COMENTARIS I NOTES

CONSIDERACIONES EN TORNO AL DIRECTIVO PÚBLICO

PROFESIONAL Miquel Dalmau Fornés

Licenciado en Derecho ^{[1] [2] [3]}

I. El personal directivo profesional: del ámbito privado a las Administraciones Públicas

El Estatuto de los Trabajadores distingue varias categorías de personal directivo: los con­sejeros o miembros de órganos directivos (art. 1.3.c), los directivos de régimen laboral común (art. 1.1) y el personal de alta dirección (art. 2.1 .a). A esta última la denomina «re­lación laboral de carácter especial», en la cual nos centraremos.

Al personal de alta dirección que trabaja en el sector privado no le son de aplicación las normas comunes del resto de los trabajadores por cuenta ajena. El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (BOE núm. 192, de 12 de agosto) establece su peculiar régimen: excluido de la negociación colectiva, con una contratación específica, con posibles cláusulas de blin­daje en su contrato, pactos de no concurrencia y especialidades en cuanto a la finalización de su relación laboral, entre otras particularidades.¹

En las Administraciones Públicas, por sus propias características, se ha entendido tradi­cionalmente que la actuación del personal directivo no era posible. En España se ha utilizado la metáfora «La Administración no es una empresa», en contraposición con Estados Unidos, donde se dijo exactamente lo contrario^{[4] [5]}: governement is a business, idea difundida durante el gobierno demócrata de Woodrow WILSON (1913-1921). En nuestro país está profunda­mente interiorizada la idea de que, mientras lo empresarial es sinónimo de rigor, cambio, profesionalidad y control, en el ámbito público existe un orden de valores diferente, carac­terizado por la estabilidad, la resistencia al cambio, la lentitud y la ausencia de innovaciones. La visión de los funcionarios como trabajadores privilegiados y poco productivos forma parte del tópico popular no sólo en España sino en todos los países. Evidentemente, tal vi­sión simplista ignora las razones de la construcción de una Administración Pública, destinada a garantizar, precisamente, los intereses públicos^[6], en la cual la clase política, dotada demo­cráticamente de autoridad, aparece por encima de una función pública profesionalizada, re­gida por el sistema de mérito y capacidad en la selección.^[7]

La aparición de la llamada «gerencia pública» vino a romper el esquema dual público- funcionarial/privado-gerencial trazado antes. Francisco LONGO^[8], en el año 2004, hablaba ya de que el postulado weberiano dual constituido, de una parte, por una clase política y, de otra, por una función pública profesionalizada, se rompe por la aparición de los directi­

vos, originada por la evidencia de que la creciente actividad prestacional de los poderes pú­blicos no está garantizada por ninguno de los dos actores anteriores.

1. La evolución del concepto de función directiva-gerencia! en España

JIMÉNEZ ASENSIO^[9] considera que la inexistencia de una función directiva profesional en la Administración Pública española es un indudable déficit, atribuible a su azaroso proceso de construcción y al sentido marcadamente patrimonialista que de ella ha tenido el poder político. A ello habría que añadir que este sentido patrimonialista no pertenece sólo al pa­sado. Todo ello ha dado como resultado un modelo muy poco satisfactorio.

El actual modelo directivo español, en efecto, no responde adecuadamente a las exigen­cias de la modernización. Ni permite a los directivos públicos convertirse en sus gerentes, ni incorpora sus principios. El régimen directivo en nuestro país, sea cual sea el nivel admi­nistrativo considerado (estatal, autonómico y local), es un modelo politizado, en fase em­brionaria y que sigue articulándose, fundamentalmente, en base a la idea de que el nivel directivo es «fundamentalmente político y marginalmente administración».^[10]

SÁNCHEZ MORÓN^[11] alude a la constatación de la resistencia a incluir en el Estatuto Bá­sico del Empleado Público (EBEP), aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE núm. 89, de 13 de abril), una regulación, siquiera mínima, del personal directivo, resistencia que ha sido constante y tenaz por parte de algunos partidos (fundamentalmente el PP) y por ciertas organizaciones y grupos de interés. Es decir, que ciertos grupos instalados en la élite consideran que la figura del personal directivo es contraria a sus intereses.

Debe tenerse en cuenta que las primeras experiencias más o menos serias en cuanto a directivos, en la Administración Pública española arrancan con la vieja Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, en pleno franquismo. En ella, y por primera vez, se habla de di­rectivos públicos y de un «Diploma de Directivo»^[12] que habilitaba para el ejercicio de estas

funciones. Este Diploma se reservaba a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Administra­ción Civil, que era un Cuerpo General que acababa de crearse, y para acceder al cual se re­quería la licenciatura universitaria. Los Cuerpos Especiales o facultativos, propios de profesiones técnicas, (para los que se requería también titulación universitaria) no aceptaron de buen grado esta reserva, iniciándose una pugna entre los primeros y los segundos que concluyó con un reparto de cuotas de poder para cada uno de estos cuerpos de élite, tras no pocas tensiones.

