CONTRACTE D’ALLOTJAMENT (D’ESTADES TURÍSTIQUES) EN HABITATGES VERSUS CONTRACTE D’ARRENDAMENT DE TEMPORADA, EN LA REGULACIÓ JURÍDICA DEL TURISME A BALEARS✴

I. Introducció. II. La determinació del problema i la seva rellevància pràctica. III. Les competències reguladores en matèria contractual i en matèria d’ordenació del turisme. 1. Competències en matèria d’ordenació del turisme. 2. Competències en matèria contractual. 3. Els problemes derivats de la reforma de la LAU. 4. La presumpció de l’article 50.1 i 2 LTIB.IV. Diferències entre el contracte d’allotjament i el d’arrendament de temporada. 1. El contracte d’arrendament de temporada. 2. El contracte d’allotjament.V. Règim del contracte d’allotjament turístic en habitatges.1. Requisits subjectius. 2. Requisits objectius. 3. Els serveis que han de prestar-se. 4. La comercialització. 5. Altres limitacions.VI. Consideracions jurisprudencials. VII. Conclusions.

Aquest article pren com a base la conferència que vaig impartir, el 18/XI/2013, en l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de les Illes Balears, per invitació de l’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de les Illes Balears.

RESUM

Aquest article pretén aclarir la confusió creada als titulars d’habitatges que pretenen cedir el seu ús per un termini breu. En aquests casos, la normativa arrendatícia estatal sembla acceptar que aquesta cessió es faci mitjançant arrendaments de temporada. Però la normativa turística balear pareix que sotmet aquesta cessió a una estricta normativa administrativa que, si s’incompleix, dóna lloc a sancions.

La tesi que defensam consisteix que, en realitat, la cessió potser de dos tipus: la feta amb serveis complementaris, que s’ha de qualificar com a contracte d’allotjament, i se sotmet a la normativa de disciplina turística, i la cessió sense serveis, que és un contracte d’arredament per temporada, sotmès a la Llei d’arredaments estatal i que no ha de complir la normativa de disciplina turística balear.

 

RESUMEN

Este artículo pretende aclarar la confusión creada a los titulares de viviendas que pretenden ceder su uso por un plazo breve. En estos casos, la normativa arrendaticia estatal parece aceptar que esta cesión se haga mediante arrendamientos de temporada. Pero la normativa turística balear parece que somete esta cesión a una estricta normativa administrativa que, si se incumple, da lugar a sanciones.

La tesis que defendemos consiste en que, en realidad, la cesión puede ser de dos tipos: la realizada con servicios complementarios, que debe calificarse como contrato de alojamiento, y se somete a la normativa de disciplina turística, y la cesión sin servicios, que es un contrato de arrendamiento por temporada, sometido a la Ley de Arrendamientos estatal y que no debe cumplir la normativa turística balear.

 

ABSTRACT

This article aims to clarify the confusion holders seeking to lease residential use for a short time. In these cases, the rules state tenancy seems to accept this assignment is made using seasonal leases. But the Balearic tourism legislation seems to submit this assignment to strict administrative rules which, if breached, gives rise to sanctions.

The thesis we defend is that, in fact, the transfer can be of two types: the one made with complementary services, to be classified as housing, and is subjected to the rules of tourism discipline, assignment and without services, is a seasonal lease, subject to the Act on State leases and should not meet the Balearic tourism legislation.

 
 

La reforma de la Llei 24/1994, de 24 de novembre, d’arrendaments urbans (d’ara endavant, LAU) operada per Llei 4/2013, de 4 de juny, de mesures de flexibilització i foment del mercat del lloguer d’habitatges, que pretenia establir les bases jurídiques per regularitzar l’oferta turística en apartaments, va acabar per generar una gran inseguretat jurídica, donada la seva confusa coordinació amb la normativa turística d’algunes comunitats autònomes, entre elles, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears. En concret, no queda clara la línia delimitadora entre els contractes d’allotjament d’estades turístiques en habitatges, regulada en els art. 49 i següents de la Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears (d’ara endavant, LTIB) i els contractes d’arrendament de temporada.

La distinció és important, doncs la labor inspectora iniciada per la Conselleria de Turisme del Govern Balear a principis d’estiu de 2013, s’ha reactivat en 2014, després del canvi del conseller de Turisme, el 27 de desembre de 2013. I la defensa jurídica dels titulars d’immobles inspeccionats és, precisament, la qualificació de la relació contractual, no com a allotjament, sinó com a arrendament de temporada. Aquest treball pretén introduir elements interpretatius que aportin major claredat en aquesta distinció, que aconsegueixi aportar una major seguretat jurídica sobre la qüestió.

Començarem per concretar el problema i la seva rellevància pràctica, per després analitzar el repartiment de competències entre l’Estat i la Comunitat Autònoma, qüestió rellevant per concretar la capacitat normativa de la Comunitat Autònoma sobre la matèria. Seguidament, analitzarem la naturalesa dels contractes d’allotjament o hostalatge i els contractes d’arrendament de temporada, la qual cosa serà clau per determinar la naturalesa dels contractes d’estades turístiques en habitatges regulats en la LTIB i subjectes al seu règim, i diferenciar-los dels contractes de temporada. L’anàlisi dels contractes d’estades turístiques en habitatges ho centrarem en alguns problemes que plantegen les limitacions establertes en la LTIB. Finalment, analitzarem els criteris que solen usar-se pels inspectors de turisme, conforme al que s’observa de la jurisprudència sobre la matèria, per concloure que el criteri de diferenciació entre arrendaments de temporada i allotjaments turístics en habitatges resideix en la prestació de serveis que aquest últim porta aparellada.

La pràctica de «posar en lloguer» l’habitatge o, especialment, la segona residència, a favor de no residents, és una pràctica molt estesa a les Illes Balears, i creixent en aquests moments de crisi.

En aquest sentit, entenem que les conclusions a les quals ens referirem més endavant s’han de referir als no residents tal com es defineix en la regulació turística, és a dir, a tota persona que no estigui en el seu entorn habitual (art. 3 LTIB), és a dir, que no resideixi a la zona en la qual es troba l’habitatge. És, per tant, un concepte aplicable a residents en una part de l’illa distant de la seva residència habitual, a una altra illa de les Balears, a la resta d’Espanya o a l’estranger.

Òbviament, no incloem en aquests supòsits la cessió d’ús a amics o familiars sense contraprestació pecuniària. En aquests casos es tracta d’una cessió a precari, no regulada per la LAU ni per la LTIB i, en conseqüència, permesa com una de les facultats contingudes en l’exercici del dret de propietat.1

La cessió de l’ús d’un immoble a un no resident no sol comercialitzar-se com a part d’un paquet turístic, sinó que el propietari sol comercialitzar l’estada en l’immoble a través d’internet o, en menor mesura, gràcies a contactes o estades prèvies.

El no resident serà qui contracti els viatges d’accés a l’habitatge pel seu compte. Les estades no solen formalitzar-se per escrit en un contracte, els contractes que les regulen solen ser verbals, encara que sí existeix documentació escrita que determini el contingut del contracte o permeti interpretar-ho (la publicitat en internet o els intercanvis de correus electrònics). Documentació que pot resultar clau en la qualificació del contracte. El preu sol pagar-se en el moment en què el no resident accedeix a l’ús. El termini sol pactar-se per períodes més o menys breus, normalment setmanals. Durant l’estada poden o no incloure’s serveis com la neteja (el que, com veurem, serà rellevant en el règim jurídic aplicable).

En tractar-se d’estades no enquadrables en l’oferta turística regulada, doncs els cedents de l’immoble no solen ser empresaris hotelers, ni les característiques de l’immoble són les pròpies del sector hoteler, els economistes han qualificat aquest tipus de contractes de cessió d’ús d’immoble a un no resident com a oferta turística no reglada. En realitat, en els seus càlculs inclouen no solament aquest tipus de cessions, sinó també les cessions en precari i fins i tot les segones residències, encara que sigui el mateix propietari qui les ocupi. Amb aquests càlculs, l’oferta turística no reglada a Balears és pràcticament idèntica, en pernoctacions, a l’oferta turística reglada, i, si considerem Espanya, molt major que l’oferta reglada. El nombre de pernoctacions en oferta reglada (hoteleres i extrahoteleres) va ser a Balears, en 2012, de un total de 64.271.329. Les realitzades en oferta no reglada van ser de 64.067.209. A Espanya, el nombre de pernoctacions de l’oferta no reglada, 800.289.806, supera amb escreix el de l’oferta reglada, 389.607.089 pernoctacions.2

Les empreses hoteleres han qualificat de competència deslleial aquest tipus de cessions d’ús, ja que entenen que eludeixen les normes que a elles els imposa la LTIB, atès que ofereixen l’ús d’un immoble i es dirigeixen a la persona no resident, que ve temporalment a les illes a realitzar una estada que, segons l’àmplia definició de l’art. 3.a) LTIB,3 s’ha de qualificar com a turística. És més, al·leguen que l’usuari d’aquests immobles es veu desprotegit, atès que no pot enquadrar-se en l’oferta turística, per la qual cosa els usuaris de l’immoble no poden qualificar-se com a turistes, sinó com a inquilins i, en conseqüència, al·leguen que no poden aplicar-se a aquest tipus d’usos les normes de protecció dels consumidors.4

No és objecte d’aquest article discutir si és o no és competència deslleial, però per realitzar tal afirmació hauria de considerar-se si el mercat de referència és el mateix, cosa discutible, prima facie, sembla un mercat diferent, tant a nivell de preus, com en tipus de producte, com en períodes d’obertura (els hotels a Balears solen ser de temporada estival, i a més cobreixen tot el seu aforament durant la mateixa; les cessions d’ús d’habitatge a no resident es realitzen durant tot l’any). A més, els hotels, apartaments turístics, agroturismes, etc., ofereixen serveis, mentre que aquestes cessions d’ús a no residents no solen oferir aquests serveis, per la qual cosa els usuaris solen realitzar major despesa en oferta complementària (restauració, alimentació, etc.), la qual cosa no solen propiciar els hotels (especialment si adopten el model de «tot inclòs»).

