COMENTARIS I NOTES

CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE

DEPENDENCIA María Ángeles Berrocal Vela

Abogada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears ^[1]

I. Introducción

La presentación del Libro Blanco sobre la Atención a las Personas con Dependencia en España, elaborado por el IMSERSO, junto con el anuncio de la elaboración de una Ley esta­tal básica que regule esta materia, habían puesto sobre la mesa la necesidad de reordenar todo el sistema de los servicios sociales, lo que, para algunos, implicaba poner en marcha el llamado «cuarto pilar» del Estado del Bienestar.¹

El escaso debate social que el anuncio de la nueva regulación suscitaba hace unos meses -y aun hoy-, sorprende a propios y extraños, puesto que la evolución de nuestra sociedad acentúa el problema en un sinnúmero de familias. Efectivamente, la «cuidadora informal» de las personas dependientes era, por excelencia, la mujer. La incorporación femenina de la mujer al mundo laboral no ha causado el deseable reparto entre todos los miembros de la unidad familiar de las tareas de cuidado de las personas dependientes que venía asumiendo la mujer en exclusiva, sino que ha provocado una crisis en el modelo que demanda una intervención urgente de los poderes públicos, ya que el cuidado y la aten­ción a las personas dependientes ha dejado de verse como un problema familiar, y se per­cibe ahora como una situación que afecta a la sociedad en su conjunto.

En la situación social de hace algunas décadas, eran usuarios natos de los servicios sociales aquellas personas dependientes por edad o por discapacidad física o psíquica que, por la razón que fuese, no contaban con los cuidados de su familia, y la asignación de los recursos existentes se producía primordialmente atendiendo al nivel de rentas.²

Dicho sistema no puede mantenerse, puesto que deja fuera de la atención de los poderes públicos a un amplio sector de la población, que no presenta carencia de recur­sos económicos -tal y como la concibe la normativa vigente- pero que tampoco alcanza a sufragar los costes de la atención especializada que requiere; por tanto, se demanda de las Administraciones públicas con competencia en servicios sociales una respuesta eficaz, que, en todo caso, pasa por la reorganización de los recursos existentes y por la universa­lización del sistema.

‘ Los otros tres pilares del Estado del Bienestar son la Sanidad, la Educación y la Seguridad Social.

1. La regulación actual de las situaciones que disminuyen el grado de autonomía personal está frag­mentada. El ordenamiento jurídico distingue entre la incapacitación (arts. 199 y ss del Código Civil y arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil); la incapacidad laboral, siem­pre relacionada con la capacidad laboral de la persona (arts. 136 y concordantes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio); la minusvalía ( Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para la declaración y calificación del grado de minusvalía); y, últimamente, la discapacidad (Ley 41/2003, de 18 de noviembre,d e protección patrimonial de las personas con discapacidad y Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de opor­tunidades, no discriminación y accessibilidad universal de las personas con discapacidad).

Por otro lado, el envejecimiento de la población de nuestro país es el factor multipli­cador de las situaciones de dependencia. Según las estadísticas publicadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, el número de personas mayores de 65 años se ha duplicado en España en el último tercio del siglo XX, pasando de 3’3 millones de per­sonas en el año 1970, lo que suponía un 97 por ciento de la población total, a 6’6 millo­nes en 2000 y 7’3 millones en el año 2005, lo que representa un 17’9 por ciento de la población total. De ellos, un 33’5 por ciento presenta algún grado de dependencia, y las previsiones indican que dicho porcentaje aumentará en los próximos años en progresión geométrica.^[2]

Partiendo de esta situación, el día 23 de diciembre de 2005, el Consejo de Ministros informó sobre el Anteproyecto de Ley de autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia remitido por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. El texto del Anteproyecto presentado, que pretende convertirse en legislación vigente a partir del 1 de enero de 2007, merece un primer análisis, sobre todo porque incorpora soluciones de desarrollo que pueden contradecir, como veremos, el bloque competencial dibujado en los artículos 148 y 149 de la Constitución de 1978.^{[3] [4]}

1. El concepto de dependencia y sus grados

Existe un amplio consenso en el sector de los servidos sociales en cuanto a la asunción del concepto de dependencia contenido en la Recomendación n° 98 adoptada por el Comité de Ministros de la Unión Europea en fecha 18 de septiembre de 1998, que entien­de por tal «un estado en el que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asis­tencia y/o de ayudas importantes a fin de realizar los actos corrientes de la vida diaria».³

Pues bien, el legislador estatal ha aceptado esta definición en el Anteproyecto, pero con una matización muy importante, cual es la de haber añadido a la definición el carác­ter de «permanente» que debe tener el estado de dependencia.

