COVID-19 y desobediencia

COVID-19 y desobediencia

Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares
núm. 15/2021, de 11 de febrero (ponente: Sr. Tártalo Hernández).

El título y enunciado que encabeza este comentario indica que su objeto es el relativo a la concreta Sentencia de la Sección Primera de nuestra Audiencia Provincial de la que se hace expresa cita, pero igual pudiera haberse hecho mención, y así destacarla, a la Sentencia de la Sección Segunda núm. 28/2021, de 26 de enero, y con ponencia del Sr. Gómez-Reino Delgado. Ante la duda de si indicar en el encabezamiento ésta o aquella otra, se ha optado por la de la Sección Primera debido a que está fechada unos días después (apenas dos semanas); sin embargo la intención es la de llevar a cabo la disección de ambas porque, bien que con distinto enfoque, abordan el mismo problema.

Efectivamente, ambas sentencias (que casualmente incluso coinciden en haber sido redactadas por los respectivos presidentes de las dos Secciones) se ocupan del mismo problema, no otro que el no acatamiento del confinamiento domiciliario establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que estableció el estado de alarma.

Que las dos Secciones se ocupan de ese mismo asunto lo evidencian los hechos probados reflejados como tales por los Juzgados de lo Penal en las sentencias de las que proceden los recursos de apelación resueltos por las Secciones Penales de la Audiencia.

El incumplimiento de las limitaciones propias del estado de alarma

En la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma (la núm. 254/2020, de 30 de septiembre) y que es de la que se ocupa la Sección Primera, su titular establecía como hechos probados que una mujer fue interceptada en la vía pública por agentes policiales en el ejercicio de sus funciones los días 21 de marzo de 2020 (en el que a una patrulla de la Policía Nacional les manifestó que estaba dando un paseo, siendo advertida de que debía regresar a su domicilio, pese a lo que al poco la volvieron a encontrar hablando con una vecina), el siguiente 27 de marzo (en el que esta vez agentes de la Policía Local le advirtieron que si hacía caso omiso de la prohibición podría incurrir en un delito de desobediencia) y el 10 y el 12 de abril (fecha esta última en la que fue detenida por desobediencia a la autoridad). Destaca la Juez, como hecho probado, que en todos esos casos se levantó acta de denuncia y que la acusada cometió estos «hechos infringiendo las restricciones o la limitación de la libertad de circulación de las personas establecidas en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma por la gestión de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, a sabiendas de que estaba prohibido permanecer en la vía pública sin causa justificada».

La titular del Juzgado de lo Penal núm. 1, en su Sentencia núm. 289/2020, de 2 de diciembre y que es la revisada por la núm. 28/2021 de la Sección Segunda, establecía como hechos probados que el acusado, a sabiendas de que, en virtud del RD 463/2020, estaba prohibido permanecer en la vía pública sin causa justificada y pese a haber sido advertido ya desde la primera denuncia en la tarde del día 23 de marzo de 2020, fue sorprendido en la calle sin justificación, advertido y apercibido, en otras seis ocasiones, concretamente los días 27, 29 y 31 de marzo, y 1, 4 y 12 de abril de 2020 (en estas tres últimas fechas los agentes de la Policía Local le detuvieron y le pusieron a disposición judicial).

Estas dos sentencias de los Juzgados de lo Penal tienen en común, además de que, no habiendo acudido los acusados a defenderse en el juicio oral pese a estar personalmente citados, para fundamentar la resultancia fáctica se apoyaron en la testifical de los agentes que les sorprendieron en la vía pública (constan absoluciones de otros Juzgados por haber traído la Fiscalía al juicio solo a los agentes que intervinieron en el último episodio, entendiendo el Juzgado que no constaba fehacientemente que el acusado hubiera sido advertido de que podía incurrir en delito de desobediencia), una fundamentación jurídica con el análisis jurisprudencial relativo al ilícito del art. 556 del Código Penal y con apoyo en el bien jurídico salud pública cuya protección pretendía atender el RD 463/2020.