Les empreses hoteleres tenen part de raó. Hi ha empreses de comercialització d’estades turístiques que, per no poder complir amb les mesures d’ordenació turística contingudes en la LTIB i en la normativa complementària, exploten turísticament aquests immobles de manera il·legal. Per exemple, per no haver obtingut l’autorització per explotar places hoteleres, conforme al règim de la LTIB contingut en l’actual art. 88, que obliga a qui vulgui iniciar una activitat turística a donar de baixa prèviament una plaça obsoleta,5 la qual cosa implica moltes vegades la necessitat d’adquirir la plaça obsoleta a títol onerós, per agilitar l’engegada de la seva inversió hotelera.

Oferta il·legal que, conforme a la LTIB i a la normativa d’altres comunitats autònomes, no pot regularitzar-se (mantenint així la posició dels hotelers i de l’oferta reglada en general, que podran alienar o no la plaça a qui pretengui regularitzar la seva situació o iniciar una activitat hotelera). Oferta il·legal que, com a tal, sí ha de ser objecte de sanció.

Ara bé, si be el legislador autonòmic i, abans que ell, el legislador nacional han considerat que l’explotació turística dels immobles ha de regular-se, el legislador estatal, permet que la cessió de l’ús dels immobles pugui realitzar-se per períodes inferiors a un any, mitjançant els contractes de temporada. La qüestió que es planteja és cap a un contracte d’arrendament per temporada amb finalitat vacacional que no tingui caràcter turístic des del punt de vista de l’autoritat turística?

En aquest treball aclarirem que sí cap, basant-nos en que els contractes regulats per la normativa turística no són pròpiament contractes d’arrendament, sinó que són contractes d’allotjament, residint la diferència entre tots dos contractes en que els contractes d’allotjament són contractes mixts de cessió d’ús d’un bé juntament amb un contracte d’arrendament de serveis (els serveis pròpiament turístics). En conseqüència, els contractes d’arrendament de temporada no estan regulats per la normativa turística, sinó per la normativa d’arrendaments urbans.

En aquest sentit, quan la LTIB regula la figura de les empreses comercialitzadores d’estades turístiques en habitatges exigint que compleixin certs requisits (art. 49 a 52 LTIB), el que fa és permetre la cessió d’ús de béns immobles en habitatges unifamiliars o aparellats o anàlegs, amb ús residencial (no turístic), i amb prestació de serveis (és a dir, mitjançant un contracte d’allotjament), no impedint l’arrendament de temporada sense serveis turístics en qualsevol tipus d’immoble d’ús residencial.

D’altra banda, no impedeix que els habitatges turístics de vacances, els habitatges objecte de comercialització d’estades turístiques i qualsevol altre tipus d’allotjament establert legalment i existent en el moment de l’entrada en vigor de la LTIB, puguin mantenir la seva categoria o convertir-se en altres empreses d’allotjament turístic sempre que reuneixin els requisits exigits en aquesta i en la normativa que els sigui aplicable per adquirir aquesta condició, havent de superar els plans de modernització (disposició addicional 8a LTIB).

Com hem esmentat abans, tant l’Estat com les comunitats autònomes tenen competències normatives de dret privat i de dret públic en qüestions que afecten als contractes sobre cessió d’ús d’immobles.

1. Competències en matèria d’ordenació del turisme

L’art. 148.1.18a de la Constitució espanyola (d’ara endavant, CE) estableix que la competència en matèria de promoció i ordenació del turisme correspon a les comunitats autònomes en el seu àmbit territorial. Això sempre que en els seus Estatuts d’autonomia respectius hagin assumit aquestes competències.

La Comunitat Autònoma de les Illes Balears té assumides tals competències en els art. 24 i 30 del seu Estatut (sense perjudici que l’art. 70 EAIB determini que la competència en ordenació turística sigui dels consells insulars). Aquesta competència es va assumir per la Llei 2/1999, de 24 de març, general turística, la qual, posteriorment, ha estat derogada per la Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears.

La prevalença de la normativa autonòmica en aquesta matèria no impedeix l’aplicació de la normativa estatal amb caràcter supletori (Sentència del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de març), com ha ocorregut amb l’aplicació de la normativa reglamentària estatal com a normativa aplicable a falta de reglaments autonòmics (Sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3, 149/2010, d’1 de juny). Aquesta normativa reglamentària estatal va ser derogada pel Reial decret 39/2010, de 15 de gener.

2. Competències en matèria contractual

Són competències estatals les referides a la legislació mercantil (art. 149.1.6a CE) i civil (art. 149.1.8a CE). La competència en matèria civil pot ser conservada, modificada o desenvolupada en les comunitats autònomes amb dret civil foral o especial en les matèries que ja havien regulat a l’entrada en vigor de la CE.6

El contingut jurídic privat dels contractes de cessió d’ús de l’immoble solament pot ser regulat per l’Estat. Concretament, el Codi civil (Cc) regula el contracte d’allotjament, en els termes que després veurem; i la LAU regula el contracte d’arrendament de temporada.

La LAU regula, en els seus articles 3.1,7 3.2,8 i 4 (punts 1 i 3),9 els arrendaments que recaient sobre una edificació no tinguin com a destinació primordial satisfer la necessitat permanent d’habitatge de l’arrendatari, entre els quals s’inclouen els arrendaments de segona residència i de temporada i, dintre d’aquests, els vacacionals.

3. Els problemes derivats de la reforma de la LAU

La reforma de la LAU realitzada per la Llei 4/2013, de 4 de juny, va afegir un punt a l’art. 5 LAU, que estableix: «e) La cessió temporal d’ús de la totalitat d’un habitatge moblat i equipat en condicions d’ús immediat, comercialitzada o promocionada en canals d’oferta turística i realitzada amb finalitat lucrativa, quan estigui sotmesa a un règim específic, derivat de la seva normativa sectorial». La seva intenció, segons l’exposició de motius de la Llei 4/2013, és evitar que l’ús de l’allotjament privat per al turisme, «doni cobertura a situacions d’intrusisme i competència deslleial, que van en contra de la qualitat de les destinacions turístiques»; per aquest motiu la reforma de la Llei proposa excloure’ls específicament «perquè quedin regulats per la normativa sectorial específica», que entén, segons es dedueix de la discussió parlamentària, la normativa autonòmica sobre ordenació turística. Si la normativa sectorial no existeix, «se li aplicarà el règim dels arrendaments de temporada, que no sofreix modificació».

Aquesta interpretació no és factible per inconstitucional. Les comunitats autònomes no tenen competències en matèria de regulació civil dels contractes d’allotjament o d’arrendament. No poden regular el contingut de les relacions inter privatos, encara que sí les de caràcter administratiu o les de protecció als consumidors (que no siguin jurodicoprivades).10

Si el que pretenia la Llei 4/2013 era que les comunitats autònomes poguessin regular el contingut jurídic privat dels contractes d’allotjament o d’arrendament, permetent-les, per exemple, prohibir certes modalitats contractuals, hauria d’haver-ho fet mitjançant una disposició amb rang de Llei orgànica, que no és el cas. Al no ser així, és inconstitucional la normativa sectorial autonòmica que prohibeixi o limiti la cessió temporal d’ús de la totalitat d’un habitatge moblat i equipat en condicions d’ús immediat, comercialitzada o promocionada en canals d’oferta turística i realitzada amb finalitat lucrativa.