Así las cosas, el artículo 2 del Anteproyecto establece que, a efectos de la futura ley, se entiende por dependencia: «el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, inte­lectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar las actividades básicas de la vida diaria».

La introducción del carácter permanente en la definición de la situación de dependen­cia parece dejar fuera del sistema a aquellas personas que, temporalmente, se encuentren en dicha situación, sin que quede claro si la exclusión afecta a quien, en principio, está en una situación de grave dependencia – como quien a resultas de un accidente está tempo­ralmente parapléjico-, pero cuyo diagnóstico médico prevea que la situación es reversible.

Cuando hablamos de las actividades de la vida diaria, el sector de los servicios sociales se refiere a las que se especificaron en la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud^[5], y que se clasifican del siguiente modo:

1. Actividades relativas al cuidado personal, dentro de las que se incluyen las siguien­tes:

• Asearse solo, lavarse y cuidarse de su aspecto
• Controlar las necesidades y utilizar solo el servicio
• Vestirse, desvestirse y arreglarse
• Comer y beber

1. Movilidad en el hogar, que incluye:

• Cambiar y mantener las diversas posiciones del cuerpo
• Levantarse, acostarse y permanecer de pie o sentado
• Desplazarse dentro del hogar

1. Tareas domésticas, que incluye:

• Cuidarse de las compras y del control de los suministros y servicios
• Cuidarse de las comidas
• Cuidarse de la limpieza y del planchado de la ropa
• Cuidarse de la limpieza y del mantenimiento de la casa
• Cuidarse del bienestar de los demás miembros de la familia

1. Movilidad extradoméstica:

• Deambular sin medio de transporte.

Además de éstas, el Libro Blanco incluyó otras dos actividades muy significativas para clasificar la dependencia, como son el poder reconocer personas y objetos, y orientarse, y el entender y ejecutar órdenes y tareas sencillas.

El Anteproyecto de Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, en su artículo 2, define, a los efectos de la ley, las Actividades de la Vida Diaria (AVD) como «las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer per­sonas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas».

La concreción de lo que se entienda por actividades de la vida diaria es esencial, pues­to que los haremos para valorar el grado de dependencia que presenta cada persona pivo- tarán en torno a ellas.

De los modelos existentes en Europa en relación con la graduación de la dependencia, el legislador estatal parece optar por el modelo alemán, que establece el umbral de entra­da en la situación de dependencia en función de la «cantidad» de ayuda que se precisa, y no en función del tipo de ayuda, como hace el modelo francés^[6].

Así las cosas, los grados de dependencia en el modelo germánico son los siguientes:

• Grado I: Incluye a quienes presentan una necesidad de noventa minutos diarios de asistencia, de los cuales la mitad sean para cuidados personales y, que, además, necesiten ayuda varias veces por semana para realizar las tareas domésticas.
• Grado II: Incluye a las personas que presentan una necesidad de ayuda de, como mínimo, tres horas diarias, dos de las cuales estén dedicadas a cuidados personales. Las personas que presentan este grado de dependencia requieren ayuda para realizar su higie­ne corporal, alimentarse y moverse, al menos tres veces al día en diferentes momentos; además, necesitan ayuda para realizar las tareas domésticas varias veces por semana.
• Grado III: Las personas incluidas en este grado presentan una necesidad extrema de ayuda de, como mínimo, cinco horas diarias, cuatro de las cuales dedicadas a cuidados personales. Las personas que presentan este grado de dependencia requieren ayuda para realizar su higiene corporal, alimentarse y moverse, todos los días y durante las veinticua­tro horas; además, necesitan ayuda para realizar las tareas domésticas varias veces por semana.

