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COMENTARIS I NOTES
COMENTARIO A LA LEY 25/2015,
DE 28 DE JULIO, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD, REDUCCIÓN
DE LA CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL✴
Aranzazu Ortiz González
Magistrada
Audiencia Provincial de Palma
I. Presentación. II. Antecedentes y objeto de la Ley 25/2015, de 28 de julio. III. Cuestiones relativas al procedimiento. IV. Conclusión.
✴ En este trabajo se reproduce el discurso que la Sra. Ortiz pronunció el 5 de octubre de 2015 en el Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears con motivo del acto de apertura del Año Judicial.
I. Presentación
Con la venia, Señor Presidente, Excelentísimas e Ilustrísimas autoridades, Ilustrísimos compañeros. Distinguidas señoras y distinguidos señores.
Quiero comenzar agradeciendo al Excelentísimo Señor Presidente de este Tribunal Superior de Justicia la oportunidad de participar en el acto de apertura del año judicial con una breve exposición —en este caso, en mi condición de especialista en asuntos de lo mercantil— sobre la Ley que regula el mecanismo de la segunda oportunidad.
Comenzaré con una referencia al objeto de esta novedosa posibilidad legal y su iter legislativo, así como a las normas que rigen en los países de nuestro entorno, después me referiré a la tramitación de este proceso con un ejemplo para concluir con una valoración de la reforma, que voy a exponer en líneas generales.
II. Antecedentes y objeto de la Ley 25/2015, de 28 de julio
La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, dedica su preámbulo a razonar las modificaciones que introduce, afirma que «Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.
La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros para acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. […]
A esta finalidad responde la primera parte de esta Ley, por la que se regulan diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, introducido en nuestra legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código Civil. Conviene explicar brevemente cuáles son los principios inspiradores de la regulación introducida a este respecto.
El concepto de persona jurídica es una de las creaciones más relevantes del Derecho. […] las personas jurídicas, al igual que las naturales, nacen, crecen y mueren. Además, el principio de limitación de responsabilidad inherente a determinadas sociedades de capital hace que éstas puedan liquidarse y disolverse (o morir en sentido metafórico), extinguiéndose las deudas que resultaren impagadas tras la liquidación, y sin que sus promotores o socios tengan que hacer frente a las eventuales deudas pendientes una vez liquidado todo el activo.
Puede afirmarse que el principio de limitación de responsabilidad propio de las sociedades de capital está en buena medida en el origen del desarrollo económico de los tres últimos siglos. En el fondo, este principio de limitación de la responsabilidad se configuró como un incentivo a la actividad empresarial y a la inversión. El legislador incentivaba la puesta en riesgo de determinados capitales garantizando que dichos capitales serían la pérdida máxima del inversor, sin posibilidad de contagio a su patrimonio personal.
[…] La cuestión que se plantea entonces es el fundamento último para el diferente régimen de responsabilidad que se produce cuando una persona natural decide acometer una actividad empresarial a través de una persona jurídica interpuesta y cuando esa misma persona natural contrae obligaciones de forma directa. Si en el primer caso podrá beneficiarse de una limitación de responsabilidad, en el segundo quedará sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el artículo 1911 del Código Civil.
Además, muchas situaciones de insolvencia son debidas a factores que escapan del control del deudor de buena fe, planteándose entonces el fundamento ético de que el ordenamiento jurídico no ofrezca salidas razonables a este tipo de deudores que, por una alteración totalmente sobrevenida e imprevista de sus circunstancias, no pueden cumplir los compromisos contraídos. No puede olvidarse con ello que cualquier consideración ética a este respecto debe cohonestarse siempre con la legítima protección que el ordenamiento jurídico debe ofrecer a los derechos del acreedor, así como con una premisa que aparece como difícilmente discutible: el deudor que cumple siempre debe ser de mejor condición que el que no lo hace.
Introducidas de este modo las premisas del problema acerca del alcance y eventual limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo
1911 del Código Civil», la última norma sobre esta institución novedosa en nuestra legislación acude a los antecedentes históricos de dicho precepto…Y se remonta a las Partidas… En esta breve exposición no vamos a seguir esa línea porque lo cierto es que estos mecanismos de exoneración no habían sido regulados en nuestro Derecho concursal. Hasta la tramitación del Real Decreto-ley que precedió a la Ley 25/2015 éramos de los pocos países de Unión Europea que no contábamos con mecanismos de exoneración de deudas para los deudores de buena fe: los otros países son Malta y Hungría.