Amb tot, això no impedeix que la Comunitat Autònoma pugui regular condicions en què aquest tipus de cessions es considerin oferta il·legal i imposar sancions administratives a aquest tipus de contractes. Però aquestes sancions, en cap cas seran juridicoprivades. Així, la prohibició de determinats continguts contractuals, com la sobrecontratació,11 o l’oferta il·legal i clandestina,12 no tindrà com a sanció la nul·litat de la clàusula o del contracte, sinó que se sancionarà sempre que es tipifiqui com a infracció administrativa greu,13 o molt greu,14 amb multes superiors a 4.000 € i, fins i tot, amb la clausura de l’immoble (art. 109 LTIB).

I aquesta ha de ser la interpretació en tot cas, malgrat l’aparent interpretació literal de l’article. Per exemple, els punts 2 i 3 de l’art. 20 LTIB,15 que estableixen l’obligació del titular de l’establiment de recol·locar al turista que sofreix sobrecontractació i al pagament de les despeses que això generi, han d’interpretar-se en el sentit que no regulen relacions entre particulars, sinó que descriuen actes que si no es realitzen permetran a l’administració turística imposar una sanció. Òbviament, això no impedeix que el particular afectat pugui reclamar aquesta recol·locació i restitució de les despeses per via juridicoprivada, que se sumarà a la sanció pública, però no com a conseqüència de la LTIB, sinó perquè són clàusules que solen incloure’s en els contractes de contingent o que es consideren usos de comerç integrats en el contracte, i sempre conforme a l’ordenament jurídic civil espanyol.

4. La presumpció de l’article 50. 1 i 2 LTIB

En qualsevol cas, la LTIB no prohibeix aquest tipus de cessions d’ús de l’immoble. Segons els apartats 1 i 2 de l’art. 50 LTIB:

«1. Es poden comercialitzar estades turístiques de curta durada en habitatges unifamiliars sempre que es dugui a terme pel propietari de l’habitatge o es faci per mitjà d’operadors o qualsevol dels canals de comercialització turística i sempre que s’ofereixi amb els serveis turístics a què es refereix l’article següent.

2. Sens perjudici de l’apartat anterior, s’entén que hi ha comercialització d’estades turístiques en habitatges quan no es pot acreditar, d’acord amb la normativa aplicable, que la contractació efectuada és conforme a la legislació sobre arrendaments urbans, rústics o a una altra llei especial.»

Observi’s que la LTIB assenyala que la comercialització d’estades turístiques en habitatges de caràcter residencial ha de portar aparellada la prestació d’uns serveis (els de l’art. 51 LTIB) que són els propis de les estades turístiques. Afirma que si es pot acreditar que el contracte de cessió temporal s’ajusta a la legislació sobre arrendaments, no s’aplicarà el règim d’ordenació de la LTIB. Com hem vist, l’arrendament de temporada es regula en la LAU, i no està exclosa d’aquesta aplicació per cap normativa sectorial, per la qual cosa no quedarà subjecte a la LTIB, ni al seu règim d’infraccions i sancions. No obstant això, el contracte d’hostalatge o allotjament no es regula en la normativa d’arrendaments urbans, ni rústics, ni en cap altra llei especial, sinó en el Cc i solament en alguns aspectes puntuals, i, sobretot, es regula administrativament en les normes d’ordenació turística, com la LTIB. Resoldre la qüestió de la naturalesa del contracte és essencial per resoldre si la LTIB és aplicable o no al contracte de cessió d’ús que es concerti.

Seguidament, analitzarem el règim dels contractes d’allotjament o hostalatge i els contractes d’arrendament de temporada, per poder determinar la naturalesa dels contractes que normalment s’empren en la cessió de l’ús de l’habitatge a no residents. Aquesta qualificació contractual serà decisiva en la determinació de la norma aplicable, doncs de tractar-se d’arrendaments de temporada se’ls aplicarà la normativa d’arrendaments, és a dir, no caldrà aplicar el règim d’ordenació turística i sancionador de la LTIB, com sí s’aplicaria si es tractés d’un contracte d’allotjament.

1. El contracte d’arrendament de temporada

A. Concepte

El contracte d’arrendament de temporada es regula en l’art. 3.2 LAU, en el qual s’assenyala precisament com una cessió d’ús de l’immoble per a ús diferent de l’habitatge l’arrendament per temporada «d’estiu, o qualsevol altra», la qual cosa permet arrendament per temporada inferior (o superior, sempre que no sigui superior a un any, ja que llavors passa a ser d’habitatge). Aquest arrendament pot tenir finalitat empresarial i és indiferent que les persones que ho concertin siguin persones físiques, jurídiques, empresaris o no.

B. Els requisits imperatius: llibertat de forma i fiança

Segons l’art. 4 LAU, són normes aplicables imperativament als arrendaments de temporada les dels títols I i IV LAU, és a dir, l’art. 36 LAU exigeix que en l’arrendament de temporada es presti per l’arrendatari una fiança de dos mesos i, segons l’art. 37 LAU, permet que aquest tipus d’arrendaments siguin escrits o orals (en aquest cas, qualsevol de les parts es poden comprometre a formalitzar-ho per escrit).

La llibertat de forma permet al·legar enfront de l’administració turística que existeix un contracte verbal d’arrendament de temporada. En aquest cas, i per evitar l’aplicació de la LTIB, és l’administració turística qui té la càrrega de la prova que no es tracta d’aquest contracte, sinó d’un d’allotjament turístic, provant, per exemple, que es presten serveis turístics, o bé, com veurem després, provant que s’han utilitzat vies de comercialització turístiques (art. 50 LTIB). En aquest últim cas, la inversió de la càrrega de la prova obliga a l’arrendador a provar que el contracte és d’arrendament de temporada, bé obligant a l’inquilí que signi un contracte per escrit, bé proposant una testifical. La solució del contracte per escrit és la més recomanable. La proposta de prova testifical pot ser efectiva per provar l’existència d’un contracte de arrendament de temporada si, proposada per l’arrendador, l’administració no l’admet o si imposa la sanció sense tenir en compte que s’ha proposat aquesta prova. Però en cas d’admissió per part de l’Administració turística existeix un elevat risc que l’inquilí no es presti a aquesta prova (ja que segurament ja haurà tornat a la seva residència habitual).

D’altra banda, la fiança exigida per als contractes d’arrendament per a ús diferent a l’habitatge ens sembla una quantitat desproporcionada per als arrendaments de temporada, i més si la durada del contracte és inferior als dos mesos (la quantia de la fiança obligatòria). Exigir-la suposaria la impossibilitat pràctica dels arrendaments de temporada, doncs imposaria a l’arrendatari avançar una quantia desproporcionada sobre l’import total del contracte. Per això, els arrendataris no l’exigeixen.

En principi, aquesta falta d’exigència no hauria de tenir major problema, atès que la sanció de no prestar-se la fiança serà la resolució a instàncies de l’arrendador, la qual cosa en el contracte d’arrendament de temporada inferior als dos mesos serà difícil que ocorri, donada la brevetat d’aquest termini.

Ara bé, l’arrendador no és l’únic interessat, doncs la disposició addicional 3a LAU assenyala que les comunitats autònomes podran establir l’obligació que els arrendadors de finca urbana dipositin l’import de la fiança, sense meritació d’interès, a disposició de l’Administració autonòmica o de l’ens públic que es designi fins a l’extinció del corresponent contracte. I això ho pot fer la Comunitat Autònoma de les Illes Balears amb la finalitat de destinar temporalment aquestes quantitats a obtenir ingressos financers que permetin desenvolupar una política pública d’habitatge.

La Comunitat Autònoma de les Illes Balears imposa aquesta obligació de dipòsit a favor de l’Institut Balear de l’Habitatge en el Decret 109/1990, de 13 de desembre, per la qual cosa, si aquesta no es realitza podria imposar la sanció que es preveu en aquesta normativa. Si bé, això no seria competència de la Conselleria de Turisme, sinó de l’Institut Balear de l’Habitatge, ni podria integrar-se en el mateix expedient sancionador.

Amb tot, encara que la LAU és clara, es podria invocar davant els tribunals que, d’acord amb l’art. 3 Cc, una interpretació històrica (ja que abans de la reforma de 2013 no era exigible tal fiança) i una interpretació conforme a la realitat social de la norma (que veiem que és la no exigibilitat, i molt menys de dos mesos, doncs està pensada per a supòsits en els quals els arrendataris vagin a destinar la finca a usos industrials o comercials, i no per a usos residencials, doncs seria il·lògic que s’exigís una fiança d’un mes per a contractes de tres anys, i una de dos mesos per a contractes d’una setmana). En tot cas, lege ferenda, i per complir amb la finalitat social de la fiança, sembla que el raonable és la modificació de la norma estatal perquè només exigeixi una fiança proporcional al termini de durada de l’arrendament de temporada, ja que la norma autonòmica no pot variar la norma estatal i solament pot regular la institució que l’ha de rebre, el procediment i els terminis per al dipòsit de les fiances, i les sancions administratives en cas d’incompliment d’aquesta obligació de dipòsit.