Por razones que luego serán evidentes, resulta útil recordar el sistema que se siguió en la Administración Pública tras el fin de la dictadura. En los altos mandos administrativos sólo se consideraban dos elementos: la pertenencia a un determinado cuerpo y la confianza política. El sistema de libre designación implicaba que estos altos mandos eran elegidos li­bremente, pero sólo, de entre un determinado grupo de funcionarios^{[13] [14] [15]}, procedimiento que ha sido llamado «de circuito cerrado» y «de profesionalización muy débil». La situación no cambió con la publicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, con el agravante de que el modelo se transplantó, de forma mimètica, a todas las nuevas Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas.¹¹ La reforma de esta Ley estatal, sin embargo, (art. 20.1.b) ya aludió a la posibilidad de cobertura por medio de la libre designación de «aquellos otros (puestos) de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo».

No obstante lo dicho, existieron algunas iniciativas en el ámbito de las grandes pobla­ciones para ayudar a gestionar la multitud de servicios a su cargo. Así, las Cartas Municipales de Madrid y Barcelona, en los años sesenta, contaron con las figuras del delegado de servi­cio, gerente o directivo público, evidente antecedente de la que luego, en diferentes normas, aparecería. Queda aquí sentado que la «necesidad de gestionar» de estas grandes pobla­ciones mostró la consiguiente «necesidad de nombrar» gestores o, si se quieren llamar así, managers.’² La Ley de Bases de Régimen Local (1985) ya contempló la existencia de puestos de trabajo de carácter directivo que serían ocupados con carácter eventual, es decir, acogién­dose a la figura del personal de confianza política estricta. Es, pues, la Administración Local la que inició el camino del reconocimiento y utilización del directivo público, si bien supedi­tándolo siempre a esta confianza política. Un cierto reflejo de ello es el contenido de los ar­tículos 26 y 196 de la vigente Ley Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears.^[16]

En 1997, aparece la LOFAGE^[17], que ya hablaba de la profesionalización de la función directiva, pero era algo ficticio a todas luces. El hecho de que pudieran ser directivos sólo los funcionarios para cuyas plazas se exigía titulación superior, vedando el acceso a otros colectivos, fueran internos o externos a la Administración, ya denota un concepto cerrado. Si se añade que los puestos siempre serán de libre designación, que es lo mismo que hablar de confianza política, y que no son precisas pruebas selectivas de ninguna clase, se vuelve al sistema antiguo, ya citado, de cooptación entre la élite funcionarial exclusivamente^[18], que patrimonializa la alta Administración y sigue corporativizándola. Nada nuevo bajo el sol: continúa siendo el modelo endogámico del anterior régimen, si bien amplía su ámbito a otras Administraciones Públicas. Da por supuesto que, por ser de la élite funcionarial, ya se poseen las aptitudes y la idoneidad para ser directivo. Idea evidentemente errónea, tanto a la vista del comportamiento diario de algunos altos funcionarios, como por el hecho de que no se les exige formación alguna en habilidades directivas en sus procesos de selección.

Sin embargo, en esta Ley aparecen novedades: los Secretarios Generales (art. 16) se nom­brarán entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de respon­sabilidad «en la gestión pública o privada» y los Directores Generales, para los cuales existe una excepción (art. 18.2): «Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario».

Hay que hacer notar que se continúa con el sistema de simple designación, sin pruebas de idoneidad ni selección competitiva de ninguna clase. Lo único que cuenta, pues, es la afinidad política, si bien con las especificaciones señaladas.

Si se observa la Ley de Bases de Régimen Local vigente, podrá verse que sigue este mo­delo.^[19] Pero, aparece otra notable novedad en esta última norma legal: la posibilidad de que el Alcalde delegue en los órganos directivos, atribuyéndoles unas determinadas competen­cias. Su artículo 124.5 así lo expresa: «5. El Alcalde podrá delegar mediante decreto las competencias anteriores en la Junta de Gobierno Local, en sus miembros, en los demás concejales y, en su caso, en los coordinadores generales, directores generales u órganos si­milares (…)». Este aspecto tiene trascendencia: por fin se habla de un espacio de compe­tencias —si bien delegadas— para el personal directivo.

Finalmente, debe citarse la modificación introducida en la Ley de Bases de Régimen Local por el RDLEG 2/2008, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo: la nueva Dispo­sición Adicional 15^a contiene una definición del personal directivo^[20]: «A estos efectos, ten­drán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales».

Como antes, la Administración Local va por delante en esta materia. No obstante, la aparición del EBEP y su aplicación en el ámbito de las Administraciones Locales plantea no pocos problemas, examinados por PALOMAR OLMEDA.¹⁸ Estos problemas afectarán tam­bién al personal directivo local. Pero, no es éste el lugar para analizarlo.

Especial mención merece la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos. Su artículo 23¹⁹ establece algunos de los parámetros que podrían delimitar muchas de las facetas del personal directivo profesional: las características por parte de uno y otro, constituyen la norma y no la excepción», y «para alcanzar la integración de los dos roles es necesario introducir criterios y principios que regulen la separación» (p. 192-193). Parece que, asumiendo tal dificultad, el borrador de la nueva Ley de Función Pública de Baleares acoge íntegramente la definición de la LBRL.

