mercantils o administratius, i sobretot a la situació en què la STS de 29 de desembre de 2020 (rec. 240/2018) va deixar als contractes per obra o servei determinat subscrits per atendre aquest tipus de prestació de serveis a l’empara de l’anterior doctrina jurisprudencial.[19]

Es tracta de contractes la terminació dels quals per extinció de la contracta no estaria justificada perquè han esdevingut fraudulents i que, amb la nova normativa, podran adaptar-se a contractes fixos discontinus abans de l’entrada en vigor de la nova legislació als tres mesos de la seva publicació en el BOE (30/12/2021).[20] Crec que el procés de transformació es va iniciar en el moment mateix de la publicació del RDL 32/2021. A més, després de la reforma laboral ha desaparegut el contracte per obra o servei determinat.

No obstant això, la subscripció de contractes temporals per fer front a prestacions de servei en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius no queda completament vedada tot i el que s’estableix en l’últim paràgraf de l’article 15.2 ET.[21]

A diferència del que passa amb les dues modalitats anteriors de contracte fix discontinu, en aquest cas s’estableix que es podran subscriure contractes fixos discontinus i no que s’hauran de concertar necessàriament contractes d’aquesta naturalesa.

Vegem les notes característiques d’aquesta modalitat contractual i en quina mesura continua sent possible la subscripció de contractes temporals per a prestacions de serveis en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius.

A. Prestació de serveis en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius previsibles i que formin part de l’activitat ordinària de l’empresa

La prestació de serveis s’ha de desenvolupar per a tercers a través de contractes administratius o mercantils. Però, a més, ha de tractar-se de serveis previsibles i que formin part de l’activitat ordinària de l’empresa.

La incògnita és la del tipus de contracte adient per atendre activitats imprevisibles o que no formin part de l’activitat ordinària de l’empresa. La resposta a aquesta incògnita l’hem de cercar en l’article 15 ET, perquè fora del casos on sigui legalment possible la contractació temporal, l’única possibilitat ajustada a la lletra de la Llei seria el contracte ordinari fix d’activitat permanent.

No aprofundiré en aquesta qüestió, que em genera més d’un dubte, perquè suposaria abordar un dels altres punts fonamentals de la reforma com és el de la contractació temporal i això excedeix de molt l’abast d’aquests comentaris a la reforma. Només un apunt: la contractació temporal en el marc de l’execució de contractes mercantils o administratius serà possible, d’una banda, per fer front a activitats de caràcter imprevisible, és a dir, que no són susceptibles de ser previstes. També per fer front a activitats que surten del que és habitual,[22] la qual cosa inclou, des del meu punt de vista, les activitats extraordinàries per la magnitud de l’encàrrec i les que ho són pel seu caràcter ocasional.

Ben segur, seran els tribunals els que hauran de resoldre sobre les situacions concretes que es presentin a la seva consideració.

B. Períodes d’interrupció de l’activitat[23]

A diferència del que passa amb les altres modalitats de contractes fixos discontinus, en aquest cas els períodes d’interrupció de l’activitat no poden superar els tres mesos, tret que s’adoptin les mesures contemplades en l’ordenament jurídic per fer front a causes ETOP o de força major.

No hi ha inconvenient, al meu entendre, que els convenis col·lectius sectorials puguin ampliar el termini de tres mesos. Crec, també, que no hi ha dubte que la interrupció de la contractació només pot tenir lloc quan finalitza el contracte mercantil o administratiu que el justifica.

D’altra banda, cal preguntar-se què passa quan la prestació de serveis es produeix de manera continuada durant diverses anualitats. El Tribunal Suprem va entendre que, en aquests casos, es desnaturalitza la figura del fix discontinu.[24] Al meu parer, mentre l’activitat es desenvolupa dins d’una mateixa contracta podria mantenir-se la naturalesa fixa discontínua del contracte encara que es perllongui durant més d’una anualitat, però, quan el treballador va passant d’una a l’altra contracta sense solució de continuïtat sembla que aquesta doctrina jurisprudencial hagi de mantenir-se i que el contracte de treball s’hagi d’entendre transformat en contracte fix d’activitat permanent.

4. Contracte subscrit entre una empresa de treball temporal i una persona perquè sigui cedida en els termes prevists en l’article 10.2 de la Llei 14/1994

No existeix cap dubte que els contractes de posada a disposició s’han d’ajustar als requisits marcats per la normativa en matèria de contractes temporals.