Las sentencias de nuestra Audiencia aquí en examen resultan ser complementarias al tratar la misma cuestión con distinto enfoque como consecuencia de la diversa motivación o articulación de los recursos de apelación, ya que el que impugna la resolución del Juzgado de lo Penal núm. 1 ataca la condena sobre la base de estimar que los hechos cometidos no pueden ser constitutivos de un delito de desobediencia (argumentando el recurrente que la orden dada por los agentes de la autoridad era ilegal o de dudosa legalidad, toda vez que el Real Decreto lo que en esencia acordaba era una suspensión del derecho a la libertad deambulatoria por lo que dicha suspensión debería haberse acordado a través de la declaración del estado de excepción y no del de alarma ex art. 55.1 de la Constitución de modo que los mandatos que el acusado recibió de la Policía contravenían lo dispuesto en el art. 116, eran pues ilegítimos y por ello imposible que su acatamiento fuese delictivo; que a lo sumo cabría una sanción en sede administrativa y que en el caso nos encontramos con una persona sin techo, que vive en la calle, con lo cual más que sanciones de tipo penal han de adoptarse medidas sociales o de orden político). Por su parte el deducido contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 esgrime como motivo impugnatorio el de error en la valoración de la prueba, y argumenta que una reiteración en el incumplimiento de una norma administrativa no puede ser constitutiva del delito de desobediencia aunque haya habido un requerimiento policial para el cumplimiento de dicha normativa, lo que al entender de la parte apelante supone que solo hubo una reiteración en el incumplimiento de las obligaciones del estado de alarma y por ello la reiteración de una conducta integrante de sanción administrativa, por lo que a la postre la conducta de la acusada no supuso una actitud de franca rebeldía frente a un mandato específico sino que sería una negativa menos contumaz que sería atípica (como bien razona el ponente de la Sentencia de la Sección Primera, aunque la parte apelante invoque el error en la valoración probatoria, el desarrollo argumentativo del recurso no discute el relato fáctico de la Sentencia, sino la comisión del delito de desobediencia, es decir, lisa y llanamente la infracción o indebida aplicación del art. 556 CP; y así es bien que hay que tener en cuenta que el argumentario del recurrente no se fundamenta en la ilegalidad o inconstitucionalidad del RD 463/2020, como sí lo hizo el recurso ventilado ante la Sección Segunda).

El ponente de la Sentencia núm. 28/2021 de la Sección Segunda dedica y centra su mayor y más extenso esfuerzo a desarbolar las alegaciones de la parte recurrente sobre la ilegalidad del Real Decreto que declaró el estado de alarma en lo relativo a la limitación de la libertad deambulatoria; se apoya en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el RD 1673/2010, de 4 de diciembre, que estableció el estado de alarma con ocasión de la huelga de controladores aéreos, y en jurisprudencia del Tribunal Supremo, para concluir que el RD 463/2020, a la vista de lo dispuesto en el art. 116 CE y de la Ley Orgánica que lo desarrolla, tiene rango o valor de Ley (solo pues impugnable ante el Tribunal Constitucional) y que no cabe considerar su contenido como un estado de excepción encubierto porque realmente no se suspende ningún derecho fundamental ya que lo que se establece es una limitación o restricción de la libertad deambulatoria y no el vaciado de la misma; concluye que no se albergan dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto y que en suma no se considera procedente suscitar cuestión de inconstitucionalidad (que además no fue suscitada por la defensa).

Ese puede ser el magro resumen de la argumentación que se desarrolla con brillantez en enjundiosas consideraciones, cuya lectura aconsejo.

Explica también esa Sentencia de la Sección Segunda el porqué de entender que estamos ante una desobediencia grave incardinable en el art. 556 CP, y ya en el tercer fundamento de derecho insiste en la gravedad y razona que la misma no queda empañada por el hecho o circunstancia de que el acusado fuera una persona sin techo (o, como se recoge en una de las actas policiales, que se trata de un «indigente sin domicilio que vivía en la calle») porque no es posible articular un error excluyente del dolo (o quizá una causa de inexigibilidad) en tanto que rechazó consciente y voluntariamente la posibilidad de confinarse en un refugio o centro de acogida y que el fin de protección de la salud pretendido por el Real Decreto ni siquiera intentó el acusado minimizarlo «manteniéndose recogido en el lugar en el que pernocta y se supone guarda sus pertenencias»; cabría pensar que la norma pudiera haber descendido a regular la situación de los sintecho pero ello conllevaba indudables dificultades, máxime cuando podía pensarse que los servicios sociales implementarían los auxilios necesarios.

