CONSIDERACIÓN Y PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DATOS DEL NASCITURUS EN LA HISTORIA CLINICA

ESTUDIS

CONSIDERACIÓN Y PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DATOS

DEL NASCITURUS EN LA HISTORIA

/

CLINICA Cristina Gil Membrado

Abogada [1]

I. La vida humana en gestación. El estatuto jurídico del naciturus’: el derecho a la vida como prius de los restantes derechos

Con carácter previo a abordar el régimen jurídico aplicable a los datos personales de salud referidos al nasciturus debemos plantearnos si el mismo ostenta la titularidad del derecho a la vida como «prius lógico y ontológico de los restantes derechos»2. Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones a favor de la no titularidad del nasciturus del derecho a la vida aunque sí le ha otorgado carácter de bien jurídicamente protegido (STC 212/19963 y 116/19994)5 y con ello ha reconocido a favor del mismo un deber de protección.

Dada por sentada la negación de la titularidad del derecho que se erige como prius del resto, el de la vida, nos vemos abocados inexorablemente a la negación de los restantes derechos al nasciturus en calidad de titular, sin perjuicio de que por su consideración como bien jurídico protegido, será un valor a custodiar frente a los ataques a derechos de los que, considerando su particular entidad, pueda ser tributario de esa protección. A modo de ejemplo, parece más que difícil argüir para el nasciturus la protección derivada del dere-

  1. No existe un concepto legal de nasciturus. Únicamente, en el art. 29 inciso 2° del CC se habla de él en el sentido siguiente: «…el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favo­rables…». Con tal expresión parece que el Código considera digno de protección al concebido aún no nacido. Del mismo modo, el art. 627 del CC con mayor claridad habla de los «concebidos y no nacidos». Por tanto, de los preceptos mencionados se puede extraer la definición de nasciturus como «el concebido y no nacido».

Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencia 53/1985 de 11 de abril de 1985 (EDJ 1985/53), sobre recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el texto definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal, contiene una definición espe­cífica de «nasciturus» al decir que «la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente confi­guración humana, y que termina con la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el estatus jurídico público y privado del sujeto vital»; por su parte, «la gestación ha generado un tertium existencial- mente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta».

  1. STC 53/1985.
  2. STC de 19 de diciembre de 1996, n° 212/1996 (EDJ 1996/9686), sobre recurso de inconstituciona­lidad contra la Ley 42/1988, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Célu­las, Tejidos u Órganos.
  3. STC de 17 de junio de 1999, n° 116/1999 (EDJ 1999/11251), sobre recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
  4. Según la Jurisprudencia Constitucional los no nacidos no pueden considerarse, en nuestro ordena­miento constitucional, titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15, lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección constitucional, (STC 212/1996, FJ 3o).

cho a la libertad de expresión, en cuanto que no puede emitir juicios ni opiniones, sin embargo, como ya hemos podido comprobar, es considerado bien jurídico protegido, y por lo tanto no carente de consecuencias jurídicas, frente a un ataque del derecho a la vida de ese ser humano en gestación. En lo que a este estudio se refiere, debemos plan­tearnos si el nasciturus puede ser objeto de la protección que se despliega en el supuesto de un ataque a la intimidad, y en concreto frente a la intromisión en la información que se refiere a su salud.

Al margen del mayor o menor acierto en la postura mantenida por el Alto Tribunal[2], lo relevante es que esta precisión no está exenta de consecuencias, que a nuestro enten­der se traducen en que la no titularidad del derecho veda el acceso al amparo constitu­cional y coloca al nasciturus en una posición particular llegado el momento de ponderar el derecho en calidad de bien jurídico protegido frente al que lo es en calidad de titular del ya nacido.

De todas formas, en los conflictos que puedan presentarse entre los derechos de la madre o de terceros en general y los del nasciturus no debe prevalecer incondicionalmente uno de estos bienes sobre el otro, sino que deberán ponderarse en función del supuesto planteado. Sin embargo, resulta preocupante el lugar en que realmente quedará la protec­ción del nasciturus cuando entre en conflicto con derechos de terceros considerados titu­lares de los mismos, por ejemplo, el derecho a la intimidad del nasciturus con el de la madre, o el derecho a la intimidad de éste con el derecho a la salud de terceros… ya que, sin perjuicio de que la fórmula adoptada por el Tribunal Constitucional obligue a la ponde­ración de los distintos supuestos planteados, la propia Sentencia 53/1985, al tratar los supuestos de despenalización del aborto, hace primar el derecho a la vida, la integridad física y moral, la dignidad personal, el libre desarrollo de la personalidad y el honor e inti­midad de la madre frente a la vida del feto[3].

Llegados a este punto, resta plantearnos si la particular entidad del nasciturus le permite ser tributario del ataque a la intimidad, y en caso afirmativo si como bien jurídico protegido goza de los mecanismos previstos para la salvaguarda de este derecho y en su caso, cuál es su contenido. En nuestra opinión, y con respecto a la primera cuestión planteada, puesto que con carácter previo a la concepción y a lo largo del proceso gestacional que culmina con el nacimiento se genera información referida al nasciturus, como bien jurídico protegido que es, debe ser salvaguardado frente a las perturbaciones de terceros infligidas a ese «espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas»[4].

Respecto al contenido de esa protección, nos hacemos eco de la exposición dada por el Tribunal Constitucional en relación al derecho a la vida[5], cuyas genéricas directrices tras­ladadas al ámbito de la intimidad se traducirían en la exclusión erga omnes del conoci­miento ajeno de cuanto hace referencia al nasciturus y el control de la información de ese bien jurídico protegido que es la vida humana en gestación.

II. El derecho a la protección de los datos referidos al nasciturus

Todavía nos quedaría, una vez dada por sentada la condición del nasciturus como bien constitucionalmente protegido, y ostentando en esa calidad el derecho a la intimidad, salvar el escollo del carácter o no de persona del concebido, puesto que el derecho al control de los propios datos ex Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD) se circunscribe únicamente a las personas físicas[6].

En este momento, se hace preciso recurrir al artículo 29 del CC, que contiene la defi­nición legal de persona[7], y plantearnos si el nasciturus como vida humana en gestación, es susceptible de ser así considerado.

El artículo 29 fija el inicio de la personalidad civil al declarar que «el nacimiento deter­mina la personalidad», para a continuación precisar que «el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente». Las dos posturas contrapuestas[8] [9] oscilan, por un lado, entre la que encuentra en este precepto un fundamento para la protección extrapatrimonial del nasciturus^ y por otro, la que sostiene que el artículo 29 no sirve como base dogmática para la protección personal o extrapatrimonial del embrión humano[10].