La importància d’aquesta novetat resideix en l’autorització d’aquest tipus de contracte contràriament a allò que va declarar el Tribunal Suprem en Sentència de 28 de juliol 2020 (rec. 3898/2017) interpretant la normativa anterior.

III. Contracte fix discontinu i contracte a temps parcial

Com ja he avançat, aquesta és una de les qüestions que presenta majors dificultats, especialment respecte de la segona de les modalitats de contracte fix discontinu a la qual m’he referit.

La qüestió hem d’abordar-la partint del manteniment del contracte a temps parcial i la seva regulació. L’article 12 ET no ha estat pràcticament modificat, excepte en un punt aparentment irrellevant, en suprimir-se l’apartat tercer que establia el caràcter indefinit dels contractes a temps parcial subscrits per a la realització de treballs fixos i periòdics dins del volum normal d’activitat de l’empresa.

Aquesta supressió és coherent amb la supressió de la distinció entre contractes per a treballs fixos discontinus que es repeteixen en dates certes i els que no es repeteixen en dates certes. I això és important, com hem vist, perquè significa que els contractes a temps parcial per a treballs fixos i periòdics dins el volum normal d’activitat de l’empresa són ara contractes fixos discontinus sense matisos.

Tenim, per tant, dos contractes de treball en què la prestació de serveis es desenvolupa durant un nombre de dies, setmanes o mesos a l’any, inferior a la jornada ordinària de treball. No presenten problemes de distinció la parcialitat horitzontal i la discontinuïtat.

Algunes veus assenyalades de la doctrina han entès que l’opció per l’una o l’altra forma de contractació és lliure per a les parts contractants.[25] Estic d’acord amb algun matís.

No és un inconvenient per acceptar una possible lliure elecció del tipus de contracte el que davant una mateixa situació jurídica l’autonomia de la voluntat es pugui lliurement optar per diferents tipus de contracte. Això ja passa amb altres situacions, com aquelles que permeten la subscripció de contractes temporals però no impedeixen la subscripció de contractes indefinits.

Però, una llibertat d’elecció absoluta no encaixa en el tenor literal de la norma que, com hem vist, quan es tracta d’atendre treballs de prestació intermitent amb períodes d’execució certs, determinats o indeterminats, ordena la subscripció de contractes fixos discontinus.

Crec que no és dubtosa l’obligació de subscriure contractes fixos discontinus i no contractes a temps parcial quan existeix un factor extern al contracte de treball, aliè al que puguin pactar les parts, que determina la intermitència de la prestació laboral. Un factor determinat per l’activitat de l’empresa, ja sigui la temporada o l’estacionalitat de l’activitat empresarial. Es tracta de la primera de les modalitats contractual que hem vist.

I també en la segona modalitat contractual quan el contracte se subscriu per fer front a activitats empresarials de caràcter intermitent. Pensem, per exemple, en els diferents espectacles d’un teatre.

Però, si entenem que la segona modalitat de contracte fix discontinu no està necessàriament condicionada a l’existència d’un factor extern al contracte les parts podrien, potser, en aquests casos optar entre un contracte fix discontinu o un a temps parcial. Decauria l’obligació de subscriure un contracte fix discontinu però la seva subscripció no quedaria vedada. En tot cas, la parcialitat vertical queda molt limitada.

En l’àmbit dels contractes fixos discontinus la parcialitat vertical no ha desaparegut però queda sotmesa a l’habilitació via conveni col·lectiu sectorial.[26] Aquesta situació ja es donava abans de la reforma tot i que només en l’àmbit de l’única modalitat de fixos discontinus aleshores existent.

El problemes els trobem en prestacions laborals d’execució intermitent en activitats empresarials de caràcter continu. Quan no hi ha cap factor extern al contracte que obligui a la subscripció d’un contracte fix discontinu.

Aquí es produeix una evident col·lisió entre l’article 12 ET i l’article 16 ET, perquè en ambdós casos l’objecte del contracte és una prestació de serveis alguns dies, setmanes o mesos a l’any.

Per salvar aquesta col·lisió més que antinòmia se m’ocorren dues possibles interpretacions. La primera seria la ja apuntada d’acceptar la llibertat de les parts per subscriure un contracte fix discontinu o a temps parcial. La segona és la impossibilitat de subscriure un contracte a temps parcial vertical donat el caràcter imperatiu de l’article 16 ET.