Y se cierra en fundamento de derecho tercero dando por reproducida, e integrando en la presente, la jurisprudencia que cita y contiene la Sentencia apelada respecto del delito de desobediencia y sus elementos (no sin recordar que ya antes se ha explicado su concurrencia).

La caracterización del delito de desobediencia

En efecto, la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 contenía un completo estudio jurisprudencial sobre el delito de desobediencia, y a glosarlo, y si cabe a completarlo más, es a lo que dedica la Sentencia de la Sección Primera (que recordemos resolvía el recurso contra la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal núm. 4) su más meticuloso examen.

Así, la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia discurre y cursa con la acostumbrada minuciosidad y exhaustividad que caracteriza las resoluciones redactadas por el ponente; difícil es por ello resumir el valioso trabajo en el que, tras hacerse una referencia a la situación jurídica en la que se encontraba nuestro país cuando se cometieron los hechos (y da así cuenta con pormenor de todas las normas aplicables al socaire o a raíz de la vigencia del RD 463/2020), destaca, y se destaca en este comentario, el estudio en torno al delito de desobediencia, en el que se centra para concluir que se cometió en el supuesto enjuiciado.

Por supuesto, recoge la consolidada doctrina jurisprudencial sobre este delito en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 8/2010, de 20 de enero, y núm. 800/2014, de 12 de noviembre, en las que se enseña que el delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes requiere, desde el punto de vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta emanado de la autoridad y sus agentes; b) que el mandato se halle dentro de las competencias de quien lo emite; c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla de manera que este haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena; e) la concurrencia del dolo de desobedecer que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde; y f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de desobediencia de la falta leve (como se apostilla en la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 «falta actualmente despenalizada y reconducida a una sanción administrativa de la Ley Orgánica 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana»; sería la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 865/2015, de 14 de enero, la que volvería a insistir en esos requisitos que integran el delito, ya con la expresa advertencia de que la desobediencia leve ha sido despenalizada).

Pone especial énfasis esta Sentencia de la Sección Primera en la necesidad y especial relevancia de que para integrar el delito ha de haberse efectuado un requerimiento personal (requerimiento personal que la jurisprudencia ha relajado, o matizado, solo a los efectos de la desobediencia tipificada en el art. 410 CP, cuando el mandato incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de la autoridad superior se dirige, no a un particular, sino a una autoridad o funcionario público; modulación que se recoge en las Sentencias de 27 de marzo de 2017 y de 23 de enero y de 14 de octubre de 2019); tratándose de un particular se precisa que la orden esté personalmente notificada o comunicada, y que haya requerimiento.

Recoge la doctrina constitucional respecto del bien jurídico tutelado en el delito de desobediencia, con cita de la Sentencia del Pleno de fecha 8 de junio de 2017, al indicar que los bienes protegidos en el delito de desobediencia grave son dos: por un lado el orden público, tal y como indica el título en el que se ubica el delito, entendido como orden jurídico o paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales; y, por otro lado, la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública, también llamado principio de autoridad.

Y hace expresa mención a cómo la STS núm. 27/2012, de 21 de enero, sintetiza los siguientes criterios para diferenciar la desobediencia grave, única constitutiva de delito, de la leve que con la actual regulación constituye infracción administrativa: a) la reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima emanada de la autoridad y los agentes; b) grave actitud de rebeldía; c) persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato; y d) la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.

Remarca, recogiendo lo ya dicho por la Sección Segunda de la Audiencia (en los autos 318/2020, de 24 de abril, y 547/2020, de 14 de julio, ambos resolviendo recurso contra la prisión provisional de investigados por delitos de desobediencia), que en ningún caso puede llegarse a una condena penal por la presunta comisión de un delito de desobediencia grave por el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico o de una norma, por mucho que el mismo sea reiterado o cometido varias o múltiples veces, especialmente cuando no ha existido un requerimiento expreso, previo, personal y directo al obligado a cumplir aquel requerimiento en el que se indique claramente lo que debe o no debe hacerse y en el que se haga expresa advertencia de las consecuencias del incumplimiento; por lo que el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa (tal es el caso de las prohibiciones o limitaciones del derecho a la libre circulación recogidas en la Ley reguladora del estado de alarma y en el Real Decreto que lo declara) en principio quedaría extramuros del tipo penal de desobediencia grave; y que, en consecuencia, una desobediencia genérica a lo que dispone el RD 463/2020 o la normativa que lo complementa, nos llevaría, en principio y a lo sumo, a la posibilidad de ser sancionado en el plano administrativo.