Analizaremos las distintas situaciones y los medios jurídicos al alcance del nasciturus para la protección de sus datos, según nos adscribamos a la postura patrimonial o extra­patrimonial del contenido del artículo 29 del CC, teniendo en cuenta que entre los datos de salud relativos a los nascituri nos vamos a encontrar en la historia clínica obstétrica, en general, con unos que nos proporcionarán información sobre el mismo y otros que afec­tarán a otras personas (madre o familiares) debido al carácter hereditario de las circuns­tancias que atañen a nuestra salud y a la comunión existente durante el proceso gesta- cional entre el cuerpo de la madre y del hijo. Nos referiremos a continuación a las parti­cularidades habidas en el tratamiento de los datos generados por la aplicación de técni­cas de reproducción humana asistida[11] y por los estudios genéticos predictivos.

1. El tratamiento de los datos contenidos en la historia clínica obstétrica

Tomaremos como punto de partida las posturas contrapuestas expuestas por GRIMALT SERVERA[12], consistentes en asignar a lo dispuesto en el artículo 29 CC un carácter exclu­sivamente patrimonial, excluyendo con ello la extensión de los derechos de la personali­dad a favor del nasciturus, o por el contrario, atribuirle una dimensión extrapatrimonial, en cuyo caso sus disposiciones trascenderían lo meramente patrimonial y serían aplicables a los derechos de la personalidad.

  1. Adoptando la postura patrimonial del articulo 29 del CC

Si le atribuimos un carácter exclusivamente patrimonial al inciso «para todos los efec­tos que le sean favorables», excluimos la extensión de los derechos de la personalidad a favor del nasciturus.

La protección de los datos referidos a los nascituri podría ser articulada en este caso, o bien entendiendo que los datos del nasciturus son datos de la madre, o bien datos de carác­ter familiar. Veamos cada uno de los dos supuestos y analicemos cuál es la consideración, a efectos de su tratamiento, de los datos de carácter personal que a lo largo de la gestación se almacenan en el documento clínico, en este caso, la historia clínica[13] obstétrica[14].

a) Los datos referidos al nasciturus como datos de la madre

La primera posibilidad a los efectos de dotar de protección a los datos relativos al nasciturus es concebir esta información como propia de la madre, ya que dada la especial relación habida entre la madre y el nasciturus a lo largo del curso gestacional difícilmente se puede concluir en contra de que lo que sucede dentro del cuerpo de la madre (y el nasciturus se encuentra en él albergado) es información a ella referida y por lo tanto es la madre la titular de esa información que, al tratarse de datos de persona física, se ven inmersos en el ámbito de aplicación de la LOPD19. Así tendrá esta consideración toda registrar esta información, de forma clara e inequívoca, y ponerla al alcance del personal sanitario que se cuidará de sus procesos fisiopatológicos durante el transcurso de la gestación. Por este motivo se focali­zará especialmente en la acumulación de la información transcendente para un buen control, segui­miento y conclusión del embarazo, http://www.gencat.net/salut/depsan/units/sanitat/pdf/eshistoria.pdf. 19 Partiendo de la tesis sostenida en la Sentencia 53/1985 de que la gestación origina un tertium exis- tencialmente distinto a la madre, no nos parece descabellado sostener una posición contraria a la que mantenemos consistente en que si los datos del nasciturus son datos de la madre, la protección sería, en el mejor de los casos, parcial, puesto que en el proceso gestacional no pocos tejidos son produci­dos exclusivamente por el nasciturus y la madre actúa como mera depositaría de los mismos, por lo tanto difícilmente se puede concluir con que la información que deriva de los mismos se refiera a la persona de su progenitora y por lo tanto, ex LOPD no es posible considerarla como afectada por el tratamiento de una información que no se refiere a ella. Del mismo modo sucede con los datos del nasciturus tales como talla, peso, malformaciones congénitas, etc. y en general toda la información que deriva de las exploraciones sobre su estado.

La consecuencia de adoptar esta tesis, desde la acepción exclusivamente patrimonial del art. 29 del CC, que ahora nos ocupa, motivaría que al no ser de aplicación la ficción del art. 30, es decir, exten­der a los nascituri la condición de persona para lo que les sea favorable, la protección desplegada por el derecho a la intimidad no podría recaer sobre la información a ellos referida puesto que para el Tribunal Constitucional, derechos personalísimos como es el de la intimidad, se encuentran «ligados a la existencia del individuo», es decir, a su existencia real como persona física.

Por lo tanto, aquella información que únicamente hiciera referencia al nasciturus no sería posible protegerla como si fueran datos de la madre, ya que conforme a lo dispuesto por el art. 3.e) LOPD, en relación con el 3.a) de la misma, la madre no puede ser titular de unos datos que a ella no concier­nen. Por este mismo motivo tampoco lo son como datos de carácter familiar.

En este supuesto, considerando según la postura a la que ahora nos referimos que el nasciturus no es persona, tampoco le es de aplicación la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (BOE n° 115, de 14 de mayo), como subsidiaria de la primera. Cierto es que en dicha norma encontramos referencia expresa a los falleci­dos, que tampoco son personas físicas a tenor de lo dispuesto en el art. 32 del CC, pero respecto a su subsunción la propia Ley se pronuncia sobre la causa en el sentido de que lo que realmente se protege es la memoria del difunto, sin pretender atribuirle la personalidad de la que carece. Así en su Exposición de Motivos sostiene que «la memoria de aquél -del difunto- constituye una prolongación de esta última -la personalidad- que también debe ser tutelada por el Derecho».

aquella información relativa al nasciturus extraída de exploraciones bien sean físicas o por aparatos o sistemas a fin de detectar signos que indiquen patologías asociadas al emba­razo y establecer su diagnóstico, tratamiento, detección de complicaciones, etc., así como para realizar el normal seguimiento gestacional.

Pero en la historia clínica de la madre no sólo se trata información referida al nascitu­rus, sino que a su vez en el documento clínico sobre la evolución y el estado de salud del nasciturus se trata información exclusiva de su progenitora y a menudo de otras personas en interés del nasciturus[15].

Así, en la historia clínica gestacional se recogen datos sanitarios de carácter personal de la madre respecto a los cuales ella es la interesada, puesto que a su persona hacen refe­rencia, bien sean no patológicos (alimentación, tabaquismo, higiene, alcoholismo…); patológicos (enfermedades eruptivas de la infancia como rubéola u otro tipo de patolo­gías que afecten al embarazo como cardiopatías…); quirúrgicos (operaciones practicadas en el útero como por ejemplo una cesárea previa, o sobre anexos, o en órganos abdomi­nales…); alérgicos (sean a medicamentos o alimentos o reacciones postransfusionales…); gineco-obstétricos (menarquia, evolución de pasados embarazos…), etc.

