COMENTARI A LA LLEI BALEAR 12/2010, DE TRANSPOSICIÓ DE LA DIRECTIVA DE SERVEIS

COMENTARIS I NOTES

COMENTARI A LA LLEI BALEAR 12/2010, DE TRANSPOSICIÓ DE LA DIRECTIVA

DE SERVEIS Felio J. Bauza Martorell

Advocat

  1. Plantejament. II. El perquè de la Directiva de serveis. III. La transposició de la Directiva de serveis i les fonts del dret. 1. Transposició formal. 2. Legislació prèvia a la Directiva de serveis. A. Estatal. B. Autonòmica. 3. fonts del dret, eficàcia directa i seguretat jurídica. IV. Algunes notes sobre la declaració responsable i la comu­nicació prèvia. 1. La condició d’interessat i l’inici del procediment. 2. Els elements objectiu i teleològic. 3. La funció de control. V. Conclusions.
  2. Plantejament

La Llei del Parlament de les Illes Balears 12/2010, de 12 de novembre, de modificació de diverses lleis per a la transposició a les Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de desembre, del Parlament Europeu i del Consell, relativa als serveis en el mercat interior (BOIB núm. 171, de 25 de novembre de 2010), és fruit del mandat d’aquesta Directiva —més coneguda com la Directiva de serveis (DS) o Bolkestein, fent referència al comissari que la va defensar en el si de la Unió Europea. La norma europea tenia com a data límit de transposició a l’ordenament intern dels estats membres (en funció de la competència estatal o territorial en cada cas) el 28 de desembre de 2009, de manera que s’ha de tenir present l’eficàcia directa fins a l’entrada en vigor de la Llei 12/2010 per a les normes modificades, eficàcia directa que no s’ha d’excloure per a les normes no reformades per aquesta mateixa Llei.

Ara bé, abans d’entrar a conèixer el contingut de la norma balear, convé situar en el seu context aquesta regulació, per tal d’entendre la voluntat del legislador.

  1. El perquè de la Directiva de serveis

La DS té com a referent indiscutible l’aprofundiment en la lliure prestació de serveis en tot el territori europeu, d’acord amb el procés d’integració que arrenca amb el Mercat Comú (1957), passa per l’Acta Única Europea (1986) i es consolida amb el Tractat de la Unió Europea (1992).

No obstant això, el Consell Europeu celebrat a Lisboa entre els dies 22 i 24 de març de 2000 constata que, al continent europeu, existeix un excés de burocràcia en la tramitació de llicències i autoritzacions que dificulta la llibertat d’establiment per a la prestació de ser­veis, de manera que es marca l’objectiu d’arribar a l’any 2010 amb una reforma profunda de la normativa dels Estats membres, precedida d’un inventari de procediments i d’un diagnòstic dels obstacles que impedeixen la prestació de serveis en els Estats membres.

En aquest sentit, no es pot ocultar que darrere aquest objectiu existeix una voluntat d’importar el model administratiu anglès a uns ordenaments inspirats secularment en el model francès, i la pervivència d’ambdós models no sempre origina una convivència pacífica ni tampoc que el principi de seguretat jurídica no es vegi afectat.

  1. La transposició de la Directiva de serveis i les fonts del dret

1. Transposició formal

Espanya incorpora la DS al seu ordenament jurídic amb la Llei 17/2009, de 23 de novembre, del lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici, que enumera els prin­cipis i directrius que han d’inspirar l’organització i el funcionament de les administracions públiques en matèria de prestació de serveis.

Altrament, la Llei estatal 25/2009, de 22 de desembre, de modificació de diverses lleis per la seva adaptació a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici, reforma un total de 47 lleis estatals que afecten prop de 7.000 procediments diferents, motiu pel qual se la coneix com a «llei ómnibus».

  1. Legislació previa a la Directiva de serveis

Tant a escala estatal com autonòmica, manifestacions del contingut de la DS —especialment les declaracions responsables— ja formaven part del dret positiu en di­ferents àmbits sectorials.

  1. Estatal

La Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, preveu, en el seu art. 13.2, la declaració responsable segons la qual el sol·licitant no és beneficiari d’altres ajudes públiques pel mateix concepte. L’art. 49 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic admet en les licitacions la declaració responsable de no estar incurs en prohibicions i incompatibilitats per contractar. També en seu de contractació, la declaració responsable es fa servir per a la vigència de la classificació administrativa o pel manteniment de la solvència econòmica i financera (art. 2 RD 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007).

Altres sectors d’activitat els règims jurídics dels quals preveuen les declaracions res­ponsables són la fabricació, importació i distribució de tabacs (art. 1.2 de la Llei 13/1998, de 4 de maig, d’ordenació del mercat de tabacs i normativa tributària i art. 2 del RD 1199/1999, de 9 de juliol) o l’aplicació del bo social en matèria energètica (art. 2 del Decret llei 6/2009, de 8 de maig, pel qual s’adopten determinades mesures en el sector energètic i s’aprova el bo social).

