Derechos fundamentales y Derecho de sucesiones. Los testamentos discriminatorios o que limitan los derechos y libertades del favorecido[

Derechos fundamentales y Derecho de sucesiones. Los testamentos discriminatorios
o que limitan los derechos y libertades
del favorecido[1]*

María Paz García Rubio

Catedrática de Derecho Civil

Universidade de Santiago de Compostela

 

RESUMEN

La autora aborda una cuestión que, a pesar de haber sido tratada en la doctrina española y comparada con cierta extensión, sigue sin estar convenientemente resuelta. Se trata de concretar los contornos de la libertad de disponer mortis causa a través del testamento en su contraste más que posible con algunos derechos y libertades fundamentales consagrados en los textos constitucionales y de protección de los derechos humanos. En este escenario se analiza la posible consideración del principio de igualdad y no discriminación como límite a la libertad de disponer para después de la muerte y se estudian las posibles respuestas ante condiciones impuestas por el testador al favorecido que pudieran chocar con sus libertades fundamentales. Cuestiones todas ellas lo suficientemente complejas como para que este trabajo no pueda ser considerado, ni mucho menos, definitivo.

Palabras clave: libertad de disponer mortis causa, testamento, principio de igualdad, libertades constitucionales, condiciones testamentarias.

RESUM

L’autora aborda una qüestió que, malgrat haver estat tractada a la doctrina espanyola i comparada amb certa extensió, segueix sense estar convenientment resolta. Es tracta de concretar els contorns de la llibertat de disposar mortis causa a través del testament en el seu contrast més que possible amb alguns drets i llibertats fonamentals consagrats en els textos constitucionals i de protecció dels drets humans. En aquest escenari s’analitza la possible consideració del principi d’igualtat i no discriminació com a límit a la llibertat de disposar per després de la mort i s’estudien les respostes possibles davant condicions imposades pel testador a l’afavorit que poguessin xocar amb les seves llibertats fonamentals. Qüestions totes elles prou complexes perquè aquest treball no pugui ser considerat, ni de bon tros, definitiu.

Paraules clau: llibertat de disposar mortis causa, testament, principi d’igualtat, llibertats constitucionals, condicions testamentàries.

ABSTRACT

The author tackles a question which, despite having been dealt with in Spanish and comparative doctrine to a certain extent, is still not conveniently resolved. It is a question of specifying the contours of the freedom to dispose mortis causa through a will in its more than possible contrast with certain fundamental rights and freedoms enshrined in constitutional texts and the protection of human rights. In this scenario, the possible consideration of the principle of equality and non-discrimination as a limit to the freedom to dispose after death is analysed and the possible responses to conditions imposed by the testator on the beneficiary that could clash with his or her fundamental freedoms are studied. All these issues are sufficiently complex for this work not to be considered, far from it, definitive.

Key words: freedom to dispose mortis causa, will, principle of equality, constitutional freedoms, testamentary conditions.

SUMARIO

I. Introducción. II. Libertad de testar y libertad de contratar. Libertad positiva y libertad negativa. III. Libertad de testar y el principio de igualdad. IV. Las condiciones contrarias a derechos o libertades fundamentales del eventual sucesor. 1. Las condiciones relacionadas con el matrimonio del favorecido. 2. Posibles respuestas a la licitud o ilicitud de las condiciones discriminatorias o restrictivas de los derechos y libertades del instituido. A. La libertad del favorecido no puede ser limitada por la condición. B. La libertad del testador no puede ser limitada por la del favorecido. C. Propuestas para una respuesta intermedia.

I. Introducción

En relación con la influencia o repercusión de la Constitución Española de 1978 en el Derecho Civil, y más en concreto, por lo que en este artículo me corresponde desarrollar, en el Derecho de Sucesiones, varias son las perspectivas que podrían ser adoptadas.

La primera, y más obvia, es la de exponer y explicar los cambios legislativos que a lo largo de más de cuarenta años de vigencia del texto constitucional se han producido en el Derecho sucesorio español, estatal y autonómico, como consecuencia de la supremacía de la norma constitucional que obligaba y obliga a desechar del ordenamiento todas las leyes de inferior rango —que son todas— contrarias a sus propias reglas, principios y valores; en este contexto, resultaría imprescindible el análisis de la Ley estatal 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y de todas las demás leyes estatales y autonómicas en los territorios con Derecho civil propio cuyo fin prioritario fue, precisamente, el de la adaptación de ese Derecho civil a la disciplina constitucional, normalmente acompañada de su modernización y desarrollo.