Partiendo de este modelo, el Libro Blanco proponía graduar los niveles de dependen­cia de la forma siguiente:

• Dependencia moderada: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias acti­vidades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día.
• Dependencia grave: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias activida­des básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere la presencia perma­nente de un cuidador.

– Gran dependencia: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física o mental, necesita la presencia indispensable y continua de otra persona.

Recogiendo la anterior clasificación, el artículo 24 del Anteproyecto dispone:

«1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:

1. Grado I. Dependencia moderada: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día.
2. Grado II. Dependencia severa: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere la presencia permanente de un cuidador.
3. Grado III. Gran dependencia: Cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía mental o física, necesita la presencia indispensable y continua de otra persona.
4. Cada uno de los grados de dependencia establecidos en el apartado anterior se cla­sificarán en dos niveles, en fundón de la autonomía de las personas y de la intensidad del cuidado que requiere.
5. Los intervalos para la determinación de los grados y niveles se establecerán en el baremo al que se refiere el artículo siguiente».

Y el precepto siguiente, en cuanto al instrumento de valoración de los grados de dependencia, se remite a lo que se desarrolle mediante un Real Decreto, pero con la indi­cación de que el baremo -de aplicación en todo el territorio nacional- deberá ser objeto de acuerdo previo en el seno del Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia.^[7]

1. La naturaleza de las prestaciones y de los servicios regulados en la ley de pro­moción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de depen­dencia, ¿seguridad social o asistencia social?

La Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia afirma, textualmente que:

«….el sistema de Seguridad Social ha venido asumiendo algunos elementos de aten­ción a las situaciones de dependencia: gran invalidez, complementos de ayuda a

tercera persona en la pensión no contributiva de invalidez y de la prestación fami­liar por hijo a cargo con dlscapacidad, asimismo, las prestaciones de servicios socia­les en materia de reeducación y rehabilitación de personas con discapacidad y de asistencia a las personas mayores. La necesidad de garantizar a los ciudadanos y a las propias Comunidades Autónomas un marco estable de recursos y servicios para la atención a la dependencia y su progresiva importancia lleva ahora al Estado a intervenir en este ámbito con la regulación contenida en esta Ley, que la configu­ra como una nueva modalidad de protección social que amplia y complementa la acción protectora del Estado y del Sistema de la Seguridad Social”.

Por tanto, parecería que la ratio legis es ampliar el Sistema de la Seguridad Social, para

1. cual, el Estado estaría legitimado por la competencia exclusiva que, en esta materia, le concede el número 17 del artículo 149 de la Constitución.

De hecho, el propio Anteproyecto, en su artículo 30, consagra la incompatiblidad de la percepción de cualquiera de las prestaciones económicas previstas en aquél con el com­plemento de gran invalidez, el de asignación económica por hijo a cargo mayor de 18 años con un grado de minusvalía igual o superior al 75%, el de necesidad de otra persona de la pensión de invalidez no contributiva, y el subsidio de ayuda a tyercera persona de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos.

Si lo anterior fuese cierto, y el título competencial elegido por el Estado hubiera sido el de la materia de Seguridad Social, la financiación de este nuevo sistema nacional de dependencia y de las prestaciones en él establecidas, tanto económicas como de servi­cios, deberían ser enteramente asumidas por el Estado, puesto que las prestaciones del sistema de la Seguridad Social sí que deben ser iguales para todos los ciudadanos espa­ñoles.

Como la anterior afirmación no se compadece con el sistema de financiación que prevé el Anteproyecto, el propio legislador estatal acude al artículo 149.1.1 de la Consti­tución, para amparar la Intromisión en una competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, como es la relativa a la asistencia social.

El Tribunal Constitucional intentó deslindar las competencias estatales y autonómicas en materia de seguridad social y servicios sociales en la Sentencia número 239/2002, de

1. de diciembre -sentencia que tiene cuatro votos particulares de otros tantos Magistrados del Pleno-, dictada en relación con el recurso de inconstitucionalidad que el Abogado del Estado había interpuesto contra el Decreto de la Junta de Andalucía que establecía ayudas económicas a favor de los beneficiarios de pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva.