1. PALOMAR OLMEDA, A., et. al., El Estatuto Básico del empleado Público y su incidencia en el ámbito local. Granada: CEMCI, 2007, p. 64 y s.

Existe un análisis del personal directivo local a la luz del EBEP, de JIMÉNEZ ASENSIO, R., et. al., El Estatuto Básico del Empleado Público. Propuestas de desarrollo legislativo por parte de las comu­nidades autónomas. Barcelona: CEMICAL, 2008. La superposición de las normativas local, el EBEP y las leyes autonómicas de régimen local pueden originar evidentes problemas de coordinación y apli­cación. Recuérdese que el EBEP hace posible la regulación del personal directivo a través de regla­mentos autonómicos, cuya vigencia directa en el ámbito local —salvo las excepciones tasadas existentes, entre las cuales no está el personal directivo— es, como poco, débil. Lo más fácil sería que se optara por regular por ley autonómica —de aplicación directa a la administración local— al personal directivo, pero es sólo una opción. JIMÉNEZ ASENSIO da por supuesto que se regulará por ley, pero considero que es una visión posiblemente errónea, a la vista de algunos borradores de leyes de función pública autonómicas (Asturias, Valencia, Galicia, Illes Balears). Así, estas regulaciones au­tonómicas —por vía reglamentaria— no serían directamente aplicables al ámbito local.

1. Las pautas que se siguen son: «especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de

las tareas a ellos asignadas» (tareas); «criterios de competencia profesional y experiencia entre titu­lados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad» (selección); «directivos de máxima responsabilidad» (clases de directivos: base y los citados); «evaluación con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados» (evaluación por los resultados) y «una parte de su retribución como incentivo de rendimiento» (estímulo retributivo). JIMÉNEZ ASENSIO llama la atención sobre el «carácter po­testativo» del sistema selectivo en las Agencias: Comentarios al Estatuto Básico cit., p. 223.

Véase que no aparecen la idoneidad (uno de los principios de su designación) y la concurrencia (un principio de las convocatorias de selección), concurrencia que, por cierto, SÁNCHEZ MORÓN estima obstaculizados de la selección del personal directivo: Comentarios a la Ley del Estatuto Básico …, cit., p. 109. No obstante, al aparecer en el EBEP (art. 13), es obligada su consideración.

de los puestos que ocuparán, el proceso selectivo, la existencia de dos tipos de directivos (los «normales o básicos» y los de «alta responsabilidad», según el modelo del Reino Unido), el sometimiento a evaluación según unos determinados criterios y que una parte de sus re­tribuciones irá ligada al rendimiento.

Por último, la Ley 3/2008, del 14 de abril (BOIB número 56, del 24 siguiente), de crea­ción y regulación de la Agencia Tributaria de las Illes Balears, guarda un cierto paralelismo con la estatal, pero se observan algunas significativas diferencias: mientras su artículo 17 habla de «especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las funciones asig­nadas» en cuanto a sus tareas, que es una trascripción casi literal de la Ley estatal de Agen­cias mencionada antes, omite cualquier referencia a la evaluación, clasificación y estímulos retributivos. Como no podía ser de otra forma, alude a los mismos principios del EBEP para su selección.

1. El Estatuto Básico del Empleado Público y Ley de Función Pública de la Comuni­dad Autónoma de las Illes Balears

La Ley 7/2007, del 12 de abril, aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) e introduce, esta vez como norma básica y, por tanto, aplicable a todas las Administraciones Públicas, la nueva figura del personal directivo. Su exposición de motivos afirma que «está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos». Bien está la declaración de intenciones, pero el contenido del EBEP luego se muestra francamente retraído en la regulación. En pri­mer lugar, este personal no aparece junto al resto de empleados públicos (funcionarios, personal laboral, personal eventual) de su artículo 8. En segundo lugar, el artículo 13, de­dicado específicamente al personal directivo profesional, establece que «el Gobierno y los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas» (es decir, se remite al desarrollo re­glamentario) «podrán establecer» (o lo que es lo mismo, también podrán no hacerlo) la re­gulación de este personal.

Por la doctrina y los propios funcionarios, esta regulación ha sido criticada duramente⁷⁰, por cuanto el EBEP deja multitud de aspectos completamente abiertos y sin concretar. Las preguntas son muchas más que las respuestas. Se entiende que los directivos públicos pro­fesionales no deben asimilarse a los altos cargos, puesto que tendrán su propio régimen ju­rídico, que su artículo 13 deja en manos de los gobiernos del Estado y de las Comunidades ^[21]

Autónomas en su respectivo ámbito, ni podrán identificarse con los puestos de libre desig­nación, puesto que el sistema de selección del personal directivo es diferente del de los funcionarios. Entonces, habrá que suponer que deberán ubicarse por encima de los puestos funcionariales de libre designación y por debajo de los altos cargos políticos. Esta inserción, como luego veremos, origina no pocos conflictos de delimitación de funciones.