C. Normes de la LAU sobre arrendament per a ús diferent a l’habitatge aplicables a l’arrendament de temporada

Sense perjudici d’això, els arrendaments de temporada es regeixen per la voluntat de les parts i, en el seu defecte, pel que es disposa en el títol III LAU i, supletòriament, pel que es disposa en el Cc.

En conseqüència, tret que s’exclogui expressa i específicament per a cada dret en el contracte:

  • En cas de venda de l’immoble, l’adquirent quedarà subrogat en els drets i obligacions de l’arrendador (art. 29 LAU). Tret que concorrin en l’adquirent els requisits de l’art. 34 de la Llei hipotecària (art. 29 LAU), la qual cosa no ocorrerà normalment en els contractes d’arrendament de temporada.

  • L’arrendador està obligat a realitzar, sense dret a elevar per això la renda, totes les reparacions que siguin necessàries per conservar l’habitatge en les condicions d’habitabilitat per servir a l’ús convingut, excepte quan la deterioració de la reparació de la qual es tracti sigui imputable a l’arrendatari (art. 30 i 21 LAU).16 En qualsevol cas, no serà l’habitual en el contracte d’arrendament de temporada, doncs en aquest tipus de contractes solen realitzar-se les obres fora de temporada. Si les obres han de realitzar-se per imposició d’una autoritat competent i fan l’habitatge inhabitable, l’arrendatari podrà optar entre suspendre el contracte o desistir-ne,17 que és el més habitual en l’arrendament de temporada.

  • L’arrendador podrà resoldre el contracte de ple dret per falta de pagament de la renda o, si escau, de qualsevol de les quantitats el pagament de les quals hagi assumit o correspongui a l’arrendatari, per la falta de pagament de l’import de la fiança o de la seva actualització, per la realització de danys causats dolosament en la finca o d’obres no consentides per l’arrendador quan el consentiment d’aquest sigui necessari, o quan en l’habitatge tinguin lloc activitats molestes, insalubres, nocives, perilloses o il·lícites (art. 35 i 27 LAU).

D. Normes de la LAU sobre arrendament per a ús diferent a l’habitatge no aplicables a l’arrendament de temporada

Aquesta remissió al títol III no és predicable de tots els seus articles:

  • No existeix possibilitat de subarrendament o cessió del contracte sobre la finca per part de l’arrendatari sense el consentiment de l’arrendador (art. 32 LAU) per estar limitada a casos en els quals en la finca arrendada s’exerceixi una activitat empresarial o professional.

  • No és aplicable l’elevació de renda per millores (art. 19 i 30 LAU) en l’arrendament de temporada, en ser inferior a un any, per estar pensada la norma en arrendaments per a ús diferent de l’habitatge que durin més de tres anys.

  • Tampoc és aplicable el dret de subrogació dels hereus o legataris de l’arrendatari, per aplicar-se solament quan en el local s’exerceixi una activitat empresarial o professional (art. 33 LAU).

  • Ni és aplicable la indemnització a favor de l’arrendatari a càrrec de l’arrendador en cas d’extinció per transcurs del terme convencional de l’arrendament (prevista en l’art. 34 LAU), tant pel que fa al termini de cinc anys de durada de l’arrendament que exigeix, com a la naturalesa de l’activitat que ha de desenvolupar-se en l’immoble, l’activitat comercial de venda al públic (essent la de l’arrendament de temporada que tractem en el present escrit amb finalitat exclusivament residencial).

E. Normes de la LAU sobre arrendament per a ús diferent a l’habitatge de dubtosa aplicació a l’arrendament de temporada

El dret d’adquisició preferent que es concedeix a l’arrendatari, en cas de venda de la finca (art. 31 i 25 LAU), és de discutible aplicació a l’arrendament de temporada, per la qual cosa és convenient excloure-ho expressament en el contracte d’arrendament de temporada.

Ens sembla inadequat, en primer lloc, perquè el que sembla lògic en contractes d’arrendament d’habitatge, o per a ús industrial o comercial, no sembla adequat en contractes de temporada que duren alguns mesos, setmanes o, fins i tot, dies.

En segon lloc, perquè el termini de trenta dies naturals des de la notificació de la venda a l’arrendatari, en el qual pot es exercir el dret de tempteig és notòriament inadequat, i més considerant el termini del dret de retracto, doncs poden donar-se diversos arrendaments de temporada durant aquest termini, la qual cosa planteja la qüestió de com solucionar la preferència entre ells, o si l’exercici correspon als que pretenguin exercir-ho per igual, etc. El problema és important, si es vol inscriure en el Registre de la Propietat la transmissió de la propietat de l’immoble haurà de justificar-se que han tingut lloc les notificacions als arrendataris en els termes de la compravenda (art. 25.5 LAU).

F. Altres normes aplicables al contracte d’arrendament de temporada

Com a contracte d’arrendament, a l’arrendament de temporada se li apliquen regles diferents a les dels contractes d’allotjament, com la prescripció de les rendes als cinc anys, a diferència del termini de prescripció del preu de l’allotjament, que és de tres anys (art. 1967.4 Cc).

Si l’arrendatari de temporada no abandona l’immoble voluntàriament finalitzat el contracte, o si ho ocupa sense pagar, és necessari un judici de desnonament per expulsar-ho.

Si l’arrendament de temporada és d’una finca en un edifici constituït en propietat horitzontal, la clàusula dels estatuts de la comunitat que prohibeixin l’ús turístic, no poden ser-los aplicable, doncs l’arrendament de temporada es considera ús residencial, encara que sigui per temporades curtes (de dies o setmanes). Això no impedeix que si es realitzen activitats molestes, la qual cosa és probable, pel freqüent canvi d’usuaris o per l’excessiu ús dels elements comuns, com la piscina, qualsevol veí de la comunitat o la comunitat mateixa pugui exercir una acció judicial de cessament en l’ús de l’habitatge (per un període màxim de tres anys).

En articular-se per via de la LAU, per ser cessió de l’immoble amb finalitat residencial (encara que sigui temporal), la normativa d’ordenació del turisme ho entén exempt del compliment dels requisits propis dels contractes d’allotjament turístic, com:

  • El compliment dels principis d’ús exclusiu (art. 32 LTIB) (que no és compatible amb el residencial, encara que amb excepcions) i d’unitat d’explotació (art. 33 LTIB).

  • No té obligació de presentar la declaració responsable (art. 23 LTIB), ni la comunicació prèvia (art. 24 LTIB).

  • No se subjecta a l’estricte règim de baixes i altes (capítol IV LTIB), ni de registre (art. 27 LTIB).

  • No està obligat a complir plans de millora (capítol III LTIB).

  • No està subjecte a qualificació de qualitat pública, ni a adoptar les estrictes normes preventives de seguretat dels allotjaments turístics (com les de prevenció d’incendis).

En conseqüència, l’autoritat administrativa no pot imposar-los les sancions derivades de les normes d’ordenació turística, doncs no els són aplicables.

Tampoc necessiten complir les normes de protecció del consumidor ni del turista, en el cas que no siguin empresaris.

En l’arrendament de temporada, no existeix responsabilitat de l’arrendador en cas que els inquilins tinguin un accident en l’immoble. Per això, l’arrendador de temporada no té obligació de contractar una assegurança de responsabilitat civil.

En el contracte d’arrendament de temporada no es presten serveis complementaris de caràcter turístic, encara que cap la prestació de serveis no turístics, com els bàsics d’electricitat, recollida d’escombraries, etc.

Com a ús residencial, no es poden subscriure contractes d’arrendament de temporada en sòl destinat a usos turístics, per la qual cosa haurà de realitzar-se en sòl destinat a ús residencial. La jurisprudència ha considerat la qualificació turística del sòl com a criteri rellevant per considerar que el contracte d’arrendament de temporada era simulat, sent la veritable naturalesa del contracte el d’allotjament.

A efectes tributaris, el règim d’aquestes cessions d’ús serà el de les activitats no subjectes a l’IVA, i la seva venda tributarà al 8% propi de la venda d’immobles residencials, sense que càpiga la deducció d’aquest IVA en els lloguers posteriors de l’immoble. D’altra banda, sí ha de declarar-se l’ingrés en IRPF.

2. El contracte d’allotjament

El contracte d’allotjament és un contracte de cessió d’ús d’un immoble (o part del mateix), juntament amb serveis complementaris: bugaderia i planxat, telèfon, primers auxilis i assistència sanitària, bar, berenar i menjador, i dipòsit necessari.