Se trata en este caso de datos personales de la madre que van a constar en la historia clínica del nasciturus pero que le van a ser vedados en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Ley 41/2002 que restringe su derecho de acceso en los supuestos en que en su historia clínica obren datos de terceras personas en beneficio de dicho paciente con la fina­lidad de salvaguardar la intimidad de estas. Por ejemplo, es de interés recoger en la historia clínica del nasciturus si su madre es toxicòmana para la correcta llevanza del proceso de gestación, pero este es un dato de incumbencia exclusiva de la madre, que además debería de ser cancelado de oficio[16], o bien a instancias de la madre una vez haya dejado de cumplir a la finalidad para la cual se trató según las previsiones del artículo 4 de la LOPD[17].

Por otro lado, además de los datos personales de salud a los que acabamos de referir­nos, se recoge en la historia gineco-obstétrica otro tipo de información que aisladamente considerada no es de salud, pero en conjunción y dentro del contexto en que es tratada, sí nos va a dar idea de la salud de la persona a la que estos datos hagan referencia[18]. Así, la historia clínica relativa a la gestación va a recopilar información del tipo de la edad de la paciente, ya que existen diversas patologías asociadas a la edad como mayor frecuencia de distocia en pacientes muy jóvenes o de avanzada edad, así como mayor índice de malfor­maciones congénitas a mayor edad de la madre; el estado social para el análisis de los aspectos psicológicos que puedan influir en el proceso gestacional, sumamente importante en madres solteras, viudas, etc.

En algunos de estos casos, no va a ser fácil determinar el nivel de protección del que deberán gozar unos datos determinados entre las distintas garantías que la normativa establece para los distintos tipos de datos[19]. A modo de ejemplo, la situación personal de la madre puede ser considerada como información que nos revela un determinado estado de salud psicológica; o las funciones laborales desempeñadas por la misma y el contacto con determinadas sustancias es indicativo igualmente de su estado de salud[20] [21]. En todo caso, son datos que deben de ser tratados en la historia clínica del nasciturus puesto que son relevantes para el cumplimiento de sus fines, que aisladamente considerados no son sensibles pero, en conjunción con el resto de los datos con los que se van a tratar, los consideraremos como datos de salud, y por lo tanto sensibles.

b) Los datos referidos al nasciturus como datos de carácter familiar26

La otra posibilidad de subsumir en la LOPD los datos que hacen referencia al nascitu­rus es su consideración como datos de carácter familiar (teniendo en cuenta que no abar­camos toda la información relativa al nasciturus ya que distinguiremos entre aquella refe­rida al nasciturus y por ello a la madre, por estar en su seno albergado, y ésta a la que ahora nos referiremos que hace referencia al nasciturus y a miembros de su entorno fami­liar, que en algunas ocasiones incluirán a su progenitora y en otras no).

En el supuesto de datos de carácter familiar la primera duda que nos asalta es su extensión (grados colaterales o consanguíneos). No creemos posible establecer una regla que con carácter general nos indique los familiares hasta un grado determinado que se ven afectados por la divulgación de una información relativa a la salud de un pariente. Consideramos que dependerá del caso concreto y que corresponde su determinación a la ciencia médica estando a su estado en cada momento, ya que en función de que el dato de salud nos aporte información por ejemplo de los abuelos, de los padres, etc. en la misma medida consideraremos a estos familiares afectados por esa información.

No obstante, no nos parece apropiado hablar de datos de titularidad familiar y, por el contrario, consideramos que los datos de salud son de titularidad individual. Esto supone que es el individuo el que legítimamente puede ejercer un derecho o facultad sobre la misma y que él decide comunicar esta información o no a sus parientes (aunque en supuestos excepcionales ante intereses de más digna protección, como el riesgo para la vida de un familiar, deba ceder, siempre con respeto al principio de proporcionalidad). Lo contrario, es decir, admitir la titularidad familiar de este tipo de datos, supondría un dere­cho subjetivo para cada uno de los miembros de la unidad familiar a conocerlos27, que implicaría un atentado al derecho a la intimidad en su vertiente de libre disposición del individuo sobre la información que a él le concierne, lo cual queda vedado en la Ley 41/200228.

Cosa distinta es que el carácter familiar de los datos conlleva para cada uno de los titu­lares a los que los datos se refieren un derecho sobre ellos no absoluto a disponer libre- aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras perso­nas con las que se guarda una especial y estrecha vinculación, como es la familiar, aspectos que, por la relación o vinculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo».

  1. En este sentido DE SOLA LLERA, C. «Privacidad y datos genéticos: situaciones de conflicto (II)». Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 2 (1995), págs. 157 y ss.; LLEDÓ YAGÜE, F. «La iden­tificación de la persona mediante pruebas genéticas y sus implicaciones jurídicas» en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. IV. Madrid: Fundación BBV, 1994, pág. 27; DE LORENZO MONTERO, R. «La protección de la vida privada y el derecho a la información en el Convenio de Astu­rias y en el Derecho Español». I Congreso Mundial de Bioética. Gijón, 2000, pág. 118.
  2. La titularidad individual de la información sanitaria se recoge en la Ley 41/2002 al establecer en el art. 5 que «El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las perso­nas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita expresa o tácitamente».

mente de los mismos, ya que podría producirse un conflicto con derechos de familiares de más digna protección (por ejemplo, la publicación de datos personales de salud de un indi­viduo en una revista podría lesionar el derecho a la intimidad de un familiar por lo que se deberían de ponderar los intereses en conflicto).

En concreto, a io largo de la gestación es de vital importancia indagar sobre enferme­dades como diabetes, hipertensión, cardiopatías, malformaciones congénitas, etc. en la familia ya que pueden influir como caracteres hereditarios recesivos en embarazos y habrá que tomar las precauciones adecuadas.

Esta información es el prototipo de datos familiares de salud, sin embargo, al igual que sucedía con los datos referidos a la madre, también será necesario tratar otro tipo de infor­mación que si bien en principio no reviste el carácter de datos de salud, tendremos que atender al contexto antes de pronunciarnos al respecto. Así, en la historia clínica también se van a tratar datos referentes a la familia del nasciturus relativos a ocupaciones profe­sionales por la relación con riesgos profesionales como contacto con productos químicos, radiaciones, etc.; datos relativos al contexto familiar con el fin de trazar el estado socioe­conómico y cultural del entorno del nasciturus. Valga al respecto lo ya señalado sobre la relevancia del contexto en el que se trata la información y la posibilidad de que datos que aisladamente considerados no revisten carácter sensible, puedan serlo al cruzarse con otra información. Asimismo es de aplicación el régimen previsto por la Ley 41/2002 respecto a aquella información de miembros de la familia tratada en beneficio del nasciturus.