  1. Autonòmica

En seu autonòmica, també s’han dictat normes amb caràcter previ a la DS. Així, a Aragó, el Decret llei 1/2008, de 30 d’octubre, de mesures urgents per facilitar l’activitat econòmica, o el cas del DL 1/2009, de 30 de gener, de mesures urgents per a l’impuls de la inversió a les Illes Balears.

El Decret llei balear 1/2009, de 30 de gener, gira a l’entorn de la simplificació de trà­mits administratius i de les inversions d’interès autonòmic, alhora que regula la declaració responsable d’inici d’activitat, que són tots conceptes que apareixen en la DS des de l’any 2006. Aquest Decret llei, validat pel Parlament de les Illes Balears i transformat poste­riorment en la Llei 4/2010, de mesures urgents per a l’impuls de la inversió a les Illes Ba­lears, es complementa amb el Decret 60/2009, de 25 de setembre, pel qual s’estableixen la unificació dels procediments i la simplificació dels tràmits en matèria turística, i també la declaració responsable d’inici de les activitats turístiques (BOIB núm. 143, d’1 d’octubre), i amb els acords del Consell de Govern de 6 de març de 2009 (BOIB núm. 38, de 14 de març) i els tres de 27 de març del mateix any (BOIB núm. 55 i núm. 56, de 16 i de 18 d’abril, respectivament), pels quals es determinen les activitats en qué podrá ser d’aplicació el sistema de declaració responsable en matèria turística, mediambiental, de mobilitat, i de salut i consum, respectivament.

  1. Fonts del dret, eficàcia directa i seguretat jurídica

Com deim, la Llei 12/2010 és una norma obligada per l’ordenament jurídic europeu, que lògicament duu a terme una tasca d’uniformització de l’ordenament dels estats membres.

En aquest sentit, aquest text legal forma part de les distintes normes —lleis, reglaments i, fins i tot, ordenances municipals— que en els darrers mesos es dicten per transposar la DS als procediments de les respectives competències. Així, i a tall d’exemple, podem citar el DLEG 3/2010, de 5 d’octubre, de la Generalitat de Catalunya (conseqüèn­cia de la Llei 5/2010, de 25 de març, del Parlament de Catalunya, de bases de delegació en el Govern); el Decret llei 1/2010, de 27 d’abril, del Govern d’Aragó; l’Avantprojecte de la Llei de comerç de Canàries o, fins i tot, la Instrucció de l’Ajuntament de Còrdova sobre l’eficàcia directa de la DS sobre les ordenances municipals.[1]

A les Illes Balears, la Llei 12/2010 conviu amb altres instruments normatius que s’han dictat per tal de transposar la DS: juntament amb la Llei 4/2010, ja esmentada s’ha de tenir en compte la Llei 8/2009, de 16 de desembre, de reforma de la Llei 11/2001, de 15 de juny, d’ordenació de l’activitat comercial a les Illes Balears, així com l’Ordenança aprovada en sessió plenària de l’Ajuntament de Palma de dia 22 de desembre de 2009, reguladora del lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici en el municipi de Palma (BOIB núm. 3, de 7 de gener de 2010 i BOIB núm. 46, de 20 de març de 2010).

El problema que es planteja en l’aplicació del règim jurídic que instaura la DS —principalment, quant a la declaració responsable i la comunicació prèvia— té a veure amb les fonts del dret, tota vegada que una sola norma autonòmica —sigui a les Illes Balears o a qualsevol altra comunitat autònoma— no pot esgotar tot el ventall de normes sectorials que es veuen afectades per la DS.

En efecte, la Llei estatal 25/2009 modifica fins a 47 normes sectorials que versen sobre matèries exclusives de l’Estat —almenys pel que respecta a la legislació bàsica, d’acord amb l’article 149.1.18a CE—, però també sobre matèries de competència compartida, com per exemple el desenvolupament de la legislació bàsica.[2] En canvi, les normes au­tonòmiques dictades fins a dia d’avui no despleguen els seus efectes sobre un nombre tan important de matèries; com tampoc les normes autonòmiques de transposició de la mateixa DS no coincideixen entre si, malgrat compartir determinades competències.

Què vol dir això? Que la DS haurà de desplegar la seva eficàcia directa al marge dels instruments formals de transposició, de manera que el fet que una norma sectorial no hagi estat reformada amb ocasió d’una llei ómnibus territorial no vol dir forçosament que no es pugui aplicar el règim jurídic, per exemple, de la declaració responsable.