El Estado alegaba entonces que dichas prestaciones vulneraban su competencia exclu­siva en materia de Seguridad Social; dicho de otro modo, calificaba las prestaciones eco­nómicas establecidas por la Comunidad Autónoma andaluza de prestaciones del sistema

de la seguridad social, textualmente, afirmaba que el Decreto andaluz regulaba «una ver­dadera prestación nueva dentro del sistema de Seguridad Social que participa de algunos rasgos de las prestaciones ya existentes, cuyo régimen jurídico se les aplica parcialmente». Como es sabido, el Alto Tribunal no lo entendió así, desestimando en consecuencia el con­flicto de competencias, pero dejando dicho en la Sentencia – en lo que ahora importa- lo siguiente:

«En este sentido, importa señalar que las diferentes prestaciones de la materia «Seguridad Social» conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de uni­dad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional. En definiti­va, la Seguridad Social se configura, según hemos reiterado en nuestra doctrina, como un «régimen» legal, público e imperativo, dirigido a paliar situaciones de necesidad, de modo que presenta una determinada estructura protectora de los ciudadanos… Por el contrario, las prestaciones que las Comunidades Autónomas puedan otorgar en materia de Asistencia Social no exigen ser caracterizadas por su integración en un sistema unitario y permanente ni en el tiempo ni en el espacio, pues la exclusividad de esta competencia permite a aquéllas optar por configura­ciones diferentes en sus territorios respectivos.»

Y, respecto al artículo 149.1.1 de la Constitución, sobre el que el Estado basa la pro­mulgación del Anteproyecto, la Sentencia del TC dice:

«En relación con el alcance del art. 149.1.1 CE hemos declarado que «sólo presta cobertura a aquellas condiciones que guarden una estrecha relación, directa e inmediata, con los derechos que la Constitución reconoce. De lo contrario, queda­ría desbordado el ámbito y sentido del art. 149.1.1 CE, que no puede operar como una especie de título horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sec­tor del ordenamiento». Sobre este presupuesto, el art. 149.1.1 CE «permite al Estado una regulación, aunque limitada a las condiciones básicas que garanticen la igualdad, que no el diseño completo y acabado de su régimen jurídico», lo que conlleva que dicho título competendal «no debe ser entendido como una prohibi­ción de divergencia autonómica».

En definitiva, el Estado, según la propia doctrina constitucional, puede ampararse en el artículo 149.1.1 sólo si está regulando prestaciones de la Seguridad Social; si lo que regula es materia de asistencia social, puede hacerlo, pero limitándose a establecer las con­diciones básicas, sin que pueda realizar el diseño completo y acabado de su régimen jurí­dico.

Pues bien, el Anteproyecto de Ley de Promoción de Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia, cuya exposición de motivos baila entre un títu­lo competendal y otro, ha ido más allá: no sólo agota el diseño de las prestaciones bási­cas, sino que deslegaliza el instrumento por el que va a fijar la intensidad de las presta­ciones en cada Comunidad Autónoma, eligiendo el sistema de convenios ad hoc con cada una de ellas, sistema que desdice frontalmente el pretendido objetivo de la ley de garan­tizar la igualdad de todos los ciudadanos españoles en el ejercicio de sus derechos.

1. Principios rectores de la regulación del sistema nacional de autonomía personal

La asistencia a las personas con dependencia se incardina dentro del artículo 49 de la Constitución, que establece el mandato a los poderes públicos de realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que deberán prestar la atención especializada que requieran y ampararlos especialmente para el disfrute de los derechos que otorga a todos los ciudadanos el Título I de la misma, así como en el artículo 50 de la Carta Magna, que, además de establecer la garantía del sistema de pensiones de la tercera edad, obliga a los poderes públicos a pro­mover el bienestar de este sector de la población mediante un sistema de servicios socia­les que atienda a sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.

Dicho Sistema Nacional de la Dependencia se enmarca dentro del Sistema Público de Servicios Sociales, y, para algún sector, constituye el cuarto pilar del sistema de protección del Estado del Bienestar, y se entiende por tal el conjunto de prestaciones y servicios que garantizan, en las mismas condiciones para todos los ciudadanos, la protección de las per­sonas que presenten cualquier grado de dependencia.