  1. Adoptando la postura extrapatrimonial del artículo 29 del CC

Nos hacemos eco, a continuación, de la postura contrapuesta, es decir, la extensión de la aplicación del artículo 29 del CC a los derechos de la personalidad, en cuyo caso, los datos referidos al nasciturus serían protegióles por ser considerado persona física (sin necesidad de recurrir a la protección atribuida a la madre o a la familia del concebido), en aquellos supuestos que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 del CC le sean favo­rables. No ofrece duda alguna de que la protección otorgada por el derecho a la intimi­dad personal le será favorable, y con ella la desplegada por la LOPD, que no ofrece resis­tencia en cuanto a su aplicación en este caso al operar la ficción de considerar al nascitu­rus como persona física y, por lo tanto, comprendido en su ámbito de aplicación perso­nal”.

  1. El ejercicio de la protección de los datos dispensada al nasciturus

La capacidad de obrar del nasciturus es inexistente, aunque ficticiamente se le suponga persona. Sin embargo, no sería admisible que por no existir mecanismo de susti- [22] tución, el nasciturus se viera privado de la autorización del tratamiento de los datos a él referidos para, por ejemplo, salvaguardar su salud.

Sostenemos como argumento para atribuir la representación al nasciturus el esgrimido por GABALDÓN LÓPEZ en el voto particular a la STC 2 1 2/1996[23], según el cual en el seno de la atribución de los efectos favorables ex articulo 29 CC, además de los efectos civiles, en relación con el derecho a la vida -y por añadidura con el resto- se mantiene una situa­ción asimilable a la que la doctrina ha denominado derechos sin sujeto, y por lo tanto, procede como efecto favorable al nasciturus «la efectiva atribución a un tercero de su representación y defensa en orden a aquel derecho».

Ante la falta de regulación legal del mecanismo de representación en el supuesto del concebido, se nos plantea la aplicación analógica del art. 627 del CC para el supuesto de las donaciones[24], por lo que serían sus representantes legales[25] en el momento del naci­miento los que ejercitarían su derecho desde el momento de la concepción, aunque única­mente «para los efectos que le sean favorables».

Así, podemos pensar en la distinta consideración que merece el tratamiento de datos para salvaguardar la salud del nasciturus, en cuyo caso los efectos le son favorables, o para la publicación de sus datos personales con fines científicos, cuyas consecuencias en principio no tienen la consideración de favorables ni de perjudiciales, o en aquellos que, a causa de la divulgación en un medio de comunicación de datos de los nascituri, trascienda públicamente información relativa a su salud, cuyos efectos no pueden tildarse sino de perjudiciales[26].

No siempre va a resultar fácil apreciar la utilidad o el interés en la disposición de los datos. Veamos ejemplos:

  • Para el ejercicio de los derechos de exclusión y tutela del derecho a la protección de sus datos personales, al considerarse dichos actos beneficiosos, en principio procederá el mismo por los representantes legales siempre que responda efectivamente al inte­rés del nasciturus. En caso contrario y a modo de ejemplo, no procedería en el supuesto de que la madre, con el propósito de silenciar una información también refe­rida a ella en cuanto demostrativa de su estado de salud, vedara el acceso a la misma en perjuicio del nasciturus suponiendo un menoscabo para la salud del concebido.
  • La disposición de los datos con fines terapéuticos, en principio, redundará en un beneficio para el concebido.
  • Cosa distinta es permitir la intromisión sin finalidad terapéutica para el propio nasciturus aunque sí para un tercero. Así, a modo de ejemplo, puede ser de inte­rés acceder a los datos para un familiar. En ese caso, será necesaria la ponderación de los intereses en conflicto.
  1. La prestación del consentimiento para el tratamiento de los datos de salud del nasciturus

Sentada ya la tesis de que los representantes legales del nasciturus únicamente esta­rán autorizados para disponer de sus datos en los casos en los que el tratamiento de éstos redunde en beneficio del concebido, creemos que el criterio adecuado para discernir entre los diversos supuestos en referencia a los datos relativos a la salud es distinguir entre trata­miento de información con finalidad terapéutica y otras[27]. En principio, el tratamiento de sus datos con una finalidad terapéutica redundaría en su beneficio, sin embargo, faltando el presupuesto de la necesidad o el beneficio del concebido, en la disposición de los datos para otros fines, no sería legítima la disposición de dicha información.

No obstante, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 1/1982 según el cual la valoración del interés por parte de los padres quedará sometido a autorización, puesto que si bien el consentimiento se otorgará por escrito del represen­tante legal, este deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, previamente a que surta efectos. Si en el plazo de ocho días se opusiese, finalmente resuelve el Juez[28]. En puridad y de acuerdo a la dicción legal, cada disposición de la información sobre la salud del nasciturus, debería de ser precedida de la intervención del Ministerio Fiscal a modo de asentimiento, autorización o ratificación y no podemos sino concluir que los efectos de la aplicación de la norma conllevaría un celo desmedido en detrimento de la salvaguarda de los intereses del menor, logrando unos efectos contrarios a los pretendidos, que en última instancia son proteger al menor o, en lo que nos interesa, al nasciturus, ya que para aque­llas decisiones (que en principio serán la mayoría) adoptadas por los representantes lega­les y respetuosas con sus intereses, se exigirían unos formalismos sin razón de ser que obstruirían y restarían agilidad al normal transcurso de las relaciones desplegadas en el seno de la potestad paterno-filial. Es por este motivo que el sentido común impone una relativización de la disposición legal de la que se ha hecho eco el Ministerio Fiscal como institución protectora de los intereses del menor[29].

No obstante, en la materia que nos ocupa, podemos ampararnos en el artículo 7.6 de la LOPD. Por lo tanto, no será preciso consentimiento por parte de los representantes lega­les ni ratificación del Ministerio Fiscal en los supuestos de tratamiento de datos referentes al nasciturus con finalidad terapéutica. Lo contrario supondría que para el tratamiento de los datos obtenidos en cada revisión de rutina, por ejemplo, una ecografía, sería necesa­rio ex lege cumplir con las formalidades referidas. Debemos precisar que al margen de la disposición de la información en interés del concebido, es posible que la salvaguarda de otros intereses legítimos justifique el tratamiento de los datos del nasciturus.