El contracte d’allotjament sol aparellar, a més, altres contractes previs: el contracte de contingent hoteler,18 o el contracte de reserva. L’existència d’un contracte de contingent hoteler és signe inconfusible de la comercialització per mitjans d’intermediaris turístics, la qual cosa seria un element interpretatiu clar de la voluntat del titular de l’establiment de celebrar un contracte d’allotjament turístic. No obstant això, l’existència d’un previ contracte de reserva, sense que intervingui una agència de viatges com a intermediària, no és un indici clar d’estar davant d’un contracte d’allotjament, doncs el principi d’autonomia de la voluntat de les parts permet que els contractes d’arrendament de temporada puguin veure’s precedits de contractes de reserva.19

La jurisprudència ha reconegut que la naturalesa del contracte d’allotjament és diferent a la del contracte d’arrendament. Segons la Sentència del Tribunal Suprem de 20 de juny de 1995, és un «contracte de tracte successiu en el qual es combina l’arrendament de coses (per a l’habitació o cambra), arrendament de serveis (per als serveis personals), arrendament d’obra (per a menjar), i dipòsit (per als efectes que s’introdueixen)».

El seu règim legal és l’específicament regulat en les normes administratives d’ordenació turística, protectores del turista, les específiques del Codi civil sobre hostalatge (el dret de retenció de l’hoteler sobre els béns mobles de l’hoste de l’art. 1.922.5 C, i el termini prescriptiu de tres anys dels crèdits de l’hoteler sobre l’hoste de l’art. 1.967.4 Cc), i, supletòriament, les d’arrendament de cosa i de serveis del Codi civil, i les de dipòsit necessari dels art. 1.783 i 1.784 Cc.

Si l’allotjat es nega a abandonar l’immoble, n’hi ha prou amb cridar a la policia municipal de la localitat on se situa l’immoble.

La LTIB regula administrativament modalitats d’estada turística. Totes són modalitats del contracte d’hostalatge o allotjament, en ser cessions d’ús d’immoble amb prestació de serveis complementaris, de caràcter turístic.20 Entre elles trobem el contracte d’empreses comercialitzadores d’estades turístiques en habitatges, que ens ocupa, que es tracta d’un contracte d’allotjament, en oferir no solament la cessió de l’ús de l’immoble, sinó també uns serveis (art. 49 in fine LTIB), el contingut mínim del qual es regula en l’art. 51 LTIB.

La LTIB, com a norma d’ordenació turística, no regula les relacions juridicoprivades. Per això, no pot regular la nul·litat de contractes d’allotjament que no compleixin certes condicions. En conseqüència, el contracte de cessió d’ús d’un immoble amb serveis és un contracte d’allotjament que genera obligacions exigibles entre les parts, estigui o no prohibit per la normativa autonòmica. Això no impedeix que l’Administració pugui imposar importants sancions en el cas que es comercialitzin allotjaments que no compleixin els requisits i les limitacions que imposa la LTIB, en tractar-se d’oferta il·legal.

I la LTIB imposa requisits perquè es puguin comercialitzar, sense risc de ser sancionats, contractes d’allotjament en un habitatge.

1. Requisits subjectius

S’ha de dur a terme per una empresa comercialitzadora d’estades turístiques en habitatges, siguin persones físiques o jurídiques (art. 49 LTIB in limine). Això implica una organització empresarial, professionalitat i habitualitat (art. 30 LTIB),21 en l’activitat turística (fora de l’entorn habitual de l’allotjat, art. 3 LTIB). Pot comercialitzar-se pel propietari entès com a empresari, que ho és, en prestar serveis complementaris i en organitzar empresarialment l’activitat (per exemple, gestionant un sistema de reserves). Una altra manifestació del caràcter empresarial és la subjecció a l’IVA de l’activitat d’allotjament.

2. Requisits objectius

Els immobles comercialitzats han de ser habitatges (art. 49 LTIB in limine). Això implica que urbanísticament no poden tenir la destinació turística o empresarial. La pretensió de la norma és que, encara que no tinguin destinació turística, puguin tenir aquest ús temporalment, sense necessitat de modificació de les normes de planejament urbanístic municipal. Amb això, es permet l’atorgament de llicència de comercialització turística temporal de la residència per part de la Conselleria de Turisme sense necessitat que el seu explotador hagi d’obtenir llicències del Consell Insular, ni les urbanístiques municipals. Diferent és que els estatuts d’una propietat horitzontal estableixin que l’immoble concret tingui un ús residencial doncs, en aquest cas, no cabrà ús turístic sense modificació dels estatuts de la comunitat de propietaris, ja que la LTIB no pot regular continguts propis de la propietat horitzontal (amb l’excepció de Catalunya). En tot cas, no s’exigeix que sigui la residència habitual de l’arrendador, la qual cosa permet que un propietari de dos o més finques, pugui contractar allotjament en aquests habitatges, sempre que compleixin els altres requisits dels art. 49 a 52 LTIB.

L’habitatge ha de tenir la disposició i la configuració d’un habitatge unifamiliar aïllat o aparellat, en principi ideada per a ús residencial. Segons l’article 52.1 LTIB, «[…] S’entén per habitatge unifamiliar aïllat als efectes d’aquesta llei aquell en el qual únicament es permet un habitatge per parcel·la. No obstant això, després de la tramitació prèvia de l’expedient corresponent, poden acceptar-se supòsits en els quals hi hagi més d’un habitatge per parcel·la, sempre que es donin circumstàncies que reflecteixin analogia.22 S’entenen per habitatges unifamiliars aparellats als efectes d’aquesta llei aquells que es troben en una mateixa parcel·la sotmesa a règim de propietat horitzontal o quan en diferents parcel·les hi ha habitatges unifamiliars adossats a la paret mitgera que els separa.»

S’exclouen expressament en l’art. 52.2 LTIB els habitatges en edificis plurifamiliares, constituïdes en règim de propietat horitzontal o no, així com els adossats, constituïdes en règim de propietat horitzontal tombada. I això, encara que no aparegui el problema d’exclusivitat d’ús residencial conforme als estatuts. No es justifica en la norma aquesta limitació, però si es deu a les molèsties que es poguessin ocasionar als veïns, sembla injustificada la limitació a priori en els casos en els quals l’ordenament urbanístic permeti l’explotació turística, doncs les molèsties poden ser perseguides pels veïns per via judicial juridicoprivada. Tant més en els supòsits en els quals l’arrendador ho sigui de tot l’edifici plurifamiliar amb possible doble ús residencial o turístic doncs, en aquest cas, a més de complir el principi d’unitat d’explotació, no existeix perjudici de tercers.

Amb tot, la prohibició de comercialitzar turísticament i realitzar contractes d’allotjament en habitatges plurifamiliars es dóna sempre que aquests no estiguessin explotant-se legalment en el moment de l’entrada vigor de la LTIB, doncs «podran mantenir la seva categoria o convertir-se en altres empreses d’allotjament turístic sempre que compleixin els requisits exigits en aquesta llei i en la normativa que els sigui d’aplicació per adquirir la condició esmentada, i han de superar els plans de modernització existents o que s’estableixin” (disposició addicional 8a).

Els habitatges que es comercialitzin turísticament han de complir cumulativament altres requisits mínims que són: «disposar com a màxim de sis dormitoris i amb un màxim de dotze places» (art. 52.3 LTIB); que la dotació mínima de cambres de bany serà d’una per cada tres places, i s’ha d’ajustar en la resta als paràmetres urbanístics que els siguin aplicables (art. 52.4 LTIB), i haver «presentat la declaració responsable d’inici d’activitat turística davant l’administració competent» (art. 52.5 LTIB). Aquesta relació de requisits pot ser ampliada per via reglamentària: «Reglamentàriament es pot establir l’obligatorietat que els habitatges que es comercialitzin turísticament hagin de sotmetre’s a plans de qualitat i se n’han de determinar la periodicitat i els efectes.»

3. Els serveis que han de prestar-se

Com a contracte d’allotjament, la cessió d’ús porta aparellada la prestació de serveis. Perquè es qualifiqui d’allotjament, tals serveis han de ser els específics de l’activitat turística. Per tant, la prestació de serveis bàsics d’electricitat, o de recollida d’escombraries, propis dels arrendaments urbans, com els arrendaments de temporada, no són suficients com per qualificar la cessió d’ús com a contracte d’allotjament.

Perquè la cessió sigui la pròpia del contracte d’allotjament, i pugui entendre’s que el contracte queda subjecte a la LTIB, s’han de prestar serveis d’allotjament turístic, encara que, en el cas dels habitatges, s’alterni amb l’ús propi i residencial de l’habitatge durant la major part de l’any (art. 49 in fine).

L’art. 51 LTIB assenyala específicament els serveis que han de prestar-se en aquest tipus de contractes:

«1. El comercialitzador d’estades en habitatges per a ús de vacances ha de garantir, per tal de facilitar l’estada, la prestació directa o indirecta dels serveis següents:

  1. Neteja periòdica de l’habitatge.

  2. Roba de llit, llenceria, parament de casa en general i reposició d’aquests.

  3. Manteniment de les instal·lacions.

  4. Servei d’atenció al públic en horari comercial.

2. A més de les obligacions imposades en l’article 19 d’aquesta llei a totes les empreses turístiques,23 el comercialitzador d’estades turístiques en habitatges ha de disposar d’un servei d’assistència telefònica al turista o usuari del servei turístic prestat durant 24 hores.»