Los principios rectores de la futura ley, a decir del artículo 3 del Anteproyecto, son los siguientes:

1. El carácter público de las prestaciones del Sistema Nacional de Dependencia.
2. La universalidad en el acceso de todas las personas en situación de dependencia, en condiciones de igualdad efectiva y no discriminación, en los términos estableci­dos en esta Ley.
3. La atención a las personas en situación de dependencia de forma integral e inte­grada.
4. El establecimiento de las medidas adecuadas de prevención, rehabilitación, estí­mulo social y mental.
5. La promoción de las condiciones precisas para que las personas en situación de dependencia puedan llevar una vida con el mayor grado de autonomía posible.
6. La permanencia de las personas en situación de permanencia, siempre que sea posible, en el entorno en el que desarrollan su vida.
7. La calidad , sostenibilidad y accesibilidad de los servicios de atención a la depen­dencia.
8. La participación de las personas en situación de dependencia y, en su caso, de sus familias, en los términos previstos en esta Ley.
9. La colaboración de los servidos sociales y sanitarios en la prestación de los servicios a usuarios del Sistema Nacional de Dependencia que se establecen en la presente Ley y en las correspondientes normas de las Comunidades Autónomas.
10. La participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones de atención a la situación de dependencia.
11. La cooperación interadministrativa».

En cuanto a la participación de la iniciativa privada en los servicios y prestaciones, debe resaltarse que la Ley 9/1987, de 11 de febrero de Acción Social, así como el Decreto 66/1999, de 4 de junio, que la desarrolla, establecen como requisito imprescindible para obtener la inscripción en el Sistema Balear de Servicios Sociales que las entidades privadas carezcan de ánimo de lucro, exigencia que en la actualidad ya provoca disfunciones que hacen aconsejable un replanteamiento de la legislación vigente en las Illes Balears en materia de servidos sociales.

1. Prestaciones y servicios de atención a las personas en situación de dependencia

Con apoyo en las propuestas que se plasmaron en el Libro Blanco, y como señalábamos, la legislación del Estado establecerá un sistema único de valoración de los grados de depen­dencia, recogidos en un baremo que será de aplicación a todo el Estado, aunque la gestión de la declaración de la situación de dependencia la desarrollarán, como ocurre ahora con el reconocimiento y la declaración del grado de minusvalía, las Comunidades Autónomas.

Tendrán, por tanto, carácter de legislación básica, tanto el instrumento de valoración como la composición del órgano de valoración, estableciéndose, además, la exigencia de que se realicen planes o programas individualizados de atención para cada caso.

Si lo anterior no implica ninguna novedad, sí lo es el establecimiento, con carácter bási­co, de una catálogo de prestaciones y servicios de atención a la personas en situación de dependencia, que obligará a poner en marcha, en todas las Comunidades Autónomas, los siguientes:

1. Los servicios de ayuda a domicilio, tanto de atención a las necesidades del hogar, como de cuidados personales.
2. El servicio de apoyo a las familias cuidadoras.
3. El servicio de atención en centros, diferenciando entre centros de día para mayo­res de 65 años, centros de día para menores de 65 años, y centros de noche.
4. La atención residencial, diferenciando entre residencias asistidas, centros de aten­ción a dependientes psíquicos y centros de atención a dependientes físicos.

Los servicios enumerados, clasificados en el artículo 13 del anteproyecto como servicios de atención y cuidados, son los que el Estado, a tenor de lo que establece el artículo 12.2 del propio anteproyecto, cataloga como de carácter «prioritario y se prestarán a través de la oferta pública del Sistema mediante centros y servidos públicos o privados concertados».

Aparte de esos servicios prioritarios, el Anteproyecto incluye en el Catálogo de servi­cios, una prestación genérica de prevención de las situaciones de dependencia, el servicio de teleasistencia y califica de prestaciones las ayudas técnicas y las dirigidas a la adapta­ción y accesibilidad en el hogar.

1. La definición de los beneficiarios del sistema

Siendo un derecho subjetivo público, como proclama el artículo 3, y universal, extraña la exigencia a los ciudadanos españoles del requisito de haber residido en territorio nacio­nal cinco años, de los cuales dos deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de pre­sentación de la solicitud de reconocimiento del derecho.