Con todo, aunque parece claro que en principio serán los padres los que deberán pres­tar consentimiento a la transmisión de los datos o al ejercicio de derechos en beneficio del nasciturus, algunos supuestos van a ser problemáticos:

  • Puede darse una disociación entre madre gestante y biológica en los supuestos no permitidos de gestación por sustitución. En este supuesto, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 10 de la LTRHA[30], la filiación se determinará por el parto.
  • Si la madre estuviera incapacitada, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 156 del CC, sería el otro progenitor el que ejercería de manera exclusiva la patria potestad.
  • Puede suceder que el nasciturus carezca de legítimo representante en el caso de haberse verificado el nacimiento. Por ejemplo, en el supuesto de padre descono­cido y madre gestante incapaz. En este caso, consideramos de aplicación el artículo 299 bis CC, por lo que sería el Ministerio Fiscal la autoridad encargada de velar por

los intereses del nasciturus, tal y como le corresponde la representación y defensa del menor que deba ser sometido a tutela en tanto no haya un nombramiento judicial de tutor.

– En los casos de separación o divorcio, nos atenemos a lo dispuesto por el artículo 156 del CC y por lo tanto sería la madre, en todo caso, la legitimada para el ejer­cicio de la patria potestad salvo que el padre, solicite de manera fundada, y el Juez otorgue el ejercicio conjunto o distribuya la patria potestad.

En cuanto al modo de operar la ficción y a sus efectos, cabe sostener, por un lado, que una vez nacido el concebido con los requisitos del artículo 30 del CC se finge su condi­ción de persona cuando no lo era todavía, pero estaba concebido. En tanto no cumpla esos requisitos los derechos que le van a ser atribuidos permanecen pendientes, provistos de una titularidad en administración, sin pleno titular, llenándose el vacío retroactivamente al nacer. También es posible sin contradecir el texto legal y según la opinión de PÉREZ GONZÁLEZ-ALGUER[31] , que a falta de analogía procedente en algunos supuestos, debe­mos entender que el efecto jurídico se produce inmediatamente a favor del concebido, resolviéndose si no llega a nacer. Nos hacemos eco aquí de la postura manifestada por GRIMALT SERVERA en el sentido de considerar esta solución como más armoniosa con el texto legal[32], que dice «el concebido se tiene por nacido». Además, a nuestro modo de ver, sólo esta postura favorece la protección del engendrado desde el momento de la concepción; y aún más, la postura opuesta consistente en suspender el efecto hasta el nacimiento, no le atribuye al nasciturus la condición de persona, por lo que los efectos jurídicos durante el periodo de gestación, se equipararían a la asunción de una postura patrimonial del artículo 29, ya que no podríamos asignarle, aunque sea ficticiamente, la condición de persona.

  1. ¿Están los datos del nasciturus identificados o son identificables?

Si adoptamos la postura extrapatrimonial del artículo 29 y con ella la consideración del nasciturus como persona, aunque sea ficticiamente, nos ocuparemos a continuación de la constatación de otro de los elementos característicos del ámbito de aplicación de la LOPD: que los datos hagan referencia a una persona física identificada o identificable.

La cuestión nos lleva de inmediato a plantearnos si la información que hace referencia al nasciturus puede considerarse no sólo atribuible a una persona sino también si esta persona está identificada o es identificable, ateniéndonos al concepto que de dato de carácter personal recoge la LOPD en su artículo 3.a[33].

En nuestro ordenamiento, el nombre es el apelativo mediante el que la persona se individualiza y se distingue del resto[34], también nombre y apellidos son signo de perte­nencia a una familia.

El nasciturus no ha sido todavía individualizado, por lo que la información a éste refe­rida no enlaza con una individualidad precisa, es decir, no está identificado. No obstante, la LOPD hace referencia a la identificabilidad y no cabe duda que los datos del nasciturus responderán a los de una persona identificada, por lo que son identificables, en el momento que este adquiera individualidad, es decir, tras su nacimiento, cuando le sea asignado un nombre, aunque por el momento lo único que le identifique sea el código asignado a la historia clínica donde se almacenan sus datos.

Como el nasciturus, según la postura que ahora adoptamos, se tiene por persona para todos los efectos que le sean favorables, y como persona tiene derecho a su identificación, ésta debe de considerarse inmediatamente a su favor, aunque sea de modo ficticio, desde su concepción, por lo que el tratamiento de sus datos serían subsumibles en las disposi­ciones de la LOPD, por cuanto desplieguen sobre él efectos favorables (por ejemplo ejer­cicio de los derechos que la Ley contempla a instancias de su representante legal en el momento del nacimiento).

2. El tratamiento de los datos en la historia clínica en los supuestos de aplicación de técnicas de reproducción humana asistida[35]

Hemos considerado de interés tratar este apartado de forma independiente tanto por la excepcionalidad de la aplicación de estas técnicas, como porque estas generan una información específica que debe ser considerada por imperativo de la Ley que las regula de modo distinto al resto, y en concreto se impone un tratamiento separado de los datos que de la aplicación de la técnica se deriven[36], a los que nos referiremos a continuación.

  1. Consideración constitucional del preembrión

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en

adelante, LTRHA), circunscribe su ámbito de aplicación al preembrión, «con efectos exclu­sivamente circunscritos a su ámbito de aplicación»[37], entendiendo por tal «al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde» A[38]

En el Fundamento Jurídico 12 de la STC 2 1 2/1996[39], el Tribunal formula la siguiente afirmación: «los preembriones in vitro no gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno». A nuestro entender el Tribunal Constitucional reconoce al preembrión un grado de protección inferior al nasciturus ya transferido (no le niega de entrada la protección), aunque no precisa tal grado.

Además, ya desde la Ley 35/1988, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, recientemente derogada por la Ley 14/2006, se ha otorgado un distinto grado de protec­ción a los preembriones viables y no viables. Muestra de ello es lo dispuesto por la STC 116/1999[40] a colación de lo dispuesto en la Ley ahora derogada que permite, sobre los preembriones no viables, técnicas de investigación y experimentación, mientras que para los viables restringe las intervenciones a aquellas diagnósticas, terapéuticas y de preven­ción.[41] Esta distinta consideración viene refrendada por la no consideración de nasciturus al preembrión no viable y, por lo tanto, la negación de la protección conferida al propio nasciturus como bien jurídico constitucionalmente protegido.

  1. Los datos almacenados en la historia clínica en las técnicas de reproducción asistida: especial consideración de los datos referidos al donante

La LTRHA incide en la necesidad del respeto a la confidencialidad de la información y establece que los datos relativos a la aplicación de estas técnicas deberán almacenarse en historias clínicas individuales tratadas con las debidas resen/as, manteniendo en secreto la identidad de los donantes, la esterilidad de los usuarios y las circunstancias que concurran en los hijos así nacidos[42].