En la meva opinió, la segona és la posició que, tot i no acabar d’encaixar en el manteniment de la parcialitat vertical en l’article 12 ET, s’hauria d’obrir camí per evitar un tractament diferenciat entre persones que desenvolupen una prestació laboral amb períodes d’execució intermitents, determinants o no determinats. El tractament diferenciat de les persones treballadores a temps parcial ja ha estat corregit en més d’una ocasió pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea en apreciar discriminació indirecta per raó del sexe, donat que és una forma de contractació en la qual les persones contractades són majoritàriament dones.

Com he avançat ut supra, la flexibilitat que permet a l’empresari optar per una prestació de serveis intermitents hauria d’anar acompanyada d’una adequada protecció del treballador en els períodes d’inactivitat productiva i ara, reformat l’article 267.1.d) LGSS, ja només tenen la consideració de situacions legals d’atur els períodes d’inactivitat productiva dels fixos discontinus i, en cap cas, la dels treballadors a temps parcial.

IV. Contracte fix discontinu i contractació temporal

Ja m’he referit abans a aquesta qüestió en la modalitat del contracte fix discontinu en el marc de l’execució de contractes mercantils i administratius deixant per a un altre estudi la reforma de la contractació temporal.

En tot cas, no hem de perdre de vista que després de la reforma el contracte de treball es presumeix concertat per temps indefinit,[27] cosa que significa que només podran concertar-se contractes de treball de durada determinada en relació amb activitats de temporada, d’execució intermitent, lligades a l’execució de contractes administratius mercantils o subscrits per empreses de treball temporal quan concorren les circumstàncies de la producció o les necessitats de substitució previstes en l’article 15 ET.

V. El contracte de treball

El contracte de treball fix discontinu ha de formalitzar-se per escrit. A més, ha d’incloure una descripció dels elements essencials de l’activitat laboral, entre d’altres, la durada del període d’activitat, la jornada i la seva distribució horària, si bé aquests últims podran figurar amb caràcter estimat, sense perjudici de la seva concreció en el moment de la convocatòria (el llamamiento).[28]

En l’anterior redacció de l’article 16.3 ET ja s’establia que el contracte de treball havia d’incloure una indicació sobre la durada estimada de l’activitat, la jornada laboral i la seva distribució horària de manera orientativa. Però, a més, s’ordenava que es fes una indicació sobre la forma i l’ordre de la convocatòria segons l’establert en el conveni col·lectiu, la qual cosa s’ha suprimit potser solament perquè ara tal indicació ha de fer-se en pacte d’empresa i, a falta de pacte, en conveni col·lectiu.

En la meva opinió, l’ampliació del contracte fix discontinu a activitats empresarials que no són estacionals o de temporada ha dut al legislador a afinar una mica més en la identificació de l’activitat. No es tracta, per descomptat, d’establir el que es coneix com a garantia d’ocupació. Es tracta d’una estimació i això no encaixa en el concepte de garantia d’ocupació. Això es deixa en mans de la negociació col·lectiva d’àmbit sectorial i es denomina período mínimo de llamamiento anual.[29] No obstant això, en el contracte de treball pot millorar-se el contingut del conveni i també es pot pactar una garantia d’ocupació no prevista en el conveni col·lectiu sectorial.

El que ordena la norma és la identificació de l’activitat que justifica la subscripció dels contractes fixos discontinus, la qual després de la reforma pot ser molt variada.

En tot cas, la identificació de l’activitat és, com he apuntat més amunt, una garantia del caràcter cert de la prestació i de la impossibilitat de transformar el contracte fix discontinu en un contracte a convocatòria.

A més es dona compliment a l’article 10 de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de juny de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que obliga a l’existència d’una previsibilitat mínima de treball, fins i tot per a patrons de treball totalment o majoritàriament imprevisibles.

VI. Els convenis col·lectius

Els convenis col·lectius han d’establir els criteris objectius i formals pels quals ha de regir-se la convocatòria. A falta de conveni col·lectiu tal previsió ha d’establir-se en acord d’empresa. En tractar la convocatòria tornarem sobre aquesta qüestió.

És un pacte col·lectiu necessari, però si no existeix podrà acudir-se a criteris com la data habitual de la convocatòria, la contractació d’altres treballadors o l’inici de l’activitat. Però, en tot cas, la falta de previsió sembla que haurà de perjudicar a qui va incomplir l’obligació de pactar-la.