Dicho requisito ha sido literalmente trasladado de la legislación relativa a las pensiones no contributivas; pero es más, la remisión genérica que hace a las personas que carezcan de la nacionalidad española y a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, plantea el pro­blema de interpretar si el requisito de la residencia les será o no igualmente aplicable y en qué términos.

Por otro lado, la referencia a la edad mínima (tres años) deja fuera a todos los usuarios de los servidos de atención temprana, de o a tres años, cuando todo el sector profesional y la mayoría de la legislación de las comunidades autónomas ya han reconocido que son acreedores de la misma de los cero a los seis años de edad.

Vil. El tratamiento de la promoción de la autonomía personal

Pese al título del Anteproyecto, éste sólo dedica dos artículos (19 y 20) a lo que deno­mina servicios de promoción de la autonomía personal.

En la actualidad, prestaciones tan importantes como los servicios de Atención Temprana, dirigidos a niños de entre 0 y 6 años de edad, se incardinan dentro de la pro­moción de la autonomía personal, y son un instrumento esencial para paliar, e incluso evi­tar, posibles estados futuros de dependencia, como igualmente lo son los centros espe­ciales de empleo y otros servicios de análoga naturaleza.

Sin embargo, la ley que dice regular la promoción de la autonomía personal sólo prevé la elaboración de un Plan de Prevención de las Situaciones de Dependencia, y únicamen­te se refiere -dejándolo, además, fuera de los servicios prioritarios- a la teleasistencia como servicio dirigido a dicha promoción.

1. El copago a cargo del beneficiario

La aportación de los beneficiarios, según su capacidad económica, a la financiación de los servicios, se regula de una manera absolutamente contradictoria con el objetivo que

dice pretender la ley, ya que, si se persigue la uniformidad en el ejercicio de los derechos de todos los ciudadanos españoles, no parece que el mejor sistema sea que el Consejo Territorial fije los criterios del copago, y que éstos se desarrollen en cada convenio, tal y como establece el artículo 32.

Por otra parte, la entrada en la financiación del beneficario parece dibujar las presta­ciones del Sistema Nacional de Dependencia con una naturaleza contributiva, que vuelve a alejarlas del concepto de asistencia social y a acercarlas a las prestaciones de la seguri­dad social en las que sí ha existido siempre, de un modo u otro, dicha participación; ver­bigracia, en las hasta ahora llamadas residencias de la tercera edad.

1. El desarrollo normativo de la ley por las comunidades autónomas

El anteproyecto de ley de promoción de la autonomía personal y de atención a las per­sonas en situación de dependencia reserva al Estado el desarrollo reglamentario del ins­trumento mediante el que se valorarán los grados de dependencia, es decir, la puerta de entrada al sistema. Por lo demás, remite a los acuerdos que se alcancen en el seno del Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia prácticamente todo el desarrollo y la concreción del sistema; por tanto, las Comunidades Autónomas ven cercenada su posibilidad de legislar -cuando tienen competencia exclusiva para hacerlo- hasta tanto no se alcancen aquéllos acuerdos. Por ejemplo, en materia de régimen jurídico y las condi­ciones de actuación de los centros privados concertados, el artículo 15 establece que será regulado por cada Comunidad Autónoma, pero será difícil elaborar dicha legislación hasta tanto no se cuente con el correspondiente instrumento que fije cuáles sean las prestacio­nes y los servicios que obligatoriamente se deben ofrecer -conforme expresa el artículo 14- y la intensidad de las prestaciones.

Otro tanto ocurre con los requisitos materiales que deban exigírseles tanto al sector pri­vado como al tercer sector para la prestación de los servicios.