Este problema lo ha «solucionado» la Ley de Función Pública de las Illes Balears: su ar­tículo 79.1 .a) incluye los puestos directivos entre los de libre designación. Cómo podrán di­ferenciarse de los otros puestos de libre designación, dado su diferente régimen jurídico respecto de los funcionarios, es todavía un misterio, puesto que sus funciones son tan eté­reas e indefinidas —el artículo 35 habla de funciones de dirección, programación, coordi­nación, impulso y evaluación de la actuación administrativa o técnica— que pueden significar cualquier cosa. Pero, queda claro que el personal directivo profesional de la Co­munidad Autónoma se integra en la estructura administrativa y en las relaciones de puestos de trabajo. Siempre lo serán los del nivel 30, las jefaturas de departamento y ciertas jefaturas de servicio.

La Ley balear de Función Pública ha desaprovechado la oportunidad de regular el per­sonal directivo de forma moderna y eficaz. No parece que este personal figurara entre las prioridades del anterior gobierno, puesto que el resultado de su regulación viene a empe­orar las experiencias preexistentes.

La opción por el Diploma como requisito previo, ya aludido anteriormente, es netamente conservadora y representa un paso atrás en la función pública de las Illes Balears, puesto que en vez de servir a la modernización administrativa no hace más que consolidar la situa­ción ya existente, con el añadido de un intento de control estricto, supuestamente, por afi­nidades políticas. Parece que la opción de la Comunidad Autónoma ha sido promocionar a sus altos funcionarios, pero no a todos, sino a los ungidos para formarse y obtener el Di­ploma. Controlando la expedición de los Diplomas se conseguiría que nadie que no intere­sara pudiera obtenerlo, bien por no ser admitido al curso formativo, bien por no superarlo. Es un sistema completamente cerrado, excepción hecha de lo que dispone la disposición adicional 5^a, que alude a la posibilidad de que en la Escuela Balear de Administración Pública (EBAP) pueda haber personal laboral en régimen de contrato de alta dirección.^[22]

Parece que existe un acuerdo generalizado de que este sistema no es deseable, vista la experiencia con la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 y las reacciones corpora-

tivas que provoco, a las cuales ya se ha aludido anteriormente. Vista la intención del actual Gobierno de modificar la Ley de Función Pública, a pesar de su corta vida⁷², es posible que se abran expectativas diferentes, aunque es pronto para afirmarlo con certeza.

1. La problemática diferenciación entre los altos cargos, el personal directivo y el de libre designación

Hay serios problemas de diferenciación entre los altos cargos y los otros dos tipos de per­sonal. La Ley 5/2006, de 10 de abril (BOE núm. 86, de 11 de abril), de regulación de los con­flictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, considera «altos cargos» desde los miembros del Gobierno, pasando por los Secretarios de Estado, subsecretarios y asimilados, secretarios generales, delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, Ceuta, Melilla, y entidades de derecho pú­blico; jefes de misión diplomática permanente y jefes de representación permanente ante organismos internacionales, directores generales y asimilados, miembros de los Gabinetes de Presidencia y Vicepresidencia del Gobierno, directores de los Gabinetes de los Ministros, y cualquier titular de «puesto de trabajo» de la Administración Pública cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros, entre otros. La extensión del concepto de «alto cargo» que utiliza esta Ley es enorme y, posiblemente, sólo nos da una idea de la posible magnitud del problema.

La LOFAGE, ya citada^{[23] [24]}, pretende delimitar en su artículo 6.2.b) los órganos o cargos di­rectivos: Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales, Subdirectores Generales, Delegados y Subdelegados del Gobierno en las Co­munidades Autónomas, Ceuta y Melilla, etc. Su nombramiento atiende a criterios de com­petencia profesional y experiencia y es discrecional, es decir, con claro contenido político. No obstante, alguna sentencia (STS de 21 de marzo de 2002) ha prohibido el nombramiento de un director general que no fuera funcionario, aludiendo a que, aunque está permitida la excepción en el art. 18.2 de esta Ley (citado ya), tal excepción deberá justificarse en el

Decreto de la estructura orgánica del Ministerio, en cuanto a que las funciones de la Direc­ción General no se corresponden con las asignadas a funcionarios. Como se ve, nos halla­mos en el difuso límite o frontera de lo que los Tribunales consideran «profesionalización de los altos cargos» de la estructura administrativa y «designación política».

JIMÉNEZ ASENSIO^[25] incide en este problema y se pregunta qué puestos deben ser cali­ficados como «profesionales» en la dirección pública. Propone dos tipos de directivos con regímenes jurídicos diferenciados: aquéllos vinculados por la confianza política (directivos de nivel superior), cuyo nombramiento debería ser discrecional, y otros de carácter más eje­cutivo, subordinado a los anteriores, que llama «de nivel intermedio», en los cuales el mar­gen de discrecionalidad debería ser escaso o inexistente. Pero, el reenvío que hace el EBEP a los desarrollos de las diferentes Administraciones Públicas, augura la construcción de mo­delos de función directiva de «geometría variable» según se decida en cada una de ellas.