E insiste en que lo que se castiga es un acto de desobediencia grave, no a una norma, sino a la autoridad o a sus agentes, encargados de garantizar su cumplimiento, cuando estos actúan por tanto en el ejercicio de las funciones que les son propias.

Y finalmente, para el supuesto de que se entendiera que el pronunciamiento condenatorio se basara por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 6 solo en la reiterada conculcación de las prohibiciones emanadas del RD 463/2020, ello es salvado por la Sección Primera de la Audiencia acudiendo al relato de hechos probados (no cuestionados por la recurrente) en tanto que en el mismo se reconoce que la acusada incumplió no solo la restricción de circulación que imponía, con excepciones, el RD 463/2020, sino también la orden que el día 21 de marzo de 2020 dieron los agentes a la acusada para que se marchara a su domicilio por no estar justificada su presencia en la vía pública, mandato o requerimiento que no atendió la acusada por cuanto 10 minutos después los mismos agentes se la volvieron a encontrar por la calle, esta vez hablando con una vecina.

Desobediencia leve e ilícito administrativo

Frente al posible reproche de que las Sentencias elegidas para este comentario se ocupen de hechos que difícilmente quepa que vuelvan a ser cometidos (es de desear y esperar que no llegue a decretarse otro estado de alarma en esos términos), ha de indicarse que han servido para consolidar, en este territorio, un estudio jurisprudencial sobre el delito de desobediencia que es un referente para el tratamiento de los casos que hayan de enjuiciarse en un futuro; y sirve además para verter algunas reflexiones en torno a la «despenalización» de la falta de desobediencia leve al relegarla al ámbito del derecho administrativo sancionador.

Sobre esta falta se encuentra una escueta referencia, ya destacada, en la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 como glosa al último de los requisitos que para conformar el ilícito penal de desobediencia se exigía en las STS de 20 de enero de 2010 y de 12 de noviembre de 2014; algo menos escueta es la referencia en la Sentencia de la Sección Segunda, en la que el ponente se hacía eco de lo dispuesto en el art. 20 del RD 463/2020, para concluir que dicha norma comporta remisión o reenvío al régimen general regulador de la desobediencia, ya leve, prevista como infracción administrativa en el art. 36.6 de la LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, o la grave contemplada en el art. 556 CP, y que se aplica por tanto el régimen general aplicable a cualquier desobediencia a la autoridad o a sus agentes; se añade más adelante en esa Sentencia de la Sección Segunda que la línea divisoria entre la desobediencia como infracción y como delito viene establecida por la gravedad o entidad de la conducta omitida y, de otra parte y principalmente, por la intensidad de la lesión al bien jurídico protegido representado por el principio de autoridad y el deber de colaborar para facilitar el normal funcionamiento de la Administración Pública; también se alude a ello de pasada en la Sentencia de la Sección Primera (en el párrafo decimoprimero del fundamento de derecho tercero).

A esa conversión de la falta penal en ilícito administrativo se hace pues una mención de pasada, bien que, si no tenía interés profundizar en ello sobre el problema a tratar (quizá sí la hubiera tenido de llegarse, con ocasión del recurso, a degradar a leve la gravedad de la desobediencia), sí puede tenerla y dar pie, como se ha anunciado, para efectuar alguna reflexión final y crítica sobre esa relegación de la desobediencia leve al ámbito administrativo sancionador.

Sabido es que la profunda revisión del Código Penal que se llevó a cabo mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, entre las múltiples novedades incluyó la desaparición o, en palabras del preámbulo de esa Ley, la supresión definitiva del catálogo de faltas; una decisión de política criminal que entiendo más que discutible porque, dicho sea en términos generales, se procedió a lo que cupiera entender como un fraude de etiquetas con la denominación de delitos leves (respecto de algunas de las faltas y aprovechando para elevar algo la pena máxima, pero con el mismo procedimiento y competencia judiciales que regía para las faltas), y por otra parte llevando al derecho administrativo sancionador otras infracciones o considerando que en el orden jurisdiccional civil tenían solución alguno de los conflictos que con algunas faltas (por ejemplo, las alojadas en los derogados arts. 618 y 622) pretendía abordarse.