Parece claro que desde el instante en que se Inician estas técnicas se genera informa­ción relativa al nasciturus como producto de las mismas[43], y que si le reconocemos el carácter de bien jurídico protegido deberán de adoptarse las cautelas necesarias para la salvaguarda de esos datos.

Está claro que estos datos deberán tratarse en interés del nasciturus e incorporarse a la historia clínica del mismo, por ser esta información «trascendentalpara el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente»[44]. La creación de una historia clínica individualizada para el nasciturus nos parece más adecuado, y encontramos apoyatura legal para esta postura en lo dispuesto por la Ley 41/2002[45]. No obstante, en los supues­tos de reproducción humana asistida se convierte en un imperativo legal ex LTRHA[46], por lo que independientemente de que exista una historia clínica individualizada del nascitu­rus (relativa al curso de la gestación), la información que haga referencia a la aplicación de estas técnicas deberá de tratarse por separado.

No revisten particularidad alguna los datos relativos a la técnica (únicamente deberán adoptarse ciertas cautelas tales como la no plasmación en el Registro Civil de los datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación[47]), ni los relativos a la usuaria[48], más que lo ya apuntado al referirnos a la historia clínica obstétrica y al tratamiento de sus datos personales o familiares.

Sin embargo, merece analizar con mayor detalle los datos del donante que van a ser tratados para el seguimiento de la gestación lograda mediante estas técnicas. El donante, de acuerdo a lo dispuesto por el RD 412/1996[49], será sometido a un reconocimiento

médico[50] del que se dejará constancia en la historia clínica con inclusión de antecedentes personales y familiares, así como un examen físico, debiendo recogerse, al menos los datos que figuran en el anexo[51] de la norma, que quedan bajo la responsabilidad del Director del Centro. Se trata en todo caso de tratamiento de datos de carácter personal y familiar, puesto que la ingente información relativa a la salud del donante y de su núcleo familiar se almacena junto al nombre y apellidos del donante respondiendo, por lo tanto, a persona física identificada, debiendo pues, adoptar las precauciones necesarias para salvaguardar la confidencialidad de los implicados[52].

Sin perjuicio de la incorporación de esta información, la LTRHA obliga, no obstante, al tratamiento anónimo de la misma, ya que en su artículo 5.5 prescribe el anonimato de la donación y la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes. Esto nos lleva a concluir que, con la LTRHA en la mano, no estamos ante un supuesto de datos de carác­ter personal una vez que la información sale del centro o servicio de reproducción asistida o del Registro de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana[53], puesto que por imperativo de la Ley los datos son disociados dejando de ser por lo tanto personales.

No nos parece, sin embargo, acorde esta previsión con el carácter del nasciturus como bien jurídico protegido a resultas de la ponderación de intereses contrapuestos. Sobre el particular, la STC 116/1999, se pronuncia sobre la razón del anonimato del donante.[54] A nuestro modo de ver, la razón última (obtener el material genético adecuado para llevarlas a cabo) no justifica la privación al acceso a los datos del nasciturus por su representante legal en el supuesto de que este acceso le sea favorable al concebido mediante estas técnicas.

Además, consideramos que la LOPD no contempla excepción alguna al derecho de acceso por parte del interesado a sus datos, y no cabe duda que la identidad del donante es un dato referido al nasciturus concebido por dichas técnicas. Es cierto que la Directiva 95/46[55] establecía limitaciones en el acceso para la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas, aunque en la transposición la LOPD no lo contempla. Por otra parte, el Convenio de Oviedo prevé que toda persona tiene derecho a conocer cualquier información para su salud y cualquier excepción tendrá que redundar en beneficio del paciente[56], si bien se establece que el ejercicio de los derechos y las dispo­siciones de protección contenidas en el Convenio pueden ser restringidas por Ley, cuando constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas.[57]

El anonimato del donante, en concreto, tiene dos excepciones recogidas en el artículo 5.5 de la LTRHA, las cuales son «circunstancias excepcionales que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales». En nuestra opinión estas previsiones quedan estrechas, ya que con la Ley en la mano la identificación no sería posible en el supuesto de interés para la vida o salud del nasciturus sin el revestimiento de una peligrosidad cierta para su vida, o en el supuesto de que el representante legal del nasciturus, en su beneficio, pretendiera instar una reclama­ción civil o administrativa por negligencia del centro o del personal sanitario por incum­plimiento de alguna de las obligaciones que les competen[58].

  1. El tratamiento de los datos del nasciturus derivados de técnicas coadyuvan­tes de las de reproducción asistida: los estudios genéticos predictivos

Este tipo de estudios están permitidos por la Ley 14/2006 con la finalidad de detectar una enfermedad genética existente, en el caso de que se sea portador de un gen respon­sable de una enfermedad o cuando exista predisposición genética a determinada enfer­medad, con la finalidad de prevenir enfermedades hereditarias graves. También, aunque en casos excepcionales, se permite el uso de estas técnicas con fines terapéuticos para terceros, y el uso de las técnicas en el preembrión vivo in vitro.

Refiriéndonos a la disposición de estos datos titularidad del nasciturus, ésta sólo resul­tará legitimada en tanto en cuanto esté dirigida a velar por el interés del concebido, cuando para ello sea necesaria dicha disposición. No obstante, algunos supuestos resulta­rán conflictivos, así:

  • La revelación de datos genéticos del nasciturus a sus familiares: es posible que como resultado de estos estudios genéticos se descubra información que revele la presencia, por ejemplo, de una determinada enfermedad en otros miembros de la familia consanguínea, que pueden ser, sin saberlo, portadores sanos de idéntica anomalía genética.

El dilema radica en si debe descubrirse la presencia de ese gen y se debe comuni­car esa información a los parientes.

Si atendemos a la Ley 41/2002 y en concreto a su artículo 5.1, se desecha el carácter familiar de la información genética en cuanto que el titular del derecho a la informa­ción asistencial es el paciente, y sólo deben de ser informadas las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita. En el caso de paciente nasciturus, serían sus representantes legales los que actuarían, tal y como hemos señalado, únicamente cuando se trate de proteger el interés del concebido. En este caso, se trata de una revelación de su inti­midad para salvaguardar el interés de terceros, por lo que en principio, no estarían legitimados para disponer de sus datos, ya que la revelación no incide en beneficio alguno para el concebido, aunque es lógico que ante intereses más dignos de protec­ción, tomando en consideración además la mermada protección que el Tribunal Cons­titucional ha previsto para el nasciturus, los derechos de éste deban ceder.