Ja hem vist que en la regulació pròpia del contracte fix discontinu lligat a una contracta hi ha una remissió als convenis col·lectius sectorials, que podran fixar el termini màxim d’inactivitat entre contractes. Però s’estableix un termini màxim en absència de previsió convencional. Sembla que el conveni podrà ampliar el termini.

S’obre la possibilitat que els convenis col·lectius d’àmbit sectorial estableixin una borsa sectorial d’ocupació.[30]

Es podrà acordar, també mitjançant els convenis col·lectius d’àmbit sectorial, quan les peculiaritats del sector així ho justifiquin, la celebració a temps parcial dels contractes fixos discontinus, la qual cosa ja estava prevista en la normativa anterior. Al meu entendre, sense aquest acord col·lectiu no hi ha possibilitat de concertar contractes fixos discontinus a temps parcial.

Els convenis col·lectius d’àmbit sectorial podran establir també l’obligació de les empreses d’elaborar un cens anual del personal fix discontinu.

Aquests convenis podran incloure així mateix un període mínim d’ocupació anual, al qual ja ens hem referit, i una quantia per fi d’ocupació quan aquest coincideixi amb la terminació de l’activitat i no es produeixi, sense solució de continuïtat, una nova convocatòria.[31]

El període mínim d’ocupació efectiva és una cosa que ja existeix, per exemple, en el conveni col·lectiu d’hostaleria de les Illes Balears. En canvi, la indemnització per fi de convocatòria és una novetat que sembla respondre a la finalitat de les noves modalitats contractuals destinades de substituir la contractació temporal per a la qual existia una indemnització al final del contracte.

És difícil saber quina serà l’efectivitat d’aquesta habilitació per establir una indemnització per terminació de l’activitat, però el que crida l’atenció és que el legislador contempli la prestació de serveis dels fixos discontinus sense solució de continuïtat i mitjançant successives convocatòries. Al meu entendre, això és una cosa que no podrà produir-se de manera reiterada durant successives anualitats sense que es desnaturalitzi el contracte fix discontinu tal com ho ha entès la jurisprudència.[32]

Finalment, desapareix la previsió que els convenis col·lectius d’àmbit sectorial puguin establir els requisits i especialitats per a la conversió de contractes temporals en contractes fixos discontinus. Es tracta d’una previsió que no encaixa en la nova regulació de la contractació temporal i de la que es va abusar molt en el passat.

VII. La convocatòria

En la meva opinió, la nova regulació és aplicable a totes les convocatòries des de l’entrada en vigor de la norma, atès que en les disposicions transitòries del RDL 32/2021 no s’estableix cap limitació amb vista al manteniment de les regles de convocatòria vigents en el moment de la subscripció dels contractes.

Hem vist que mitjançant conveni col·lectiu o, en el seu defecte, acord d’empresa, s’establiran els criteris objectius i formals pels quals ha de regir-se la convocatòria de les persones fixes-discontínues.

La convocatòria s’ha de fer per escrit o per un altre mitjà que permeti deixar constància de la notificació a la persona interessada amb les indicacions precises de les condicions de la seva incorporació, i amb una «antelació adequada».[33] Aquest és un concepte indeterminat que haurà de ser valorat en cada cas en atenció a les circumstancies concurrents, però allò raonable és que la convocatòria es faci tan aviat com es tenguin clares les dates de la incorporació.

A més, l’empresa ha de traslladar a la representació legal de les persones treballadores, amb la suficient antelació, a l’inici de cada any natural, un calendari amb les previsions de convocatòria anual, o, en el seu cas, semestral, així com les dades de les altes efectives de les persones fixes discontínues una vegada es produeixin.[34]

D’altra banda, la convocatòria no es pot ometre per la concurrència de causes ETOP o de força major, sinó que s’han de fer servir els mecanismes que ofereix l’ordenament jurídic per fer front a aquestes situacions. El fet que això només estigui concretament previst per a la tercera modalitat de contracte fix discontinu, quan s’ultrapassa el termini màxim d’inactivitat,[35] podria dur a la idea que fora d’aquests casos es pot prescindir d’aquells mecanismes per retardar o ometre la convocatòria. En la meva opinió no s’ha vist afectada la doctrina jurisprudencial en la matèria.[36]

És aquesta una situació que s’ha donat durant la pandèmia, fins i tot en la nostra comunitat autònoma malgrat la Instrucció del conseller de Model Econòmic, Turisme i Treball, sobre la inclusió de determinats col·lectius de treballadors fixos discontinus del sector d’hostaleria i activitats accessòries en els expedients de regulació temporal d’ocupació previstos en els articles 22 i 23 del Reial decret llei 8/2020.