El debate se centra en si se debe «exonerar» al deudor de parte de sus deudas en un escenario concursal y cuál sería el fundamento de ese «perdón» que conculcaría un principio básico contractual y es que las obligaciones deben ser cumplidas ex art. 1091 CC.
Ya aconteció en Estados Unidos y se trasladó al Derecho continental Europeo, en torno a los años 80/90 del pasado siglo. Se inició con una concepción que lo calificaba como un problema esencialmente contractual en el que habría de partirse, como se ha adelantado, de que las obligaciones han de ser cumplidas, pero evolucionó hacia planteamientos próximos al Derecho norteamericano, introduciéndose en países como Alemania, Francia e Italia mecanismos concursales de exoneración del pasivo insatisfecho.
La insolvencia es una situación excepcional, la exoneración del pasivo insatisfecho es a su vez una excepción dentro del proceso de insolvencia porque los principios fundamentales son que las obligaciones deben ser cumplidas y que no se puede hacer de peor condición al deudor que paga respecto del incumplidor. Dicho lo cual, la realidad nos permite conocer situaciones en las que no perpetuar las deudas de las personas físicas en los supuestos de deudor de buena fe y con un estricto control de sus capacidades reales de pago, es beneficioso para la sociedad.
En Alemania la entrada en vigor de la regulación sobre insolvencia de particulares tuvo lugar el 1 de enero de 1999; supuso la incorporación al ordenamiento jurídico alemán de un mecanismo mediante el cual los consumidores y las personas naturales pueden solicitar y, en su caso, obtener, la liberación de las deudas. En su exposición de motivos se recoge como una declaración programática que «los deudores honestos deben tener la oportunidad de liberarse de las deudas pendientes».
En Francia, del procedimiento preventivo pueden beneficiarse las personas físicas, respecto de deudas exigibles o pendientes de vencimiento no profesionales, con exclusión de las personas jurídicas, así como quienes sean comerciantes, artesanos o agricultores (art. L 333-3) que resultarían sometidos a los procedimientos preventivos de sauvegarde, pudiendo los profesionales liberales o trabajadores autónomos acogerse al procedimiento siempre que el sobreendeudamiento no proceda de deudas profesionales. Constituye presupuesto para poder beneficiarse del procedimiento la buena fe del deudor, no solo en el momento en el que se produjeron los hechos que dieron lugar al sobreendeudamiento, sino también en el momento de la solicitud y a lo largo de la tramitación del procedimiento, lo que se presume, correspondiendo a los acreedores o a la comisión rectora del procedimiento la prueba de la mala fe.
Centrados en nuestro país, el legislador ha optado por modificar nuevamente la Ley Concursal, asumiendo con ello el poco éxito de reformas anteriores, en especial la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que habilitaba un procedimiento extrajudicial de pagos que permitía en circunstancias extraordinarias la exoneración o remisión de las deudas del concursado insolvente; esta norma ha sido ineficaz desde su entrada en vigor en octubre de 2013, sin embargo ha servido como base para la nueva reforma.
La normativa concursal desde su redacción originaria en 2003 establecía que era el convenio el modo normal en el que el deudor debía solventar sus problemas de insolvencia, por lo tanto el deudor podía obtener quitas de sus acreedores siempre y cuando gozara de su favor expresado a través del convenio concursal, inicialmente el convenio era el instrumento para que el insolvente pudiera disfrutar de quitas o esperas que atemperaran su situación. El fracaso del concurso para los particulares se intentó paliar con la llamada Ley de Emprendedores que articuló el acuerdo extrajudicial de pagos valiéndose de la mediación concursal, sin embargo era un instrumento vedado a los particulares que no pudieran ser considerados empresarios o emprendedores.
La Ley de Mecanismo de Segunda Oportunidad parte de lo avanzado ya con la Ley de Emprendedores, modificando sustancialmente los condicionantes para poder acceder al acuerdo extrajudicial de pagos de modo que puedan acogerse al mismo toda persona física, y facilitando también la remisión de deudas primero disfrutando de una remisión provisional, que se convierte en remisión definitiva una vez se constata la buena fe del deudor y el cumplimiento de un plan de pagos.
III. Cuestiones relativas al procedimiento
La obtención del beneficio de la exoneración definitiva, con carácter general, necesita de varios trámites ante dos autoridades.