Si algun d’aquests serveis no es presta, el contracte segueix sent d’allotjament, per la qual cosa l’empresa explotadora o el propietari podran ser sancionats. En particular, la jurisprudència ha considerat que el lliure accés a l’establiment referit en l’art. 19.i) LTIB és un criteri especialment rellevant per qualificar el contracte de cessió d’ús com a contracte d’allotjament i no d’arrendament de serveis.

Si aquests serveis no es prestessin, però sí es prestessin un altre tipus de serveis turístics, com servei de berenar, dinars, arrendaments complementaris de caixes de seguretat, de televisió, servei telefònic cobrat a part del contracte principal, etc., cabria sanció, en tractar-se d’un contracte d’allotjament que incompliria els exigits per l’art. 51 LTIB.

Només si no es prestés cap servei, no cabria sanció alguna per aquest motiu, doncs la cessió de l’immoble sense servei seria contrària a la pròpia naturalesa del contracte d’allotjament. Es tractaria d’un contracte d’arrendament de temporada, exclòs expressament per la LTIB i, per tant, sense possibilitat de sanció per part de l’administració autonòmica.

4. La comercialització

Les estades turístiques de durada curta en habitatges unifamiliars «Es poden comercialitzar […] pel propietari de l’habitatge o […] per mitjà d’operadors o qualsevol dels canals de comercialització turística i sempre que s’ofereixi amb els serveis turístics a què es refereix l’article següent» (art. 50.1 LTIB). Són canals de comercialització les agències de viatges, els portals turístics d’internet, la inclusió en fullets de les empreses hoteleres encarregades de la gestió per un contracte de gestió hotelera, o de les franquiciadores. No ho són les empreses o els portals (d’internet) immobiliaris.

«S’entén que hi ha comercialització d’estades turístiques en habitatges quan no es pot acreditar, d’acord amb la normativa aplicable, que la contractació efectuada és conforme a la legislació sobre arrendaments urbans, rústics o a una altra llei especial». (art. 50.2 LTIB). En realitat, aquest paràgraf és una presumpció iuris tantum d’existència d’un contracte d’allotjament sempre que es comercialitzin turísticament els habitatges. Permet, per exemple, que l’administració turística iniciï un expedient sancionador pel nero fet que l’habitatge es comercialitzi per aquests canals. Però, per descomptat, cap prova en contrari per part del titular de l’habitatge, que inverteixi de nou la càrrega de la prova. És a dir, en cas que s’iniciï un expedient sancionador pel nero fet que s’hagi comercialitzat un habitatge en un canal de comercialització turístic, es pot provar que es tractava d’un contracte d’arrendament de temporada presentant el contracte (que, recordem, no té perquè constar per escrit), i acreditant que l’inspector turístic no va visitar l’habitatge per comprovar que s’estaven prestant serveis turístics, o provant que no es van prestar serveis (encara que no existeixi un contracte escrit), per exemple, proposant una testifical.

L’únic dubte que planteja el raonament que exposem és la difícil interpretació conjunta de l’art. 50 LTIB i l’art. 5.i LAU. Així, l’art. 5 LAU estableix que «i) La cessió temporal d’ús de la totalitat d’un habitatge moblat i equipat en condicions d’ús immediat, comercialitzada o promocionada en canals d’oferta turística i realitzada amb finalitat lucrativa», queda exclosa de la LAU «quan estigui sotmesa a un règim específic, derivat de la seva normativa sectorial». És a dir, segons la LAU, la comercialització turística de la cessió temporal d’ús de l’habitatge, sigui de temporada o sigui en el si d’un contracte d’allotjament, queda exclosa de la LAU si té un règim específic segons la normativa sectorial. La normativa sectorial haurà de ser juridicoprivada, doncs estem tractant de qualificació del contracte i del seu àmbit d’aplicació juridicoprivat. I no existeix normativa sectorial juridicoprivada. La LTIB no pot entendre’s com a normativa sectorial referent a això, doncs solament pot regular qüestions juridicopúbliques, ja que la Comunitat Autònoma de les Illes Balears no té competències normatives en matèria de dret mercantil, ni de dret civil que no sigui especial. I no pot entendre’s que la reforma de la LAU habiliti les comunitats autònomes per regular la qüestió, doncs solament podria fer-ho de ser una llei orgànica.

D’altra banda, en ser arrendament de temporada i no allotjament, podria al·legar-se que les denominacions «vacacional», «turística» o similars, sancionables com a oferta il·legal en l’art. 28.2 i 3 LTIB en cas de falta d’inscripció en el registre d’empreses, activitats i establiments turístics, no pot aplicar-se. I això perquè com no són allotjaments, no és exigible la seva inscripció en aquest registre, a més de no poder existir risc d’inducció a l’error, al no incloure serveis, a diferència dels allotjaments, i de la comercialització d’estades turístiques en habitatges, no inscrites i que no compleixin els requisits ja vists.

5. Altres limitacions

La LTIB tracta d’oferir una facilitat a determinat tipus d’habitatges, perquè puguin actuar periòdicament com a empreses d’hostaleria. Per això, «Les estades que es comercialitzin turísticament han de consistir en la cessió temporal del dret d’ús i de gaudi de la totalitat de l’habitatge per períodes de temps no superior a dos mesos» (art. 50.3 LTIB). Existeix el perill d’interpretar sensu contrario aquesta disposició. Això no seria una interpretació correcta. Com hem vist, la cessió temporal d’ús i de gaudi de la totalitat d’un habitatge mitjançant un arrendament de temporada no entra en l’àmbit de la LTIB, per la qual cosa hi poden haver estades d’arrendament de temporada que superin els dos mesos, sumades o fins i tot individualment. El sentit de l’art. 50.3 LTIB no pot prescindir del contingut dels art. 49 i 51 LTIB, per la qual cosa hem d’entendre que la cessió d’ús a la qual es refereix és la pròpia del contracte d’allotjament.

Tampoc no es permet la formalització de contractes per habitacions o fer coincidir al mateix habitatge usuaris que hagin formalitzat diferents contractes (art. 50.3 LTIB). De nou, aquesta norma autonòmica solament pot entendre’s aplicable referida a contractes d’allotjament, però no poden impedir el subarrendament d’habitacions quan no es prestin serveis de caràcter turístic, doncs es regeixen per la LAU i el Cc.

«Reglamentàriament es poden desenvolupar els requisits, les condicions, els límits i el contingut de l’activitat de comercialització d’estades turístiques en habitatges» (art. 50.4 LTIB). Òbviament, aquestes normes reglamentàries no poden imposar nous requisits o límits superiors als establerts en la norma legal, de rang superior. I menys, normes que contradiguin o restringeixin l’aplicació de les normes nacionals sobre arrendaments.

Finalment, analitzarem els criteris que solen utilitzar els inspectors de turisme, d’acord amb la jurisprudència sobre la matèria, per concloure que els criteris de diferenciació entre arrendaments de temporada i allotjaments turístics en habitatges resideix en la prestació de serveis que aquest últim porta aparellada.

La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (Sala Contenciosa Administrativa, Secció 1a) 799/2006, de 5 d’octubre, confirma la sanció imposada per la inspecció de Turisme conforme a la legislació anterior (Ordre Ministerial de 17 de gener de 1967, i Llei 2/1999). La sancionada va al·legar que havia subscrit un contracte d’arrendament de temporada amb una empresa turística (Interhome). L’arrendament va ser de 3 edificis i un total de 12 apartaments, que estaven oberts al públic. La inspecció va presentar com a prova el fullet publicitari dels apartaments, que feia referència expressa als serveis que es prestaven, i una còpia de la pàgina d’internet on s’anunciaven les característiques de l’establiment i les seves unitats, els serveis que s’oferien i els preus de cadascun d’ells.

En el mateix sentit, la Sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3, 148/2010, d’1 de juny, va confirmar la sanció imposada per la inspecció. El sancionat havia cedit l’ús de l’habitatge a dos alemanys durant 7 dies. La inspecció va estendre acta presencial i va afegir la prova sobre la comercialització en un portal d’habitatges turístics en internet (www.ferienhausmiete.de). En aquest portal es descrivia l’immoble i els serveis que es prestaven, dates de disponibilitat i preu (entre els serveis s’incloïa l’assessorament en excursions, etc.). La inspecció va detectar a més instruccions escrites als inquilins perquè diguessin que són amics (Decret 2877/1982 i Ordre Ministerial de 17 de gener de 1967, aplicables com a norma reglamentària de la Llei 2/1999, actualment derogades pel RD 39/2010, de 15 de gener).

D’altra banda, no consideren decisiva la utilització de canals de comercialització turístics, destacant la necessitat que la utilització d’aquests canals sigui habitual:

La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (Sala Contenciosa Administrativa) 237/1999, de 13 d’abril, destaca que, encara que s’utilitzin canals de comercialització turístics, cap que no sigui estada turística per ser una situació esporàdica d’habitatge. La sancionada va aportar contractes escrits i van sol·licitar que es recaptés una testifical que l’inspector ni tan sols va tenir en compte en imposar la sanció. Es va revocar la sanció.