Por su parte, Francisco LONGO^[26] entiende que la decisión política se reserva preferen­temente a la formulación de prioridades y líneas de actuación estratégica y a la asignación de recursos, mientras que la gerencial (personal directivo) asume la responsabilidad de dirigir los procesos mediante los cuales se ¡mplementan las políticas y se producen y se proveen los servicios públicos. Considera que la distinción entre ambos campos es borrosa. Utiliza LONGO otro concepto (tomado de MINTZBERG), que viene a añadir más incertidumbres: las tecno-estructuras, órganos destinados a planificar, normalizar y controlar las actuaciones productivas. El concepto de «personal directivo» suele incluir estas funciones.^[27]

Finalmente, cabe referirse a los puestos de libre designación en las Administraciones Públicas. Es un tema que ha originado, y muy posiblemente originará, encendidas polémi­cas, por cuanto los dirigentes políticos pretenden ampliar las áreas de libre designación, so­metidas a su confianza, mientras el personal de las Administraciones Públicas busca lo contrario, por razones que tienen que ver con su progresión profesional.

En la función pública de las Illes Balears (Ley 3/2007, ya mentada), la libre designación es aludida en sus artículos 75.1, 79, 80, 92.2 y 99.1 .h), pero aquello que nos interesa se halla en el 79: define los puestos que podrán ser cubiertos por libre designación: «los de carácter directivo, las secretarías o chóferes de alto cargo, los adscritos a los gabinetes del presidente o consejeros y aquellos otros en que así lo establezca la relación de puestos de trabajo». Por decirlo así, cualquier puesto de trabajo, ya que modificar la relación de puestos de trabajo sólo requiere proponerlo en el orden del día de la Mesa Sectorial de negociación correspondiente. La Administración General del Estado se muestra muchísimo más come­dida: sólo se cubrirán por este sistema, además de los de altos cargos, los de carácter di­rectivo o de especial responsabilidad.^[28]

La evidente mezcla entre supuestos de libre designación, otros de carácter directivo y altos cargos abunda en la idea de que no existe una línea clara que separe unos de otros. Separar «lo político» y «lo directivo o gerencial» constituye una tarea que hasta ahora no ha hallado soluciones convincentes. LONGO termina por afirmar que la respuesta a qué es una cosa u otra «probablemente no existe».^[29] Posiblemente, una de las claves se halla en la proximidad de unos y otros a la cúpula política. Esta proximidad implica un componente de «confianza» que casa mal con la «profesionalización técnica» de un gerente o de un fun­cionario de carrera especializado. LONGO^[30] considera que para configurar un puesto como directivo o político deben tenerse en cuenta cuatro variables: la materia, el rol, el producto y el sistema de gestión.

Otras consideraciones conducen al sistema de selección que implica cada una de las si­tuaciones señaladas: la libre designación se refiere a funcionarios de carrera escogidos me­diante exigentes pruebas selectivas, respetando los principios de acceso; los directivos, aunque deben ser seleccionados atendiendo a los mismos principios constitucionales de mérito y capacidad, tienen un plus: se les exige además «idoneidad» (art. 13.2 del EBEP); los políticos carecen —en principio— de cualquier requisito académico, técnico o de cuali- ficación, puesto que la única condición que se les requiere es haber sido votados democrá­ticamente o designados por quienes lo han sido, es decir, el componente principal de su status es «la confianza», bien de los electores, bien de su organización política, o de ambos. Seguidamente, se vuelve al punto de la delimitación de funciones, verdadera clave del pro­blema.

1. Una opción de futuro: el reglamento regulador del Estatuto del Directivo Profe­sional en la Administración General del Estado

En la época del Ministro Jordi SEVILLA se elaboraron algunos borradores de reglamento y, actualmente, este tema se halla sometido a debate. En el último conocido se vierten una serie de ideas que resultan interesantes, mientras otras resultan muy preocupantes. Su ex­posición de motivos alude a que se pretende profundizar en el enfoque gerencial y en la im­plicación personal de los directivos en los objetivos del sector público. Expresamente, se afirma que su acción es administrativa y no política.^[31] Se hace eco de la diferenciación —vista ya en la Ley de Agencias— entre directivos de máxima responsabilidad y «el resto», que podemos llamar «nivel básico», sometidos a dos requisitos: competencia y confianza.

SÁNCHEZ MORÓN, aludiendo al Derecho comparado, considera normal que deba existir un cierto grado de confianza entre el superior político y el directivo.^[32] El esquema dual es el imperante en otros países, como puede ser el sénior civil Service del Reino Unido.