Además, se tienen por excepciones aquellos supuestos en que entren en juego derechos e intereses de terceros más dignos de protección, lo cual se reconoce por el Convenio de Oviedo en su artículo 26.1 que exige el establecimiento de las excepciones por ley, y no cabe duda de que deben primar los intereses de terceros cuando pueda verse afectada su vida, y en esto la intimidad del nasciturus no cons­tituye una excepción, mediante la aplicación de los mecanismos de colisión de deberes o de estado de necesidad.

  • En el caso en que consideremos que se produce un conflicto de intereses (por ejemplo, porque los representantes legales en el momento del nacimiento sean los mismos a aquéllos a los que favorece la revelación de los datos del nasciturus), deberíamos acudir a lo dispuesto por el artículo 3.2 de a LO 1/1982 que instru­menta el control público del consentimiento prestado por los representantes lega­les, tal y como hemos apuntado con anterioridad.

Con todo, debe de tenerse en cuenta el carácter predictivo de los datos genéticos y su peso a la hora de la real determinación de la producción de la predicción, ya

que si bien el secreto de los mismos no puede poner en peligro la vida de terceros (en este caso de los familiares), debe ponderarse la oportunidad de que el secreto ceda en cada caso.

– El derecho a no saber: en el caso del nasciturus, puesto que son sus progenitores los encargados de velar por su interés, tal y como hemos expuesto con anteriori­dad, no podrán de ninguna manera desentenderse de la información genética referente al nasciturus ya que ello supondría la implícita renuncia al ejercicio y protección de sus derechos, a lo cual quedan obligados, ya que si existe curación, prevención o tratamiento de la posible enfermedad, deberán saberlo y actuar en consecuencia. La materialización legal la encontramos en el artículo 9.1 de la Ley

41/2002.66

66 «¿a renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso…».

COMENTARIS I NOTES

  1. La vida humana en gestación. El estatuto jurídico del nasciturus: el derecho a la vida como prius de los restantes derechos. II. El derecho a la protección de los datos referidos al nasciturus. 1. El tratamiento de los datos contenidos en la histo­ria clínica obstétrica. A. Adoptando la postura patrimonial del artículo 29 del CC. a) Los datos referidos al nasciturus como datos de la madre, b) Los datos referidos al nasciturus como datos de carácter familiar. B. Adoptando la postura extrapatrimonial del artículo 29 del CC. a) El ejercicio de la protección de los datos dispensada al nasciturus. b) La presta­ción del consentimiento para el tratamiento de los datos de salud del nasciturus. c) ¿Están los datos del nasciturus identificados o son identificables? 2. El tratamiento de los datos en la historia clínica en los supuestos de aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. A. Consideración constitucional del preembrión. B. Los datos almace­nados en la historia clínica en las técnicas de reproducción humana asistida: especial consi­deración de los datos referidos al donante. C. El tratamiento de los datos del nasciturus derivados de técnicas coadyuvantes de las de reproducción asistida: los estudios genéticos predictivos.
  2. Aboga por proteger al nasciturus negándole la titularidad del derecho, pero a su vez el propio Tribu­nal admite que la vida comienza con la gestación y de ello deriva un tertium distinto a la madre.
  3. STC 53/1985, FJ 11°
  4. STC 170/1987, de 30 de octubre, FJ 4o, párrafo 4o, inciso 2o.
  5. «…esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales» (STC 53/1985).
  6. Véase el art. 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carác­ter Personal (BOE n° 298, de 14 de diciembre).
  7. Ante la falta de definición en la LOPD acudiremos según lo dispuesto en el art. 4.3 del CC a los arts. 29 y 30 del mismo cuerpo legal.
  8. Véase GRIMALT SERVERA, P. La responsabilidad civil en el tratamiento automatizado de datos personales. Granada: Comares, 1999, págs. 49-51.
  9. Véase BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. Derecho de la persona. Madrid: Montecorvo, 1976, pág. 167. En el mismo sentido, VIDAL MARTÍNEZ, J. Las nuevas formas de reproducción humana. Madrid: Civitas, 1988, pág. 48.
  10. ARROYO I AMAYUELAS, E. La protección del concebido en el Código Civil. Madrid: Civitas, 1992, págs. 103-106; BUSTOS PUECHE, J. E. Manual sobre bienes y derechos de la personalidad. Madrid: Dykinson, 1997, págs. 52-53.
  11. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2006).
  12. Véase GRIMALT SERVERA, P. La responsabilidad civil…, cit, 1999, págs. 49-51.
  13. Para encontrar el concepto de historia clínica entre la normativa en vigor debemos acudir a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obli­gaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (BOE n° 274, de 15 de noviembre de 2002), que la define en su art. 14 como «el conjunto de documentos relativos a los procesos asis­tencia les de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro».
  14. La historia clínica obstétrica es un cuestionario sistematizado sobre los aspectos, pasados y presen­tes, relacionados con la salud de la embarazada y las circunstancias de su entorno, cuya finalidad es
  15. Por imperativo de la Ley 41/2002, en concreto véase art. 15.
  16. Art. 4.5 LOPD.
  17. Art. 4.1 LOPD.
  18. La relevancia del contexto se reconoce en la Memoria Explicativa del Convenio 108 (ratificado por el Estado español mediante Instrumento de 27 de enero de 1984 y publicado en el BOE el 15 de noviembre de 1985) del modo siguiente: «si bien el riesgo que para las personas representa el trata­miento de los datos depende, en principio, no tanto del contenido de los datos en si mismos, como del contexto en el cual se utilizan…».
  19. La LOPD distingue entre la información personal sensible (arts. 7.2 y 7.3) y la no sensible (que se define por exclusión de la primera). En cuanto a las precauciones para su tratamiento establece tres niveles: un primero de información especialmente sensible previsto en el art. 7.2 (ideología, afiliación sindical, religión y creencias); un segundo nivel recogido en el art. 7.3 que corresponde a los datos personales referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual; un último nivel que comprende los restantes datos. En concreto, en cuanto a los datos de salud, se sujetan a lo dispuesto en el art. 7.3 por lo que «.. .sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente». Sin embargo existe entre estos un subtipo referido a aquellos otros cuyo «tratamiento sea necesario para la prevención o el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanita­rios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto…» que según el art. 7.6 no requieren previo al tratamiento, consentimiento del interesado.
  20. Nos inclinamos a adoptar un sentido amplio de dato relativo a la salud, extendiendo la protección otorgada por la LOPD a aquellos datos que en virtud de su conexión con otros, pese a que aislada­mente considerados no sean sensibles, sí sean manifiestamente representativos del estado de salud de una persona en conjunción con otros datos, otorgándole la relevancia que merece en esta materia el principio de finalidad reconocido en el art. 4 de la LOPD y el contexto en el que los datos son tratados.
  21. En este sentido la intimidad no sólo es personal sino también familiar. Asi la STC de 2 de diciem­bre de 1988, en relación a la intimidad, se pronuncia del siguiente modo: «…se extiende no sólo a
  22. Art. 3.a. LOPD.
  23. STC de 19 de diciembre de 1996, n° 212/1996 (EDJ 1996/9686).
  24. Art. 627 CC: «Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento».
  25. Art. 3.2 LO 1/1982: «En los restantes casos -se refiere a menores o incapaces sin madurez sufi­ciente-, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal…».