En la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears (Sala Contenciosa Administrativa) 422/1997, de 31 de juliol, tenen el caràcter de turístiques les viles en les quals de manera habitual s’exerceixi l’activitat de facilitar allotjament a les persones mitjançant preu, presumint-se l’habitualidad tant quan es fes publicitat per qualsevol mitjà com quan es facilités allotjament en dos o més ocasions dins del mateix any per temps que en conjunt excedeixi d’un mes —art. 1.1 i 3 de l’Ordre Ministerial de 17 de gener de 1967.

Finalment, ens sembla especialment interessant la Sentència de l’Audiència Provincial de Las Palmas (Secció 4a) 358/2012, d’11 setembre, que eximeix de responsabilitat a l’arrendador de l’accident sofert per l’arrendatari en qualificar l’arrendament com a arrendament de temporada «concertat entre particulars i no entre un particular i una empresa que tingui com a activitat professional o empresarial activitats turístiques d’allotjament, doncs precisament requisit indispensable per qualificar una activitat com a activitat turística d’allotjament és que el servei d’allotjament turístic s’ofereixi des d’un establiment obert al públic» el que no esdevenia en el supòsit jutjat, i per a això, el tribunal es fixa en «com es publiciten els demandats, que simplement ofereixen en arrendament l’únic apartament de la seva propietat en el complex residencial, no existint un entramat empresarial que exploti un simple apartament», i no és tal el fet que les rendes les rebés la persona que a la illa s’encarrega de rebre el preu de l’arrendament (doncs els seus propietaris viuen a Gran Bretanya) o que se cedís en arrendament solament 7 nits.

En aquest sentit, compartim les declaracions de l’exconseller de Turisme del Govern de les Illes Balears, Carlos Delgado, publicades en Europapress i Diari de Menorca el dia 12 de novembre de 2013, en tant va afirmar que tant la Llei d’arrendaments urbans del Govern central com la Llei de turisme balear permeten el lloguer d’habitatges plurifamiliars, tal com ha passat sempre, amb la condició que no ofereixin serveis turístics. Va assenyalar que «un ciutadà de Balears que té un pis i vol llogar-ho una setmana pot fer-ho amb un contracte de la Llei d’arrendaments urbans perfectament». Encara que ha de matisar-se la resta de l’afirmació: «El que no està permès és la seva explotació ni la canalització turística de serveis i portals turístics, alguna cosa que ni es pot fer ara, ni es podia fer abans que s’aprovessin aquestes lleis», doncs, com hem vist, la comercialització turística d’estades en arrendament de temporada (és a dir, sense serveis), no pot sancionar-se.

La cessió d’ús d’habitatges amb prestació de serveis turístics és un contracte d’allotjament subjecte als requisits i límits de la LTIB i al seu règim sancionador.

En cas que no es prestin serveis turístics, ens trobarem davant d’un arrendament de temporada, no regulat per la LTIB, per la qual cosa no quedarà subjecte al seu règim sancionador. En conseqüència, hi poden haver arrendaments de temporada en habitatges plurifamiliars, en adossats, en aparellats, en habitatges unifamiliars, i durant més de dos mesos a l’any. El seu règim es regirà per la LAU, la qual cosa permet als veïns a exercitar les accions de cessació d’activitats molestes, en cas que els arrendaments de temporada el siguin en períodes molt breus.

Per finalitzar conclourem resumint el que sembla que pot resultar de major interès per als assistents: com eludir legalment l’aplicació de la LTIB.

És recomanable que les cessions d’ús de l’immoble amb fi vacacional s’instrumentin mitjançant contractes d’arrendament de temporada, en els quals es faci constar que no es presten serveis turístics (o sigui, sí es poden prestar serveis bàsics, com l’electricitat o la recollida d’escombraries). S’ha de tenir precaució i pactar expressament l’exclusió del dret d’adquisició preferent de l’arrendatari, així com prohibir expressament el subarrendament o cessió del contracte.

Aquests arrendaments poden ser comercialitzats en canals no turístics, com els portals immobiliaris d’internet. Però també poden comercialitzar-se en canals turístics, doncs sempre que no s’ofereixin serveis complementaris, seguirà sent un contracte d’arrendament de temporada. És cert que, en aquest cas, serà convenient que pugui provar-se que no s’han prestat serveis complementaris, amb el contracte escrit o un altre tipus de proves (testificals, factures de neteja pagades per l’arrendatari a una altra empresa, provant que l’edifici no estigui obert al públic, acreditant l’ús residencial en estatuts de la propietat horitzontal i d’acord amb la normativa urbanística, o demostrant que l’inspector de turisme no va acudir a comprovar que realment tals serveis no es presten). Això no impedeix que no es pugui recomanar, a petició de l’usuari, qui pot prestar serveis, però aquests hauran de ser prestats per persones o empreses diferents de l’arrendador.

1Altres possibilitats que un no resident pugui realitzar una estada a Balears, que no tractarem en aquest treball, a més del precari, l’arrendament o l’hostalatge, són:

  • l’aprofitament per torns (art. 34 LTIB que és remitent al Reial decret llei 8/2012, de 16 de març), i

  • els establiments d’allotjament turístic coparticipats o compartits (previstos en l’art. 35 LTIB i en les normes estatals (Llei de propietat horitzontal (LPH) o Cc, sense perjudici de les normes específiques catalanes).

2LA CAIXA. Anuari Econòmic d’Espanya 2013.

3«a) Turisme: les activitats que duen a terme les persones durant els viatges i les estades en llocs diferents dels del seu entorn habitual, sigui quina sigui la finalitat i per períodes temporals determinats. Inclou la combinació d’activitats, serveis i indústries que completen l’experiència turística, com ara transport, allotjament, establiments de restauració, botigues, espectacles, oferta d’entreteniment, lleure i esbarjo i altres instal·lacions per a activitats diverses».

4En realitat aquesta afirmació s’ha de matisar, doncs l’aplicació de les normes de defensa dels consumidors no depèn de si aquests són qualificats com a turistes o no, sinó del caràcter empresarial o no de l’arrendador.

5L’art. 88.1 estableix: «L’eficàcia d’una declaració responsable d’inici d’activitat turística o de la comunicació prèvia referida a un establiment d’allotjament turístic i la inscripció en el registre insular d’empreses, activitats i establiments turístics corresponent, com també l’ampliació de places i la inscripció d’aquestes, està condicionada a la baixa definitiva d’un establiment d’allotjament turístic que no es trobi en situació de baixa temporal quan entri en vigor aquesta llei, de conformitat amb el que estableix aquesta secció […]».

6D’acord amb aquest article, Catalunya ha regulat la seva pròpia normativa en matèria d’arrendaments rústics (Llei 1/2008, de 20 de febrer, de contractes de conreu) i algunes normes sobre arrendaments urbans (Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l’habitatge), fins i tot en matèria de propietat horitzontal (art. 553-1 Codi civil català), la qual cosa no ha ocorregut a Balears, on mai ha existit regulació especial balear sobre arrendaments urbans, encara que sí alguns contractes de parceria agrícola (Societat Rural menorquina, art. 64 i 65 del Decret legislatiu 79/1990, de 6 de setembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Compilació del Dret Civil de les Illes Balears, i contracte a majoral eivissenc, art. 86 d’aquesta Compilació balear).

7«1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior.»

8«2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren.»

9«1. Los arrendamientos regulados en la presente Ley se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma y a lo dispuesto en los apartados siguientes de este artículo.

[…]

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

[…]».

10La STC 124/2003, de 19 de juny (RTC2003124), entre d’altres, delimita clarament l’àmbit competencial entre l’Estat i les comunitats autònomes en matèria de comerç minorista, amb criteris aplicables a la qüestió que ens ocupa.

11L’art. 20 LTIB regula la sobrecontractació, afirmant que «1. Les empreses titulars d’establiments d’allotjament turístic no poden contractar places que no puguin atendre en les condicions pactades.»

12L’art. 28 LTIB estableix: «Article 28. Activitat clandestina i oferta il·legal

  1. La publicitat per qualsevol mitjà de difusió o la realització efectiva d’una activitat turística sense haver presentat la declaració responsable d’inici d’activitat té la consideració d’oferta il·legal o activitat clandestina i implica la incoació del corresponent expedient sancionador amb subjecció al que disposa aquesta llei.

  2. Es prohibeix la utilització de denominacions de qualsevol activitat turística que puguin induir a error sobre la classificació, les categories o les característiques de l’activitat. Es prohibeix que els allotjaments no inscrits en els registres d’empreses, activitats i establiments turístics utilitzin les denominacions ‘de vacances’,turística’ o similars.