El borrador crea la Oficina de Personal Directivo Profesional, verdadera clave en el fun­cionamiento futuro de estos empleados públicos, pero que podrá convertirse fácilmente en un centro de formación y colocación con criterios que no se especifican. Tendrá mucha importancia la configuración de este órgano, convertido en un centro de poder e influencia del máximo nivel. Se crea el requisito previo de estar integrado en las bases de datos de esta Oficina y se establecen las condiciones para poder ser inscrito: pertenecer al grupo A fun­cionarial y tener cinco años de experiencia (directivos de máxima responsabilidad) o tres (directivos rasos). No se alude a la acreditación de habilidades, aunque sí a la futura exis­tencia de un catálogo de competencias y habilidades directivas que describirán los puestos directivos, a elaborar por la Oficina. En mi opinión, constituye un grave defecto del borrador. Para figurar en esta base de datos debería exigirse la acreditación de habilidades directivas. Sin una formación adecuada en ellas, difícilmente podrá hablarse de directivos profesionales cualificados. Es posible que un gran acuerdo entre las Administraciones Públicas y las Uni­versidades pudiera dar frutos en este sentido para que, a través de una formación de postgrado o incluso formación específica integrada en la formación de grado, orientada a las Administraciones Públicas, se instruyera a futuros directivos.

Constituye un considerable error la disposición transitoria primera, que permite que con 15 años de antigüedad y experiencia en funciones directivas se integren en la base de datos. La antigüedad y la titulación no constituyen una garantía, y menos la experiencia en fun­ciones de dirección, habida cuenta de la captación de personas exclusivamente por afini­dades políticas efectuada desde tiempos casi inmemoriales. Además, no se entiende cómo va a respetarse así lo dispuesto en el EBEP en cuanto a la selección^[33], habida cuenta de que figurar en la base de datos de la Oficina faculta para ser designado personal directivo.

Preocupa que la selección de los directivos, encargada a los órganos convocantes y no concretada en sus aspectos más básicos, limitándose a mencionar los principios que apa­recen en el EBEP, no se defina mucho más. No resulta aceptable que cada órgano convo­cante haga su convocatoria, sin que se homogeneicen todas ellas.

El cese discrecional de los directivos es otro aspecto criticable (art. 7). Además, la per­manencia en el puesto es indefinida, algo que parece incompatible con las funciones ge- renciales.

La evaluación se efectuará por los superiores inmediatos (aspectos de carácter personal: actitudes, interés, esfuerzo, etc.), más otra evaluación externa (grado de cumplimiento de objetivos). Este aspecto puede resultar de interés.

La propuesta del borrador parece muy tímida e inadecuada para las necesidades de mo­dernización de la Administración. A la vista del Derecho comparado, a este país le quedan por delante una gran cantidad de opciones y posibilidades, ya que todo lo hecho hasta hoy no va en la dirección de una profesionalización seria de la función directiva. De momento, no aparecen proyectos con la suficiente audacia y visión de futuro. Las versiones de borra­dores de leyes de función pública conocidos al día de hoy se remiten al desarrollo reglamen­tario, ignorado todavía.

1. Algunas conclusiones

Para que se esté dando la situación anterior, no son extrañas las reticencias de una clase política, quizá temerosa de verse condicionada por unos «súper empleados» directivos y presionada en tiempo actual por los altos funcionarios, poco convencida, además, de que el «nicho» de actuación del personal directivo sea real y operativo; unos grupos corporativos funcionariales muy influyentes que temen ver recortada su capacidad de influencia y presión y que ambicionan la «opción directiva» como una posibilidad de promoción propia, y unas organizaciones sindicales todavía poco interesadas en potenciar unos cargos ajenos a su ám­bito de actuación^[34] con los cuales, además y en el futuro, es muy factible que deban nego­ciar como contraparte.

JIMÉNEZ ASENSIO^[35] ha establecido «seis condiciones» para que puedan existir unos di­rectivos públicos profesionales equiparables con nuestro entorno internacional. Estas con­diciones —que comparto— serían:

1. Acceso a través del mérito, mediante procesos de reclutamiento de candidatos que acrediten las competencias exigidas para el desempeño de estos puestos.
2. Existencia de un ámbito de competencias propias o delegadas y de la capacidad de disposición sobre los recursos humanos, financieros y tecnológicos de la organiza­ción.
3. Un sistema gerencial, en el cual se defina un marco de responsabilidades del direc­tivo público con un acuerdo de gestión (contrato), pactando metas y objetivos y for­mas de medir su cumplimiento. Por ello, debe existir un sistema de evaluación del desempeño y de los resultados.
4. Sistema de premios y castigos: los primeros, para premiar la consecución de objeti­vos y, los segundos, para castigar su falta de obtención, repercutiendo en las retri­buciones variables. Podrían existir, además, incentivos para la buena gestión.
5. El desempeño de los puestos directivos debería estar sometido a término, no siendo nunca vitalicios. El ciclo temporal del directivo no debería coincidir con el político.
6. La forma de cese del directivo sólo se produciría por el transcurso del plazo fijado o por los malos resultados. Debería desaparecer el argumento de la pérdida de con­fianza.

Si consideramos que estos principios pueden constituir la «prueba del algodón» de cual­quier sistema homologable de directivos públicos profesionales, me resulta claro que el bo­rrador, evidentemente, no la supera, ni siquiera por aproximación.

Teniendo bien presente la inercia «administrativa», la previsible falta de atrevimiento de los gobernantes y los elementos antes señalados, la configuración del personal directivo profesional, tanto en la función pública de esta Comunidad Autónoma como en todo el Es­tado, viene a representar una inquietante incógnita, agravada y multiplicada por el número de Administraciones Públicas existentes en este país, dada la justamente criticada falta de concreción del EBEP.