Aquesta circumstància no deixaria de ser una anècdota si no fos per la dificultat que existeix a l’hora de determinar exactament l’àmbit d’aplicació de la DS.

En efecte, una qüestió de caràcter fonamental que no podem deixar de banda con­sisteix en el fet que el règim jurídic de la DS no s’aplica sempre. L’àmbit d’aplicació de la Directiva se centra en qualsevol servei prestat a canvi d’una remuneració; però —com sempre passa en la tècnica jurídica que patim els intèrprets del Dret— són més nombro­ses les excepcions que la regla general, de manera que hem de prestar atenció als serveis exclosos, que són: els serveis no econòmics d’interès general; els serveis financers; els de comunicacions electròniques; els de transport (inclosos els portuaris); els d’empreses de treball temporal; els sanitaris; els audiovisuals; les activitats de joc per doblers; les vincu­lades a l’exercici de l’autoritat pública; determinats serveis socials; els serveis de seguretat privats, i els serveis prestats per notaris i agents judicials.

Si això és així, i dins un concepte jurídic tan indeterminat com el de servei no econò­mic d’interès general, hi poden trobar cabuda moltes formes de serveis; el dubte que apareix no és altre que el de saber si la DS té aplicació o no a cada cas concret, i aquest fet suposa un atemptat a la línia de flotació del principi de seguretat jurídica.

En definitiva, els qui hem d’interpretar el dret haurem de discutir si a un procediment singular s’aplica el règim contingut a la DS, sigui perquè aquest servei no està dins dels exclosos de l’àmbit d’aplicació de la DS, sigui perquè aparegui o no a la Llei 25/2009 (que evidentment no ha de ser forçosament determinant) o perquè la norma sectorial autonòmica respectiva hagi estat o no reformada per una llei ómnibus territorial.

  1. Algunes notes sobre la declaració responsable i la comunicació prèvia

Entre les deu normes amb rang legal que ha modificat la Llei 12/2010, destaca la reforma de l’art. 45 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears. Si bé participa de la redacció del nou

art. 71 bis de la Llei estatal 30/1992, que introdueix l’art. 2.3 de la Llei 25/2009 —de fet no es pot allunyar molt pel seu caràcter bàsic—, sí és cert que la Llei 3/2003 construeix la institució de la declaració responsable d’una manera més acurada que la Llei estatal.[3] /. La condició d’interessat i l’inici del procediment

Des del punt de vista subjectiu, s’ha d’apreciar que la declaració responsable —tota vegada que es duu a terme en el si d’un procediment administratiu— exigeix la condició d’interessat, de forma que només un titular de drets subjectius o d’interessos legítims podrà formular-la.

L’art. 45 de la Llei 3/2003 soluciona una qüestió d’ordre sistemàtic que a la Llei 30/1992 no es formula amb la mateixa precisió. I és que —malgrat que es diu a la Llei comuna i bàsica que la declaració es formula per un interessat— no es fa referència a l’inici del procediment. En aquest sentit, no s’afirma de forma expressa en la Llei 30/1992 que la declaració responsable iniciï un procediment, cosa que s’ha d’interpretar pensant que sistemàticament l’art. 71 bis se situa després del contingut necessari de la sol·licitud d’inici de procediment a instància de part, però existeix la temptació que parlem d’una declaració responsable d’inici d’activitat sense que s’hagi iniciat un procediment administratiu.

En canvi, en la Llei 3/2003 aquest problema d’interpretació queda resolt tota vegada que el punt 2 de l’art. 45 permet la declaració responsable «en els procediments iniciats a sol·licitud de la persona interessada adreçats a l’accés o l’exercici d’una activitat de serveis», confirmant allò que en la Llei 30/1992 ha de ser objecte d’interpretació, i és que la declaració responsable és posterior a l’inici del procediment.

  1. Els elements objectiu i teleològic

En els termes de l’art. 45.3 i 4, la Llei 3/2003 passa a definir la declaració responsable i la comunicació prèvia. En aquest sentit, la redacció que opera la Llei 12/2010 coincideix amb la de la Llei 30/1992, fins al punt que es pot verificar una disfunció entre el que pretén la norma i allò que finalment regula.

En efecte, la voluntat del legislador a l’hora d’implantar un sistema de declaració responsable no és altre que permetre iniciar una activitat de servei quan encara —per raons alienes a la voluntat del particular— no es disposa de la documentació acredita­tiva. En canvi, el legislador europeu —conscient tal vegada de la problemàtica que això podia generar— no s’atreví a donar aquesta passa i exigeix que l’interessat que inicia un procediment mitjançant una declaració responsable, no sols declari —sota la seva responsabilitat— que reuneix els requisits exigits normativament per poder prestar un servei, sinó també que disposa de la documentació acreditativa.