    El mecanismo de la representación legal actuará según el art. 156 CC de modo que los padres deben ejercer conjuntamente la patria potestad y por lo tanto actuar juntos o bien uno con el consenti­miento del otro expreso o tácito. Son válidos los actos que realice uno con el consentimiento del otro o bien conforme a los usos sociales o circunstancias de urgente necesidad. Está claro que el desacuerdo de los padres no podría nunca revestir perjuicios para el nasciturus y por ejemplo ante circunstancias de necesidad para su salud la disposición de sus datos sería obligatoria no sólo por la disposición prevista por el CC sino también por lo dispuesto en el art. 7.6 de la LOPD y con carácter general por la normativa de protección del menor. En los restantes supuestos en que haya desacuerdo, será el Juez el que resolverá.

  26. Art. 4.3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica al Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996).
  27. Por ejemplo, no consideramos legítimo el tratamiento de datos personales del feto para la realiza­ción de un ensayo clínico que carezca de propósito terapéutico en su beneficio.
  28. La Jurisprudencia ha ratificado esta necesidad en el sentido de que el previo consentimiento expreso y por escrito por el representante legal del menor (en nuestro caso del nasciturus)«no basta para la validez del acto de disposición, por cuanto es necesario, para que surta eficacia, la coopera­ción del Ministerio Fiscal, cuya intervención actúa a modo de asentimiento, autorización y ratifica­ción» (SAP Madrid, secc. 13a, de 30 de abril de 2003, rec. 621/2002 (JUR 2004, 160714).
  29. La propia Fiscalía General del Estado se pronuncia sobre el tema en la Instrucción núm. 2/2006, de 15 de marzo, en la que reconoce que estadísticamente son escasísimos los supuestos en los que los representantes legales cumplen las prescripciones de la Ley y ponen en conocimiento del Fiscal esos consentimientos proyectados por lo que insta a los Sres. Fiscales que se abstengan de utilizar el incumplimiento de estas exigencias formales para impugnar negocios o actos respetuosos con los intereses del menor.
  30. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2006).
  31. PÉREZ GONZÁLEZ, B. Y ALGUER, J. «Estudios de comparación y adaptación a la legislación espa­ñola» en la traducción de la obra de ENNECCERUS, KIPP Y WOLF. Tratado de Derecho Civil (Parte General), 2a edición de la traducción. Barcelona: Bosch, 1953, pág. 324.
  32. GRIMALT SERVERA, P. La responsabilidad civil…, cit., pág. 51.
  33. «Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables».
  34. Art. 53 Ley sobre el Registro Civil, de 8 de junio de 1957 (BOE n° 151, de 10 de junio). Art. modi­ficado por Ley 13/2005, de 1 de julio.
  35. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2006).
  36. Art. 3.6 LTRHA: «Todos los datos relativos a estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales…».
  37. Exposición de Motivos Ley 14/2006.
  38. Art. 1.2 LTRHA.
  39. STC de 19 de diciembre de 1996, n° 212/1996 (EDJ 1996/9686), sobre recurso de inconstitucio­nalidad contra la Ley 42/1988, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u órganos.
  40. STC de 17 de junio de 1999, n° 116/1999 (BOE n° 162/1999, de 8 de julio) sobre recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (EDJ 1999/11251) FJ 9°
  41. FJ 5o de la STC 212/1996.
  42. Véanse los arts. 3.6 y 5.5 LTRHA.
  43. En concreto, según lo dispuesto por el art. 8.2 del RD 412/1996 figurarán en el registro particular de cada donante los datos de identificación personal y demás relacionados con dicho registro indivi­dual: «7. Nombre del paciente 2. Edad 3. Número de ovocitos recuperados y fecundados 4. Técnica de inseminación utilizada 5. Número de embriones congelados y estadio 6. Número de embriones trasferidos 7. Embarazo 8. Número de sacos y latidos cardiacos fetales 9. Comentarios». Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida y se regula la crea­ción y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana. (BOE n° 72, de 23 de marzo).
  44. Art. 15.1 Ley 41/2002.
  45. Arts. 14.1 y 15 Ley 41/2002.
  46. Art. 3.6 LTRHA.
  47. Art. 7.2 LTRHA.
  48. Art. 6.1 LTRHA sobre el concepto de usuaria.
  49. Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana. (BOE n° 72, de 23 de marzo).
  50. Comprenderá como mínimo, según el art. 4 del RD 412/1996: «a. Factor RH b. VDRL o prueba simi­lar para detectar sífilis, c. Screening de hepatitis, d. Test de detección de marcadores de VIH. e. Estu­dio clínico para la detección de fases clínicas infectivas de toxoplasmosis, rubéola, herpes virus y cito- megalovirus. f. Estudio clínico para la detección de neisseria gonorrhoeae y chlamydia trachomatis».
  51. De acuerdo con lo dispuesto en el anexo del Real Decreto 412/1996, el protocolo básico para el estudio de donante comprende datos personales (nombre, apellidos… raza…); datos físicos (talla, peso…); historia médica personales (enfermedades… historia reproductiva…); historia familiar; proto­colo de seminograma y protocolo de estudio de oocitos.
  52. Véase el art. 9 del RD 412/1996.
  53. Según los arts. 21 y ss. de la LTRHA se almacenarán los datos correspondientes a los donantes de gametos y preembriones, los hijos nacidos de cada donante, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización de todos ellos en el momento de la donación y de su utilización.
  54. «La necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones susceptibles de ser trans­feridos al útero materno e imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas de reproduc­ción asistida… con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favore­cer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial…».
  55. Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Diario Oficial n° L 281, de 23 de noviembre de 1995).
  56. Art. 10: «Vida privada y derecho a la información… 3. De modo excepcional, la ley podrá esta­blecer restricciones, en interés del paciente…».
  57. Art. 26 del Convenio 108.
  58. En relación a dichas obligaciones, ver arts. 6.4, 6.6 y 6.7 de la LTRHA.