Resulta obvio que cada Comunidad Autónoma podrá elegir su modelo: abierto a per­sonas externas —que resultaría lógico para imponer una renovación de ideas o acoger pers­pectivas diferentes o aprovechar experiencias—; cerrado al mismo personal de la Administración con diferentes grados: sólo para funcionarios del grupo A1 (licenciados) —el más clásico y endogámico—; o, también, para funcionarios del grupo A2 (diplomados); o incluyendo —y en qué grado— al personal estatutario del sector sanitario o al personal laboral de la propia Administración, etc. Pero, para empezar, la clave estaría en el cumpli­miento de las «seis condiciones».

1. El personal directivo profesional: del ámbito privado a las Administraciones Pú­ ↑
2. blicas. II. La evolución del concepto de función directiva-gerencial en España. ↑
3. El Estatuto Básico del Empleado Público y la Ley de Función Pública de la Co­munidad Autónoma de las Illes Balears. IV. La problemática diferenciación entre los altos cargos, el personal directivo y el de libre designación. V. Una opción de futuro: el reglamento regulador del Estatuto del Directivo Profesional en la Ad­ministración General del Estado. VI. Algunas conclusiones. ↑
4. Este tipo de contratación para los directivos públicos está permitida por el Estatuto Básico del Empleado Público. Véase su artículo 13.4. ↑
5. Citado por LONGO, F. Mérito y flexibilidad. La gestión de las personas en las organizaciones del sector público. Barcelona: Paidós, 2004, p. 62. ↑
6. Artículo 103.1 CE. ↑
7. Artículo 103.3 CE. ↑
8. Mérito y flexibilidad. La gestión de las personas…, op. cit. p. 200. ↑
9. JIMÉNEZ ASENSIO, R. «Los directivos Públicos en España (tres tesis y algunas propuestas)». Po­nencia en el II Congreso de Gestión Pública. Barcelona, 2006. También aparece este documento en el texto del mismo autor Directivos públicos. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública (IVAP), 2006, p. 83 y s. ↑
10. MAESO SECO, L. F. «Informe para la Comisión de estudio sobre la situación actual y perspectivas de la Administración General del Estado (2006). Una aproximación al régimen jurídico de los directivos públicos: El caso de Francia, Reino Unido, Francia, Italia y España», accesible en la web inap.map.es ↑
11. SÁNCHEZ MORÓN, M., et. al., Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Valladolid: Lex Nova, 2007, p. 104. ↑
12. Nótese la coincidencia de este esquema con el instaurado por la vigente Ley de Función Pública en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (Ley 3/2007, de 27 de marzo, publicada en el BOIB núm. 49, de 3 de abril). Véanse sus artículos 35, 71.2 y 79.1 .a), disposición adicional 5^a y disposición transitoria 4^a, para comprender su sistema completo. ↑
13. JIMÉNEZ ASENSIO, R., et. al., en Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público. Madrid: La Ley, 2008, p. 216. ↑
14. Mimetismo que permanece en la vigente Ley de Función Pública de las Illes Balears, ya aludida. ↑
15. 1. Denominados así en la doctrina de la «Nueva Administración Pública» (New Public Manage­ment), que pretende aplicar conceptos de gestión privada en las Administraciones Públicas. Especí­ficamente, considera que el aparato estatal debería ser el mínimo posible y procurar la medición de resultados, evaluando las actividades y exigiendo la rendición de cuentas. Esta doctrina apareció a principios de la década de los 80 del siglo pasado y ya hay quien la considera superada por la nueva sociedad de la informática y la comunicación.