No repassaré els diversos problemes que s’han generat com a conseqüència de la falta de convocatòria o de no inclusió en els ERTOS dels treballadors fixos discontinus o dels treballadors amb contractes eventuals en frau de llei que tenien veritable naturalesa fixa discontínua. Em limitaré, a continuació, a examinar la qüestió de l’acció adequada en cas d’incompliments empresarials en matèria de convocatòria i de la caducitat de l’acció després de la reforma laboral.

Abans, un apunt sobre les dificultats que poden presentar-se quan es tracta d’activitats intermitents en les quals només es treballa alguns dies. Pensem, per exemple, en una sala de festes que només obre de dijous a diumenge.

Tractant-se d’una prestació lligada a una activitat de caràcter intermitent s’haurà de concertar un contracte fix discontinu, però no veig inconvenient perquè en el contracte de treball puguin quedar concretats i completament determinats els períodes d’activitat. L’obligació de dur a terme la convocatòria per escrit i amb antelació adequada no sembla que tanqui la possibilitat que en el mateix contracte es concretin les dates de les successives convocatòries. En tot cas, la realitat en cada empresa pot ser molt variada i una concreció d’aquestes característiques no sempre serà factible.

VIII. Acció adequada enfront dels incompliments en matèria de convocatòria

Aquest és un dels aspectes importants de la reforma del contracte fix discontinu. En l’anterior normativa s’establia que, en cas d’incompliment en matèria de convocatòria, la persona treballadora podia reclamar en procediment d’acomiadament iniciant-se el termini de caducitat des del moment en què tingués coneixement de la falta de convocatòria.

Fins i tot en els supòsits en els quals no hi ha pròpiament una extinció del contracte, com els de convocatòria tardana, es va entendre que l’acció adequada era la d’acomiadament[37] i si el que es produïa era una falta de convocatòria massiva de treballadors fixos discontinus havia de tramitar-se com a acomiadament col·lectiu si responia a causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció i es produïa en número igual al llindar establert per a aquest acomiadament.[38]

La reforma afecta la determinació del dies a quo pel còmput del termini de caducitat i obre la possibilitat d’utilitzar altres accions en establir en l’últim paràgraf de l’apartat 3 de l’article 16 ET el següent: «Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen».

En vista de la nova regulació crec que poden establir-se alguns criteris com els següents:

– Les empreses han de convocar els treballadors fixos discontinus per l’ordre establert en els convenis col·lectius o pactes d’empresa cada vegada que es reinicia l’activitat que justifica la contractació.

– La convocatòria, a més, s’ha de fer per escrit i amb antelació adequada.

– Si no hi ha convocatòria per escrit, l’acció adequada continua sent la d’acomiadament seguint la doctrina jurisprudencial en la matèria i el treballador no té l’obligació d’acceptar una convocatòria tardana.[39]

– Si el treballador, no obstant això, accepta la incorporació tardana, l’acció d’acomiadament ja plantejada quedarà limitada al pagament dels salaris fins a la data d’incorporació per satisfacció extraprocessal parcial de la pretensió.

– Si quan es produeix la convocatòria tardana no s’ha exercitat encara l’acció d’acomiadament, podrà exercitar-se una acció en reclamació dels salaris deixats de percebre, regularització d’obligacions en matèria de Seguretat Social i altres perjudicis que s’hagin pogut causar.

– En aquells casos en els quals sigui palesa la inexistència de voluntat de rescindir la relació laboral, per tractar-se d’una falta de convocatòria comunicada i motivada en tal sentit, podem acceptar que l’acció adequada és l’ordinària o la de conflicte col·lectiu.

Potser també no sigui l’acció d’acomiadament l’adequada quan no ens troben davant una situació d’extinció sinó de suspensió de la relació laboral.