Si això és així, finalment la declaració responsable es queda coixa, perd gran part de la seva virtualitat, i es redueix senzillament a evitar el temps d’espera perquè l’Administració resolgui el procediment; és a dir, hem implantat la declaració responsable tan sols perquè constatam la impossibilitat de resoldre en el termini màxim.

  1. La funció de control

De la mateixa manera que a l’inici del procediment, la Llei 12/2010 inclou en l’art. 45 de la Llei 3/2003 importants matisos en matèria de control que la Llei 30/1992 no ha tingut en compte.

La substitució d’una autorització prèvia per una declaració responsable ha de com­portar necessàriament un reforç de la funció inspectora i del control de l’Administració. Passa exactament el mateix que amb les privatitzacions dels anys noranta, en les quals el fet de permetre la prestació de serveis públics a privats —quan abans els prestava l’Administració mitjançant monopolis— havia de dur forçosament un increment del control.

Com deim, la Llei 30/1992 és molt parca amb el control, limitant-se a dir que la detecció d’inexactituds, falsedats o mancances podrà —només podrà— comportar el cessament de la prestació del servei. En canvi, la Llei 12/2010 inclou en l’art. 45 de la Llei 3/2003 un apartat sisè que faculta l’Administració competent a comprovar, per qualsevol mitjà admès en dret i en qualsevol moment, la veracitat de les dades i el compliment dels requisits, amb la determinació expressa d’impulsar la funció inspectora dels òrgans competents i, fins i tot, d’indicar reglamentàriament un termini per dur a terme les ac­tuacions fiscalitzadores.

A continuació, a l’apartat setè, la Llei 12/2010 distingeix si la funció inspectora de­tecta una inexactitud, falsedat o omissió de caràcter essencial o no, quan la Llei 30/1002 només té en compte la primera i deixa la llacuna jurídica que succeeix si la falsedat no és essencial.

En aquest sentit, si la falsedat és de caràcter essencial, la Llei balear coincideix amb la Llei estatal bàsica en el fet que des que aquesta falsedat és detectada no es pot continuar amb l’exercici de l’activitat. En canvi, la Llei 30/1992 deixava sense regular el supòsit en què la falsedat no fos essencial, de manera que cal pensar que els efectes en aquest cas són el de la continuació de l’activitat. La Llei autonòmica balear omple aquesta llacuna preveient aquesta opció, obligant a suspendre l’activitat amb l’audiència prèvia de l’interessat i a instruir un expedient d’esmena de defectes o, si pertoca, un de sancionador.

Addicionalment, una altra diferència entre ambdues normes consisteix que la Llei 3/2003 compta amb una previsió que no té l’art. 71 bis de la Llei 30/1992, i que és que l’apartat novè de l’art. 45 obliga l’interessat a informar l’Administració de qualsevol canvi en les dades incloses en la comunicació prèvia o en la declaració responsable des del moment que es presentin fins que acabi l’activitat.

  1. Conclusions

De tot allò que s’ha dit, podem extreure com a conclusió que el sistema de la de­claració responsable comporta la importació del model anglosaxó al dret administratiu continental, fonamentat tradicionalment en l’autorització prèvia.

La Llei 12/2010 del Parlament de les Illes Balears transposa la DS modificant les nor­mes de competència autonòmica que s’han considerat afectades, si bé no existeix una garantia absoluta que aquestes, i només aquestes, són les normes afectades per la DS, tota vegada que un intèrpret del dret pot considerar que una norma formalment no reformada per la Llei 12/2010 es troba afectada per la DS i aplicar, per efecte directe, la Directiva esmentada.

No s’han de descartar en aquest sentit problemes d’interpretació, especialment en seu jurisdiccional, i que es discuteixi l’aplicació de la Directiva per eficàcia directa d’una norma bàsica estatal reformada, o d’una norma autonòmica que no ho ha estat.

A part d’això, la Llei 12/2010 incorpora, en matèria de declaració responsable en el procediment administratiu, importants matisos —especialment en la funció de control— que omplen les llacunes que presenta l’art. 71 bis de la Llei 30/1992.

DOCUMENTS

  1. Vid. BONILLA RUIZ, J. A. «La intervención administrativa local en las actividades de servicios y el alcance de las ordenanzas municipales tras las reformas administrativas derivadas de la Directiva de servicios». El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 21 (15 de novembre de 2010), p. 3.115 i s.
  2. Vid. LOZANO CUTANDA, B. «Ley Ómnibus: silencio administrativo, declaración responsable y comunicación previa». Diario La Ley, 10 de febrer de 2010.
  3. Sobre la transposició de la DS a la Llei 30/1992, vid. BAUZÁ MARTORELL, F. J. «Declaración responsable y comunicación previa. Consideraciones críticas de! procedimiento administrativo a raíz de la Ley Ómnibus». Diario La Ley, 8 de juny de 2010.