  3. Es consideren oferta i activitat il·legal la publicitat o la comercialització d’estades turístiques en habitatges, de les previstes en aquesta llei, no inscrites i que no compleixin els requisits que s’estableixen en el capítol IV del títol III d’aquesta llei.

4. L’activitat clandestina, l’oferta il·legal, l’intrusisme i la competència deslleial seran objecte de control, seguiment i pla d’acció, i s’hi aplicarà, en la mesura de les possibilitats de les administracions afectades, l’article 9 d’aquesta llei.»

13L’art. 105 LTIB estableix: […] e) L’oferta o la comercialització d’estades turístiques en habitatges que no compleixin els requisits o les condicions establertes en el capítol IV del títol III d’aquesta Llei i en la normativa que la desplegui. […] f) Permetre en un habitatge de la seva propietat que no es compleixin els requisits o les condicions establertes en el capítol IV del títol III d’aquesta llei i en la normativa de desenvolupament de l’oferta o la comercialització d’estades turístiques.»

14L’apartat b) de l’art. 106 LTIB qualifica com a infracció molt greu «La realització de l’activitat turística sense haver presentat la corresponent declaració responsable d’inici d’activitat turística o la comunicació prèvia.»

15Aquests apartats estableixen: «2. Sens perjudici del que disposa el paràgraf anterior, les persones titulars dels establiments d’allotjament que hagin incorregut en sobrecontractació estan obligades a proporcionar allotjament a les persones usuàries afectades en un establiment de la mateixa zona, de categoria igual o superior, i en condicions similars a les pactades.

  1. Les despeses de desplaçament fins a l’establiment d’allotjament definitiu, la diferència de preu si n’hi ha i qualsevol altra despesa originada per la sobrecontractació que no sigui imputable a l’actuació de l’usuari dels serveis turístics fins que no estigui definitivament allotjat, han de ser sufragades pel titular de l’establiment sobrecontractat, sens perjudici que aquest pugui repercutir les despeses esmentades contra l’empresa causant de la sobrecontractació.»

16L’apartat 2 de l’art. 21 estableix: «2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda» (el més habitual és que les obres de reparació o conservació es realitzin fora de temporada), i continua «Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.» Actualment, la major part dels arrendaments de temporada són de durada inferior a un mes, moltes vegades d’una o dues setmanes.

Els apartat 3 i 4 determinen que: «3.El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones […]. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador.

4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario.»

Per altra banda, l’art. 30 LAU, relatiu a les obres de conservació, millora i obres de l’arrendatari dels arrendaments per a ús distint del de vivenda, estableix: «Lo dispuesto en los artículos 21, 22, 23 y 26 de esta ley será también aplicable a los arrendamientos que regula el presente Título. También lo será lo dispuesto en el artículo 19 desde el comienzo del arrendamiento.»

17D’acord amb l’art. 26 LAU: «Cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras de conservación o de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna.

La suspensión del contrato supondrá, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo del contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta.»

18És aquell que se subscriu entre una agència de viatges i una empresa hotelera posant aquesta a disposició d’aquella, durant un determinat període de temps —que sol coincidir amb la temporada turística—-i en les condicions fixades en el contracte, un nombre determinat de places o unitats d’allotjament —el denominat contingent o contingent que dóna nom al contracte— per a la seva ocupació pels clients de l’agència, generalment, de forma successiva. L’agència, per la seva banda, es compromet a comercialitzar les places del contingent. Vid. ALCOVER GARAU, G. «Aproximació al règim jurídic del contracte de reserva de places d’allotjament en règim de contingent». Revista de Dret Mercantil, núm. 228 (abril-juny 1998), p. 627. Aquest contracte ha estat reconegut com a tal per les sentències del Tribunal Suprem 76/ 1982, de 27 de febrer, 613/1986, de 23 d’octubre, 223/1988, de 21 de març, 1.127/1992, de 3 de desembre, 324/1993, de 2 d’abril, 509/1993, de 21 de maig, 937/1993, de 18 d’octubre, 698/1999, d’1 de setembre, i moltes posteriors.

19El contracte de reserva ha estat reconegut com a tal des de les sentències del Tribunal Suprem de 2 de febrer de 1965 i de 27 de febrer de 1982, i en normes estatals ja derogades com l’art. 17 del Decret 231/1965, 14 de gener, pel qual s’aprova l’Estatut ordinador de les empreses i de les activitats turístiques privades, i en l’Ordre Ministerial de 15 de setembre de 1978, sobre règim de preus i reserves en els allotjaments turístics (màxim 1 dia preu habitació per cada 10 dies o fracció d’aquest temps i amb anul·lació amb 7 dies d’antelació). Tota la jurisprudència i normativa citada es refereix a contractes de reserva d’allotjament.

20Es refereix a les estades en establiments d’allotjament hoteler, apartaments turístics, allotjament de turisme rural, albergs, refugis, hostatgeries, l’explotació d’establiments d’allotjament turístic sota la modalitat de pensió completa integral, i les empreses turisticoresidencials, empreses comercialitzadores d’estades turístiques en habitatges, albergs, refugis i hostatgeries.

Aquest contracte té una regulació estatal pròpia (Reial decret llei 8/2012, de 16 de març, de contractes d’aprofitament per torn de béns d’ús turístic, d’adquisició de productes de vacances de llarga durada, de revenda i d’intercanvi), a la qual es remet l’art. 34 LTIB, relatiu a la contractació en règim d’aprofitament per torns. Manca una regulació específica estatal, la qual cosa genera problemes d’aplicació de la LTIB per falta de coordinació amb la Llei 49/1960, de 21 de juliol, sobre propietat horitzontal o amb l’art. 392 i s. Cc: Establiments d’allotjament turístic coparticipats o compartits o altres formes anàlogues d’explotació d’establiments d’allotjament turístic.

21Els conceptes d’empresa i d’empresari són conceptes mercantils, que trobem en el Codi de comerç. L’art. 3 del Codi de comerç presumeix l’exercici habitual del comerç des que la persona que es proposi exercir-ho anunciï un establiment que tingui per objecte alguna operació mercantil.

22El requisit d’una plaça per parcel·la es compleix en una casa de poble d’interior. Per la via d’analogia cap l’allotjament, per exemple, en tres cases per parcel·la, la qual cosa es dóna amb freqüència a les cases de camp. En l’expedient d’analogia, la Conselleria de Turisme i Esports exigeix una declaració responsable que cap veí de la parcel·la s’oposi.

23L’art. 19 LTIB, sobre deures de les empreses turístiques, inclou, entre els deures, altres serveis o obligacions directament relacionades amb ells, que ha de prestar el comercialitzador:

«b) Mantenir vigents i actualitzades les assegurances de responsabilitat civil, fiances i altres garanties equivalents, a les quals els obliga la normativa que els és aplicable.

  1. Exhibir en un lloc de fàcil visibilitat els diferents distintius acreditatius de classificació, categoria i especialització de l’establiment, així com els distintius de qualitat, cabuda i qualsevol altra informació referida a l’exercici de l’activitat, d’acord amb el que estableix la normativa corresponent.

  2. Oferir un producte adequat als objectius i a les finalitats de la llei.

  3. Fer públics els preus finals complets de tots els serveis que ofereixin, inclosos els imposts, desglossant, si escau, l’import dels increments o descomptes que siguin aplicables a l’oferta i les despeses addicionals que es repercuteixin al turista o usuari dels serveis turístics.

  4. Expedir factura desglossada dels serveis prestats, d’acord amb els preus pactats o convinguts.

  5. Tenir cura del bon funcionament dels serveis i del manteniment correcte de les instal·lacions i els equipaments dels establiments mitjançant un seguiment tècnic periòdic, i informar els usuaris dels serveis turístics de qualsevol risc previsible que pugui derivar-se de la prestació dels serveis o de l’ús de les instal·lacions, com també de les mesures de seguretat adoptades.

  6. Vetllar per la seguretat, la tranquil·litat, la comoditat i la intimitat dels usuaris dels serveis turístics, garantint un tracte amable, cortès i respectuós del personal ocupat en l’empresa.

  7. Permetre l’accés lliure i la permanència als usuaris dels serveis turístics, sense més restriccions que les que estiguin establertes pel sotmetiment a la llei, a les prescripcions específiques que regulin l’activitat i, si escau, al reglament de règim interior que estableixin aquestes mateixes empreses. Aquest reglament no pot contenir preceptes discriminatoris per raó de naixement, raça, sexe, religió, opinió o una altra circumstància personal o social, excepte en aquells casos en què la finalitat perseguida sigui la d’especialització de l’establiment.

  8. Tenir a disposició dels usuaris dels serveis turístics els fulls de queixes i reclamacions oficials i facilitar-los-els.

  9. Prestar els serveis d’acord amb la categoria de l’establiment i amb el que es disposa reglamentàriament.

  10. Col·laborar en la preservació del medi ambient en el marc de les seves polítiques de responsabilitat empresarial».