Fins i tot abans de la reforma laboral s’ha entès per alguns tribunals que davant la falta de convocatòria dels fixos discontinus i correlativa inclusió en els ERTOS l’acció de conflicte col·lectiu era l’adequada per reclamar aquesta inclusió.[40]

Un altre supòsit en què pot ser acceptable el plantejament d’una acció de reclamació de danys i perjudicis és el dels treballadors que es troben en situació d’incapacitat temporal a l’inici de la temporada i no són convocats per aquesta raó, a la qual cosa em referiré posteriorment.

– Sempre que l’acció adequada és la d’acomiadament el termini de caducitat no pot començar a córrer fins que el treballador pren cabal coneixement de la seva falta de convocatòria.

Per tant, en tots els casos en què no hi ha convocatòria, el termini de caducitat no comença a córrer fins que el treballador té coneixement de l’incompliment.

Es tracta d’un acomiadament tàcit i per apreciar la caducitat de l’acció cal l’existència d’un acte exprés o concloent de l’empresa que posi en evidència de manera inequívoca la decisió de no convocar el treballador,[41] quedant al marge els supòsits en què existeix una data preestablerta per a la convocatòria en el mateix contracte.

No basta, en canvi, perquè comenci a córrer la caducitat que el conveni fixi un termini des de la data habitual de convocatòria a partir del qual el treballador podrà reclamar per acomiadament.[42] No és acceptable que l’incompliment empresarial per omissió de l’obligació de convocar per escrit el treballador acabi jugant a favor de l’incomplidor.

– Finalment, mereix un especial comentari la situació dels treballadors que es troben en situació d’incapacitat temporal en el moment de la convocatòria.

Una antiga jurisprudència,[43] seguida en diverses ocasions per la Sala Social el Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears, va declarar l’existència d’acomiadament per falta de convocatòria dels treballadors en situació d’incapacitat temporal, encara que les conseqüències de l’acomiadament quedaven limitades a l’obligació de donar d’alta el treballador a la Seguretat Social, no començant a córrer el termini de caducitat fins que la persona treballadora causa alta perquè fins a aquest moment està impedida per desenvolupar la seva activitat laboral.

Aquesta doctrina jurisprudencial ha estat recentment rectificada[44] en el cas d’una treballadora d’un centre escolar que venia desenvolupant la seva activitat mitjançant contractes temporals en frau de llei, que no va ser convocada a l’inici del curs i no va exercitar l’acció d’acomiadament pel fet de trobar-se en situació d’incapacitat temporal i no en situació de poder desenvolupar la feina. El Tribunal Suprem declara que, en haver exercitat l’acció una vegada obtinguda l’alta mèdica, havia transcorregut el termini de caducitat.

Aquesta Sentència aplica la normativa anterior a la reforma. Tal vegada, després de la reforma, aquest sigui un dels supòsits en què l’acció adequada sigui la de reclamació d’alta a la Seguretat Social i la de pagament del subsidi sense perjudici d’accedir a la modalitat de pagament directe davant un eventual incompliment empresarial. Només després de l’alta mèdica s’iniciaria el termini de caducitat de l’acció adequada, llavors sí la d’acomiadament, si no es produeix la reincorporació. No hem de perdre de vista que durant la situació d’incapacitat laboral el contracte de treball està suspès i que, en aquesta situació, no són exigibles les obligacions recíproques de les parts en relació amb la prestació de serveis i pagament de salari, com reconeix el Tribunal Suprem en la seva Sentència. No obstant això, és només una hipòtesi.

– Sembla recomanable en aquests moments inicials després de la reforma exercitar les dues accions sempre que existeixin dubtes sobre quina és l’adequada i, en tot cas, la d’acomiadament en estar sotmesa a termini de caducitat, encara que el tribunal hauria d’aplicar, si escau, la previsió de l’article 102.2 de la Llei 36/2011, de 10 d’octubre, reguladora de la jurisdicció social.

Un apunt final. L’elecció de l’acció d’acomiadament es pot convertir en una arma de doble tall per a treballadors d’escassa antiguitat, perquè la diferència de costos d’una readmissió i una extinció del contracte indemnitzada després d’obtenir una sentència estimatòria pot dur l’empresa a optar per aquesta segona alternativa. Aquest és un dels problemes que s’ha posat clarament de manifest en les no incorporacions dels treballadors fixos discontinus en els ERTOS. Amb la nova normativa, també quan el que es reclama és la inclusió en un ERTO, es podria concloure que l’acció adequada és la declarativa.