    ↑

16. Ley 20/2006, del 15 de diciembre (BOIB núm. 186, de 27 de diciembre). Municipal y de Ré­gimen Local de las Illes Balears. ↑
17. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Su exposición de motivos dice: «VIII. Como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales, la Ley consagra el principio de profesionalización de la Administración General del Estado, en cuya virtud los Subsecretarios y Secretarios generales técnicos, en todo caso, y los Di­rectores generales, con carácter general, son altos cargos con responsabilidad directiva y habrán de nombrarse entre funcionarios para los que se exija titulación superior. Además, a los Subdirectores generales, órganos en los que comienza el nivel directivo de la Administración General del Estado, también la Ley les dispensa un tratamiento especial para subrayar su importancia en la estructura ad­ministrativa». ↑
18. Artículo 15 (Órganos directivos de los Ministerios) (Los Subsecretarios): «Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 de esta Ley, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equi­valente». En el mismo sentido, el artículo 17.3, referido a los Secretarios Generales Técnicos, y el ar­tículo 19, a los Subdirectores Generales. ↑
19. Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, en la redacción dada por la Ley 57/2003, que añade el título X. Su artículo 130, referido a los órganos superiores y directivos, dice de los di­rectivos en su punto 3: «El nombramiento de los coordinadores generales, y de los directores gene­rales deberá efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autónomas, de las entidades locales o funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno, al determinar los niveles esenciales de la organización municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123.1 c, permita que, en atención a las características especificas del puesto directivo, su titular no reúna dicha condición de funcionario. En este caso los nombramientos habrán de efectuarse motivadamente y de acuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada». ↑
20. Una de las mayores dificultades del personal directivo es definirlo con claridad sin generar ¡n- certidumbres. Ninguna de las normas que lo han tratado ha aportado una definición plenamente sa­tisfactoria en su precisión o concreción. Como consecuencia, surge un problema de roles. Para ilustrar esta dificultad es buena muestra el capítulo 4 (Roles políticos y roles administrativos) del texto de LIPPI, A. y MORISI, M. Gestión y Administración públicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008 En resu­men, los autores, tras comparar las empresas privadas y las Administraciones Públicas con sus siste­mas de decisión y gestión, concluyen que las esferas política y administrativa «representan dos mundos realmente diferentes», «no comparten criterios de juicio y cuyo sistema de relaciones no está determinado por otro denominador común que no sea la pertenencia a la institución», «la integra­ción de los dos roles no es un hecho automático ni se alcanza fácilmente y las tendencias centrífugas, ↑
21. LINDE PANIAGUA, E. (dir.). El Estatuto Básico y su desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas. Madrid: Colex, 2008. En su Capítulo II, a cargo de MORENO LÓPEZ, G.: «…se trata de una novedad muy tímida y cuya materialización puede calificarse, como mínimo, de ambigua, y desde una posición realista, de desafortunada» (p. 64). ↑
22. La normativización de este tipo de contrato, ya referido antes, propio del ámbito privado, aparece en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, regulador de la Relación del Personal de Alta Dirección. Debe notarse que el artículo 13.4 del EBEP permite su utilización en el seno de la Admi­nistración Pública. En el mismo sentido, la Ley de Función Pública de las Illes Balears (si bien restrin- gidamente) y la Ley de creación y regulación de la Agencia Tributaria de las Illes Balears. ↑
23. Hay modificaciones que son imperativas, por oponerse frontalmente al EBEP. El proceso de aprobación de la Ley de Función Pública de las Illes Balears vigente fue paralelo al del EBEP, según se dice por el prurito político de que fuera, de todo el Estado, la aprobación de la primera ley de fun­ción pública adaptada al EBEP. Propósito que ha resultado completamente fallido, a la vista de los resultados, calificados como «engendro» en círculos jurídicos de la capital del Estado. La iniciativa reformadora del actual gobierno, que abarca numerosos aspectos, a la vista de su borrador, viene a confirmar este extremo. El borrador de la nueva ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (artículo 43), en fase de discusión con los agentes sociales en el momento actual, acoge la misma definición de «personal directivo» de la Ley de Bases de Régimen Local, ya citada. Se trata de un documento todavía inédito, por razones obvias. ↑
24. Véase la nota 14 ↑
25. Comentarios al Estatuto Básico…, op. cit, p. 231 y s. ↑
26. Op. cit., p. 212 y s. ↑
27. Véase la nota 17. Por otra parte, el artículo 35 de la Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears habla de «dirección, programación, coordinación, impulso y evaluación de la actuación administrativa o técnica»como funciones directivas. SÁNCHEZ MORÓN (op. cit., p. 107) sostiene que el directivo público «es un profesional que ejerce fundamentalmente funciones de ejecución superior de los programas y políticas públicas, desplegando competencias propias o de­legadas de organización, adopción de decisiones relevantes, dirección de personal y gestión presu­puestaria». ↑
28. Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de In­greso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (BOE núm. 85, de 10 de abril de 1995). ↑
29. Op. cit., p. 224. ↑
30. Op. cit., p. 225 y s. ↑
31. La cautela del borrador en dejar clara la diferencia puede obedecer a la conciencia de que la institucionalizacíón de la función directiva va a cambiar los llamados «equilibrios de poder» (JIMÉNEZ ASENSIO, ponencia cit.). Borrador del Decreto disponible en la web de la Asociación Profesional de los Directivos TIC de la Agencia Tributaria (Actica). ↑
32. Op. cit., p. 108-109. ↑
33. Modelo francés: en la ENA ingresan, previa superación de unas exigentes pruebas (escritas, orales, etc.), los candidatos que aspiran a formar parte de los cuerpos de la Función Pública francesa que dan acceso a la categoría directiva, a través de tres distintas vías: a) la oposición (concours) ex­terna, para jóvenes licenciados no-funcionarios; b) la oposición interna para funcionarios públicos, con al menos cuatro años de experiencia acreditada, y c) el troisiéme concours, para candidatos pro­cedentes del sector privado, con al menos ocho años de experiencia. Resulta evidente la diferencia con el modelo que se propone en España, completamente carente de formación específica y fun­damentado, exclusivamente, en la titulación universitaria y/o la pertenencia a un grupo funcionarial. ↑
34. Recuérdese que, por disposición del EBEP, las condiciones de empleo del personal directivo no son materia negociable (artículo 13.4). ↑
35. Directivos públicos, op. cit., p. 48 y s. ↑