El primero fuera del juzgado —ante Notario en el caso de personas físicas que no sean empresarios— y la segunda fase, tras la solicitud de la declaración judicial de insolvencia, una vez tramitado el concurso y realizados todos los bienes o cuando se aprecia la insuficiencia de masa activa ex art 176 bis LC.
El deudor insolvente debe acudir primero al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP), en el caso de la persona física no empresario se tramita ante Notario del domicilio del deudor, en los demás ante el Registro de lo Mercantil o la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación.
Si el acuerdo ha fracasado el deudor o el mediador puede solicitar el concurso que en caso de persona física no empresario será siempre de liquidación. Desde el 1 de octubre los concursos de persona física no empresario son competencia de los juzgados de primera instancia, si bien los recursos de apelación contra las decisiones derivas de todos los concursos de acreedores los siguen conociendo las secciones especializadas, en nuestro territorio la Sección Quinta.
El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, en los términos establecidos en este artículo 178 bis, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el Juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido de conformidad con lo establecido en el artículo 152.3.
Para que se pueda exonerar será necesario que el deudor lo sea de buena fe: se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable.
2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. La persona física no comerciante prácticamente en todos los supuestos estará en situación de intentar un AEP, habrá supuestos excepcionales en los que no se podrá (por ejemplo que su pasivo alcance más de 5 millones de euros).
Y a continuación se exponen dos posibilidades:
4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios. Debe tenerse en cuenta que respecto de los privilegios especiales se aplicarán las normas sobre valor razonable de las garantías y que la parte no satisfecha con cargo al privilegio especial tendrá la consideración de crédito que por su naturaleza corresponda.
Aquí hay una aparente contradicción, porque en principio nos dice que se tiene que someter a una AEP (artículo 178 bis 1.3) y en el punto siguiente resulta que si no lo hubiera hecho, también se puede exonerar pero pagando el 25% de los créditos ordinarios. Podría solventarse interpretando que ahora, para la segunda oportunidad, solo se limita a quien fue condenado pues este no podrá obtener segunda oportunidad pero los demás sí aunque pagando más.
Si el deudor no puede pagar ni ese umbral mínimo también puede tener derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho.
De los preceptos que regulan esta materia podemos sistematizar que el beneficio de exoneración procede para:
1. El Deudor que no intenta previamente un acuerdo extrajudicial de pagos: solo se le puede reconocer el beneficio si satisface antes de concluir el concurso todo el crédito contra la masa, todo el crédito privilegiado —especial y general— y un 25% del crédito ordinario. Este era el régimen que ya operaba tras la Ley 14/2013.
Difícilmente podrá acceder a este beneficio el deudor en los supuestos de conclusión por insuficiencia de masa activa previstos en el artículo 176 bis LC, dado que el deudor que no intenta previamente el acuerdo extrajudicial de pagos no puede optar a satisfacer el pasivo concluido el concurso por medio de un plan de pagos.
La exoneración de pasivos es en todo caso provisional, sujeto a un plazo de supervisión de 5 años.
2. El Deudor que intenta previamente un acuerdo extrajudicial de pagos: el intento no exige ni tan siquiera que se designe mediador concursal. Se abren, a su vez, dos posibles vías principales:
2.1. Cumplir con los umbrales de pago previstos dentro del concurso.
Esto supone que ha satisfecho dentro del concurso todo el crédito contra la masa y todo el privilegio especial o general.
La exoneración de pasivos es provisional y queda, por lo tanto, sujeta a la posible revocación en los cinco años siguientes.
2.2. No cumplir con los umbrales de pago mínimos previstos dentro del concurso.
En este caso el deudor tiene que cumplir o asumir una serie de requisitos complementarios entre los que se destaca la proposición y aprobación de un plan de pagos para satisfacer, concluido el concurso, el crédito no exonerable.
En los supuestos en los que el deudor se someta a este plan de pagos el deudor disfrutará, mientras cumpla el mismo, de una exoneración provisional, que evitara las ejecuciones singulares de los deudores afectados por el plan.
Concluido el plazo de cumplimiento del plan de liquidación —5 años— el deudor puede encontrarse en una de las siguientes situaciones:
- Ha cumplido completamente el plan y no se le ha revocado el beneficio. El juez dicta auto acordando la exoneración definitiva del pasivo no satisfecho. Durante esos 5 años las deudas pendientes no podían devengar interés.
- El deudor no ha cumplido completamente el plan pero acredita haber aplicado al cumplimiento del mismo al menos la mitad de sus ingresos no embargables.