1. La participación de las comunidades autónomas en el sistema nacional de dependencia

Con el mismo título de este epígrafe, el Anteproyecto de ley, en su artículo 8, esta­blece;

«Sin perjuicio de las competencias que la Constitución Española, los Estatutos de Autonomía y la legislación vigente les atribuyen, en el marco del Sistema Nacional de Dependencia corresponde a las Comunidades Autónomas:

1. Planificar, ordenar, coordinar y dirigir los servicios de atención a las personas en situación de dependencia en el ámbito de su territorio.
2. Gestionar, en su ámbito territorial, los servicios y recursos necesarios para la valo­ración y atención de la dependencia.
3. Establecer los procedimientos de coordinación sociosanitaria, creando, en su caso, los órganos de coordinación que procedan.
4. Crear y actualizar el Registro de Centros y Servicios, facilitando la debida acredita­ción que garantice el cumplimiento de los requisitos y los estándares de calidad.
5. Asegurar la elaboración del correspondiente Programa Individual de Atención.
6. Inspeccionar y, en su caso, sancionar los incumplimientos sobre requisitos y están­dares de calidad de los centros y servicios y respecto de los derechos de los bene­ficiarios.
7. Evaluar el funcionamiento del Sistema en su territorio respectivo».

El Plan Sociosanitario, como instrumento de coordinación, se incardina en este artí­culo, que no puede ser leído sin ponerlo en relación directa con el artículo 28, que esta­blece:

«Para hacer efectivas las prestaciones reconocidas a la persona en situación de dependencia, los servicios sociales que determinen las Comunidades Autónomas establecerán, oído el beneficiario y, en su caso, su familia, un Programa Individual de Atención en el que se determinarán los servicios y las modalidades de interven­ción más adecuados a sus necesidades, teniendo presente la valoración realizada y el grado y nivel de dependencia reconocido».

1. Financiación

Resulta obvio que el éxito en el establecimiento de este sistema pasa por encontrar un modelo que asegure su capacidad financiera. El gran debate, por tanto, se está centran­do en determinar si la dependencia debe tratarse como un sistema de protección univer­sal, en términos idénticos al modelo sanitario, lo que implica una financiación totalmente a cargo de las Administraciones públicas y para todo ciudadano, por el hecho de serlo, o si debe considerarse como un riesgo y, por tanto, como una prestación más del Sistema de la Seguridad Social. En este último caso, el sistema se financiaría a través de cotizacio­nes finalistas de los ciudadanos al fondo común de la Seguridad Social.

A este respecto, desde el Estado se propone que la participación en la financiación del sistema vaya a cargo tanto de los Presupuestos Generales del Estado como de los de las Comunidades Autónomas, articulándose a través del Fondo Estatal de Financiación del Sistema de Autonomía Personal. A lo anterior se añade, como fuente de financiación, la participación directa de los beneficiarios en el coste de los servicios, es decir, la llamada fórmula del copago, así como la regulación del llamado seguro de dependencia.

La primera referencia legislativa a la cobertura de la dependencia a través del seguro privado pasó casi inadvertida, y se contenía en la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuya Disposición Adicional Decimocuarta, se establecía:

«El Gobierno, en el plazo de seis meses, presentará a las Cortes Generales un infor­me relativo al seguro de dependencia, con una propuesta de regulación, un marco fiscal que la incentive y las modificaciones normativas necesarias para que pueda ser una prestación realizada por los planes de pensiones, las mutualidades de pre­visión y demás entidades aseguradoras».

Como se desprende de la redacción de la Disposición Adicional transcrita, en aquel momento no se configuraba la dependencia como una prestación que debiera ser cubier­ta por el Sistema de la Seguridad Social, ni tampoco como un complemento del sistema de pensiones, sino como un riesgo asegurable cuya cobertura debía poder ser realizada a través de los planes de pensiones, las mutualidades de previsión social y las demás enti­dades aseguradoras, y ello porque la dependencia no estaba contemplada como una con­tingencia cubierta por la Seguridad Social para todos los ciudadanos^[8].

La promulgación de la ley de autonomía personal y el reconocimiento de la depen­dencia como una situación de la que nace un derecho subjetivo público frente a la admi­nistración supondrá, en relación con el seguro de dependencia, la posibilidad de dar entrada a fórmulas de gestión privadas, puesto que dichas fórmulas ya han sido acepta­das como posibles por la doctrina del Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre esta cuestión (STC 129/1994, de 5 de mayo), en relación con las fórmulas de gestión pri­vadas para cubrir la contingencia de la Incapacidad Laboral Transitoria a través de las enti­dades aseguradoras.