IX. Antiguitat

Aquesta és també una qüestió de notable importància i que l’article 16 regula per primera vegada en el paràgraf segon de l’apartat 6 de la següent manera: «Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

Al meu entendre, en aquest punt la reforma no ha fet més que recollir la recent doctrina jurisprudencial en la matèria. La STS de 19 de novembre de 2019 (RCUD 2309/2017), seguida d’altres posteriors, va recollir la doctrina continguda en la Interlocutòria del TJUE de 15 d’octubre de 2019 (assumptes acumulats c-439/18 i c-472/18), per reconèixer com a antiguitat, a l’efecte de meritació de triennis, tot el temps transcorregut des de la subscripció del contracte i no només el temps d’efectiva prestació de serveis.

En la posterior STS de 30 de juliol de 2020 (rec. 324/2018) es va matisar l’anterior doctrina en relació amb la indemnització per acomiadament, declarant que per al seu càlcul només s’havia de prendre en consideració el temps d’efectiva prestació de serveis.

L’antiguitat del treballador en l’empresa és un paràmetre que es pren en consideració per al reconeixement de molts diversos drets. A més de la seva consideració per a la meritació de triennis i per al càlcul de la indemnització per acomiadament, es pren també en consideració a efectes de promoció o de preferències dels treballadors en situacions molt diverses. Caldrà examinar en cada cas concret si l’eventual tracte diferenciat dels treballadors fixos discontinus respon a criteris d’objectivitat, proporcionalitat i transparència.

X. Altres drets de les persones treballadores fixes discontínues i una reflexió final

A més dels aspectes que he anat tractant, després de la reforma, l’article 16 ET reconeix expressament el dret a la igualtat de les persones treballadores fixes discontínues,[45] un concret deure d’informació sobre l’existència de llocs de treballs vacants de caràcter fix ordinari a l’efecte de la transformació voluntària del contracte fix discontinu[46] i la consideració de les persones treballadores fixes discontínues com a col·lectiu prioritari per a l’accés a les iniciatives del sistema de formació professional per a l’ocupació en l’àmbit laboral durant els períodes d’inactivitat.[47]

Així mateix, com hem vist al principi, s’estableix l’obligació del Govern de la Nació de reformar la regulació de la protecció per atur del col·lectiu de fixos discontinus.[48]

La reforma ha ampliat notablement l’àmbit d’aplicació del contracte fix discontinu en el qual conviuen la flexibilitat i l’adaptabilitat a les necessitats de l’activitat empresarial amb l’estabilitat, transparència i previsibiltat de la relació laboral i la protecció per desocupació i la formació en els períodes d’inactivitat. La posada en pràctica de la nova normativa serà la que demostri si l’aposta per la contractació fixa discontínua ha estat encertada. Serà també aquesta pràctica la que farà aflorar els vertaders problemes interpretatius que els tribunals hauran de resoldre.

  1. * Article sotmès a avaluació cega: 13.05.2022. Acceptació final: 07.06.2022.
  2. S’ha admès a tràmit el recurs d’inconstitucionalitat núm. 2191-2022 contra aquest RDL (BOE núm. 137, de 9 de juny).
  3. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la Seguridad {SEC(2007) 861} {SEC(2007) 862} [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A52007DC0359].
  4. Disposició final sisena del RDL 32/2021: «El Gobierno regulará, en el marco de la reforma del nivel asistencial por desempleo, las modificaciones necesarias para mejorar la protección del colectivo de fijos-discontinuos, permitiéndoles el acceso a los subsidios por desempleo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social protegidos por la contingencia de desempleo».
  5. Article 16.8 ET.
  6. Article 16.1, primer paràgraf, ET.
  7. Ídem nota anterior.
  8. Segons la RAE: «Estacionalidad. Relación de dependencia con respecto a un período de tiempo concreto; p. ej. con respecto a una estación del año. Estacionalidad de las cosechas, del paro».
  9. La RAE la defineix com a la qualitat d’intermitent, i «intermitente. 1. Que se interrumpe o cesa y prosigue o se repite».
  10. GOERLICH PESET, J. M.ª Contrato fijo-discontinuo: ampliación de supuestos y mejora de sus garantías. Labos. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, vol. 3, núm. extra 0 (2022).
  11. «De esta manera, la presente normativa afina su definición de forma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».
  12. BELTRAN DE HEREDIA, I. Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021) [https://ignasibeltran.com/la-contratacion-temporal-laboral/#3221b].
  13. Article 16.2 ET.
  14. L’article 267.1.d) del Reial decret legislatiu 8/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general de la Seguretat Social (LGSS), en la redacció introduïda per l’article 3.3 del RDL 32/2021, inclou només com a situació legal d’atur els períodes d’inactivitat productiva del treballadors fixos discontinus, suprimint la menció als que realitzen treballs fixos i periòdics que es repeteixen en dates certes.
  15. Interlocutòria del TJUE de 15 d’octubre de 2019 (c-439/18 i c-472/18).
  16. Segons la RAE: «Incierto: 1. No seguro, dudoso. 2. Desconocido, no sabido, ignorado. 3. No cierto o no verdadero».
  17. «En definitiva, no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico […]».
  18. Article 16.3, paràgraf segon, ET.
  19. STS (Sala Quarta) de 15 de gener de 1997 (rec. 3827/1997).
  20. Quant a l’entrada en vigor, vid. disposició final octava del RDL 32/2021.
  21. Article 15.2, últim paràgraf, ET: «No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores».
  22. La RAE defineix: «Ordinario. 1. Común, regular y que sucede habitualmente».
  23. Article 16.4 ET: «Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