El juez tiene la potestad de acordar la exoneración de todo el pasivo insatisfecho, tanto el exonerable como el no exonerable, de modo definitivo; en estos casos el juez, constatando ese esfuerzo patrimonial del deudor, deberá valorar o ponderar los factores o circunstancias que concurran en el deudor para acordar o no la exoneración definitiva.
Un ejemplo sencillo de una de las posibilidades que ofrece esta compleja tramitación sería:
Una persona que ahora es trabajadora por cuenta ajena y percibe un salario de 1.200 euros pero a la conclusión del concurso tiene deudas por importe de 80.000 euros —se concluye porque no tiene más activo realizable, no podemos vender nada más—, solicita el beneficio de la exoneración y es declarada deudora de buena fe… destinando, al menos la mitad de sus ingresos en la parte embargable, al pago de las deudas tras 5 años… el juez —en un proceso contradictorio pero sin necesidad de acuerdo con los acreedores— puede condonar todas las deudas pendientes: las exonerables y las que no.
Esto es a sus ingresos de 1.200 euros le restamos 648,60 del salario mínimo y quedarían 551,40 euros: debe destinar 275,70 euros cada mes y si no le toca la lotería o hereda una cuantía que permita pagar las deudas pendientes sin detrimento de la obligación de alimentos (art. 178 bis 7) supuestos legales de revocación, el auto del juez acordando la exoneración provisional se tornará en definitivo. Y habrá abonado 16.500 euros, viviendo con 924 euros cada mes.
Si se tratara de una persona incluida entre las que la Ley ya ha definido como en situación de especial vulnerabilidad en el Real Decreto-ley 6/2012 bastará con que destine el 25% de sus ingresos.
Durante ese periodo no podrán devengarse intereses de las deudas provisionalmente condonadas ni iniciarse ejecuciones singulares.
Es cierto que la exoneración no afecta a las obligaciones de alimentos ni al crédito público y en cuanto a la vivienda adquirida con préstamo con garantía hipotecaria la exoneración pasa por la ejecución o dación en pago de la misma. También quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquel, salvo que se revocase la exoneración concedida.
IV. Conclusión
A nivel estatal, la experiencia de estos meses desde marzo, fecha en que entró en vigor el Real Decreto-ley 1/2015 del que resulta la aprobación de la Ley 25/2015, informa sobre el perfil del deudor que acude a estos instrumentos:
En la mayoría de los casos se trata de particulares —personas naturales en la terminología de la Ley— que arrastran deudas de sociedades mercantiles, bien como avalistas o fiadores de las deudas de una empresa, bien como administradores condenados a responder personalmente de las deudas de la compañía que administraban.
Advertir también que en la inmensa mayoría de deudores consideran que el acuerdo extrajudicial de pagos es un trámite formal para obtener la exoneración, lo que ha determinado que las pocas comunicaciones de nombramiento de mediador se vean frustradas sin posibilidad de proponer acuerdo ni de convocar junta; el deudor inicia los trámites de la mediación con el objetivo casi exclusivo de poder disfrutar de los beneficios de la exoneración en sede judicial.
Por otro lado, la reforma no incluye ningún instrumento específico destinado a la tutela de los consumidores frente a prácticas o cláusulas abusivas; es una pena que el legislador concursal no haya habilitado cauces específicos de tutela en el marco de los procedimientos de insolvencia, el deudor podrá acudir a los procedimientos declarativos que considere oportunos para poder perfilar sus pasivos con exclusión de aquellos créditos que puedan reputarse abusivos; esta falta de referencia no quiere decir que el juez mercantil tenga vedadas en el concurso consecutivo estas funciones de tutela, pero la falta de un trámite o cauce procesal específico generan cierta inseguridad respecto del momento en el que puede desarrollar estas tareas y los trámites que deben establecerse.
A través de este nuevo procedimiento:
El deudor podrá ver exoneradas de forma automática sus deudas pendientes cuando haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.
Si no ha podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los cinco años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquellos que gocen de privilegio general.
Para la liberación definitiva de deudas, el deudor deberá pagar las no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello. Esfuerzo que se limita a destinar la mitad o la cuarta parte al pago de las mismas
En todo caso, con todos los matices o prevenciones anunciados, bienvenida sea la reforma aunque llegue con retraso.
Como sucede con las leyes nuevas, estamos ante un desafío que iremos resolviendo, como tantas otras veces con la práctica, para prestar el mejor servicio a los ciudadanos.
Gracias por su atención.