En relación con la financiación del sistema nacional de dependencia, el Instituto para la mejora, promoción e Innovación de la calidad de vida de las personas mayores, Edad&VIda, hizo público su posicionamiento en el mes de junio de 2005 en unos térmi­nos que merecen ser transcritos para vislumbrar cómo puede regular el Estado este espi­noso capítulo.

Así, en cuanto a la financiación, Edad&Vida propone que se utilice el criterio de que la participación del Estado debería ser mayor cuanto mayor sea el nivel de dependencia del individuo o más débil sea su situación económica.

Partiendo de lo anterior, en cuanto a la financiación pública, las situaciones de gran dependencia serían tratadas con una cobertura universal, cuya financiación se conseguiría a través de impuestos generales, bajo el modelo de atención sociosanitaria y enmarcadas dentro de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Dentro de este nivel se incluirían aquellas personas que tienen necesidad de un apoyo continuado y que, por

lo general, precisan de ¡nternamiento puesto que presentan problemas de salud de carác­ter crónico.

La financiación privada, admitiendo fórmulas mixtas, iría dirigida a la cobertura de los otros niveles de dependencia y tendría carácter voluntario, lo que supone que los ciuda­danos asumen su financiación mediante los instrumentos de previsión correspondientes.

La participación del Estado se articularía, en este caso, mediante el establecimiento de incentivos económicos, relacionados con el nivel de rentas de los ciudadanos, en cuanto a la cobertura mínima, y mediante incentivos fiscales para aquellos ciudadanos que, median­te fórmulas privadas, mejoren o completen el nivel de cobertura.

Dicho posicionamiento, que asimismo incluye la incentivación de sistemas alternativos para incrementar la capacidad económica de las personas mayores, como la conversión de sus bienes inmuebles en renta.

Finalmente, y teniendo en cuenta que, a día de hoy, no disponemos del proyecto de ley de autonomía personal y atención a las personas dependientes, lo único cierto es que llama la atención que el legislador insinúe sus preferencias por el modelo alemán, cuya falta de sostenibilidad económica es evidente en nuestro caso.

1. Introducción. II. El concepto de dependencia y sus grados. III. La naturaleza de las prestaciones y de los servicios regulados en la ley de promoción de la autono­mía personal y atención a las personas en situación de dependencia, ¿seguridad social o asistencia social?. IV. Principios rectores del sistema nacional de autono­mía personal. V. Prestaciones y servicios de atención a las personas en situación de dependencia. VI. La definición de los beneficiarios del sistema. Vil. El trata­miento de la promoción de la autonomía personal. VIII. El copago a cargo del beneficiario. IX. El desarrollo normativo de la ley por las Comunidades Autónomas. X. La participación de las comunidades autónomas en el sistema nacional de dependencia. XI. Financiación. ↑
2. Muy interesante el «Informe extraordinario del Síndic de Greuges sobre la situación de las personas mayores dependientes en Cataluña» (2004). ↑
3. El texto del Anteproyecto de Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia está publicado en la página web del IMSERSO. ↑
4. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea prevé, en su articulo II-94 que “La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de segu­ridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la

   vejez, así como en el caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales». ↑

5. EDDES, 1999; INE, IMSERSO, Fundación ONCE, 2001 ↑
6. El Informe del Defensor del Pueblo del año 2000 se decanta por un modelo de protección universal de Seguridad Social, recomendando el desarrollo del artículo 41 de la Constitución. ↑
7. Según el artículo 7 del Anteproyecto de ley, el Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia es un instrumento de cooperación para la articulación del sistema, compuesto, según el artículo 10, por el titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que lo presidirá, y un repre­sentante de cada una de las Comunidades Autónomas, recayendo dicha representación en el miem­bro del Consejo de Gobierno respectivo que tenga a su cargo las competencias en la materia, así como un número de representantes de los diferentes Departamentos Ministeriales igual al de los representantes autonómicos. ↑
8. Sobre la posibilidad de que el contrato de seguro de asistencia sanitaria pueda considerarse renta a los efectos del IRPF, ver Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de fecha 5 de abril de 2000. ↑