    En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma».

  24. STS (Sala Quarta) de 28 d’octubre de 2020 (RCUD 4364/2018).
  25. BALLESTER PASTOR, M.ª A. La reforma laboral de 2021. Más allá de la crónica. Madrid: Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2022: «La principal novedad es que el nuevo art. 16 ET admite también la posibilidad de que los contratos de fijos discontinuos den cobertura a trabajos con periodo de ejecución cierto y también determinado, un supuesto que parece alejarse de la institución del llamamiento pero que no tiene porqué alejarse del concepto de fijo discontinuo, al menos si las partes no quieren.

    Ello implica que, en aquellos casos en que el momento de prestación de servicios sea cierto y la duración de los servicios concreta en el tiempo, se podrá seguir realizando un contrato a tiempo parcial, aunque también pueda realizarse el contrato de fijo discontinuo».

  26. Article 16.2 ET.
  27. Article 15.1 ET.
  28. Article 16.2 ET.
  29. Article 16.5, paràgraf tercer, ET.
  30. Article 16.5, paràgraf primer, ET: «Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo».
  31. Article 16.5, paràgraf tercer, ET: «Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento».
  32. STS (Sala Quarta) de 28 d’octubre de 2020 (RCUD 4364/2018).
  33. Article 16.3, paràgraf primer, ET.
  34. Article 16.3, paràgraf segon, ET.
  35. Article 16.4, paràgraf segon, ET.
  36. STS de 10 de maig de 2017 (rec. 1623/2016) i de 19 de gener de 2016 (rec. 1777/2014).
  37. STS de 19 de gener de 2016 (rec. 1777/2014).
  38. STS de 10 de maig de 2017 (rec. 1623/2016).
  39. STS de 19 de gener de 2016 (rec. 1777/2014).
  40. SAN de 14 de desembre de 2020 (cco. 185/2020).
  41. STSJIB de 8 de juny de 2000 (RSU 254/2000).
  42. STSJIB de 19 de juny de 2017 (RSU 456/2017).
  43. STS de 8 de juny de 1992 (rec. 1016/1991): […] no sería razonablemente exigible que [el trabajador] desarrollase una actividad tendente a su reincorporación cuando ésta era imposible de acuerdo con su estado físico. […]

    En consecuencia, ni la empresa podía llamar a la trabajadora al inicio de la temporada […], ni ésta tenía en todo caso motivo alguno para reaccionar frente al no llamamiento en tal fecha, porque su situación de incapacidad laboral transitoria era incompatible en aquel momento con toda pretensión de trabajo por su parte. Y como el alta médica se produce una vez comenzada la nueva temporada y al intentar incorporarse se le deniega su pretensión, sólo a partir de este momento puede entenderse producido el despido, constituyendo en consecuencia el “dies a quo” para el cómputo del plazo de caducidad de la acción correspondiente».

  44. STS de 20 de gener de 2022 (rec. 2289/2019).
  45. Article 16.6, paràgraf primer, ET: «Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos».
  46. Article 16.7 ET: «La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa».
  47. Article 16.8 ET.
  48. Disposició final sisena del RDL 32/2021.