En concreto, y por lo que se refiere a la conversión de las faltas penales en ilícitos administrativos, creo que ello se acometió en algunos casos con cierta arbitrariedad o sin un fundamento sólido; es lo que pienso que ocurrió con la desobediencia leve a la autoridad o a sus agentes, y ello por lo siguiente.

Hasta su derogación mediante la reforma del Código Penal en el año 2015 el art. 634 castigaba con la pena de 10 a 60 días de multa a «[l]os que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o les desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones».

El Preámbulo de esa Ley Orgánica 1/2015, en su apartado XXIII, explicaba que se continuaba sancionando con la pena correspondiente los supuestos de desobediencia grave, que los de desobediencia leve «dejan de estar sancionados penalmente y serán corregidos administrativamente» y que «[e]n relación con las faltas de consideración y respeto a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, pasan a ubicarse en el segundo párrafo del artículo 556 del Código Penal, como delito leve».

Es una mera descripción del cambio legislativo, pero sin explicar el porqué; y no parece que tenga fundamento conservar como delito leve solo parte del antiguo art. 634, agravando la pena, sustrayendo de la protección penal a los agentes de la autoridad y no incluyendo la desobediencia leve.

Más adelante, dicho Preámbulo en su apartado XXXI viene a señalar que lo que se pretende entre otras cosas con la supresión de las faltas es reducir la elevada litigiosidad que recae sobre los Juzgados y Tribunales y, en consecuencia, que ello supone una medida adecuada para reducir esos elevados niveles de litigiosidad que son especialmente altos en el ámbito penal; dicho ello con carácter general en los primeros párrafos de ese apartado. Más adelante, al concretar supuestos, se afirma lacónicamente que «[p]or lo que se refiere a las faltas contra el orden público, los supuestos de alteraciones relevantes están ya castigados como delito, al igual que los supuestos de atentado, resistencia y desobediencia».

No he encontrado más referencia en el Preámbulo, ni por tanto explicación de por qué erradicar del ámbito penal la desobediencia leve, cuando lo cierto es que tanto en la grave como en la leve estamos ante el incumplimiento de una orden o de un mandato emanado de la autoridad o de sus agentes, radicando la única diferencia en aspectos cuantitativos y circunstanciales, a ponderar en cada caso; además, por mi experiencia como enjuiciador en el orden penal, no tengo consciencia de que la litigiosidad en asuntos de desobediencia sea elevada.

En suma, hay motivos para criticar, incluso desde una visión práctica, el haber llevado al campo del derecho administrativo sancionador la desobediencia leve a la autoridad o a sus agentes; repárese en que un Juzgado de lo Penal a cuyo enjuiciamiento se somete una acusación por desobediencia grave puede ponderar con criterios jurisprudenciales si, a la vista de la prueba practicada, degrada a leve la desobediencia, pero ya no puede condenar por falta, de modo que debería deducir el correspondiente testimonio para remitirlo a la autoridad competente para la sanción (administrativa), autoridad a la que vincularía la relación de hechos probados y la calificación; ¿se procede así en la práctica? Temo que no siempre.

Parece claro que, ya no rigiendo el confinamiento domiciliario, contravenir alguna de las prohibiciones vigentes para combatir la COVID-19 puede derivar en un ilícito administrativo por inobservancia de la misma, y en algunos casos excepcionales a la desobediencia (por ejemplo, cuando los agentes advierten a una persona el que se ponga la mascarilla o que, de no tenerla, regrese a su domicilio, y sin embargo vuelva a ser sorprendido sin ella; o quien va fumando por la vía pública y es advertido de que no puede hacerlo, y sigue haciéndolo; o si se excede el número de personas reunidas, y no se hace caso a la orden de que se disuelvan), más difícilmente, a no ser que se reitere el comportamiento ilícito y se sea nuevamente requerido, podrá llegarse al delito; también dependerá de cómo se opongan al cumplimiento de la orden (podría llegarse a la resistencia, leve o grave, según la intensidad de la oposición), y no parece que una resistencia por leve que sea quede ahora fuera del art. 556, cuando antes de la reforma de 2015 sí podía llevarse en algunos casos a la falta del extinto art. 634.

Eduardo Calderón Susín