La segunda, igualmente evidente, sería entrar en el análisis del derecho a la herencia que se reconoce en el artículo 33 CE, dentro de la Sección 2.ª del Capítulo II, rubricada «De los derechos y deberes de los ciudadanos», labor que ya ha sido acometida por autores destacados,[2] pero en la que siempre pueden aparecer aspectos nuevos, sin duda fecundos.

Otra posibilidad sería la de analizar el sistema sucesorio vigente, buscar su anclaje constitucional y, a partir de él, realizar la interpretación más pro constitutione posible que, tal vez, habría de derivar en renovadas propuestas de modificaciones legales o en creación de nuevas reglas sucesorias, por ejemplo, en relación con los derechos sucesorios de algunos tipos de familia apenas atisbados o, incluso, ignorados en los textos civiles codificados.

Ninguna de esas perspectivas es la que voy a adoptar aquí. Mi contribución pretende ser, por una parte, más limitada, en la medida en que se refiere a un asunto muy concreto; a la vez quiere ser más ambiciosa, puesto que se trata de afrontar un tema sobre el que no es fácil dar respuestas simples y definitivas. De hecho, ya ha sido abordado con anterioridad por muchos otros autores, extranjeros y españoles,[3] e incluso por quien escribe estas líneas,[4] lo que no impide que siga planteando numerosas dudas y pocos resultados seguros. Lo que quiero analizar en las páginas que siguen es la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones sucesorias que, como todos sabemos, son relaciones entre sujetos privados y, como tales, reguladas por el Derecho Civil. Pretendo así plantear, una vez más, el tema de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, asunto que frecuentemente ha sido abordado en nuestra doctrina con el término, procedente de la academia alemana, «Drittwirkung»; advierto, no obstante, que me limitaré estrictamente al ámbito sucesorio y dentro de este al conflicto entre la libertad para testar y otras libertades, asimismo fundamentales, del posible sucesor que, eventualmente, pudieran resultar afectados por aquella.

El Derecho Civil, o si se prefiere el Derecho Privado, se compone de una multitud de reglas y principios de carácter complejo y sumamente técnico. Obviamente, en un Estado constitucional como el nuestro estas normas han de estar inspiradas y amparadas por los más elevados principios y valores constitucionales. Pero sería una simplicidad pensar que cualquiera de estos últimos, aisladamente considerado, se puede imponer frente a cualquiera de los primeros que, a priori y sin matices, fuera contrario a un derecho o libertad recogido en la Ley fundamental. De adoptarse esta perspectiva, se podría producir la usurpación del Derecho Civil, en nuestro caso el Derecho de sucesiones, tal y como lo conocemos, por una suerte de Derecho Constitucional omnicomprensivo que, por lo absolutamente general de sus enunciados normativos, difícilmente podría dar por sí solo una respuesta equilibrada cuando se trata de un conflicto entre sujetos privados, ambos titulares de derechos fundamentales que pueden ser contrapuestos. El peligro de arbitrariedad y los costes en seguridad jurídica, principio que también goza de amparo constitucional, serían inasumibles.

En las líneas que siguen trataremos de buscar otros cauces que ayuden a dar respuestas más equilibradas, en la convicción de que las valoraciones y decisiones de la Constitución rigen también en el Derecho Privado.

II. Libertad de testar y libertad de contratar. Libertad positiva y libertad negativa

La libertad positiva de la persona de decidir el destino de sus derechos disponibles es una manifestación del poder de autodeterminación que deriva de la dignidad humana y que tiene, en consecuencia, respaldo constitucional.

En materia contractual, la libertad de contratar encuentra ese apoyo en los artículos 10 y 38 CE. En materia testamentaria, la libertad de disponer mortis causa resulta también amparada por el artículo 10 CE, así como por el reconocimiento del derecho a la propiedad privada y a la herencia plasmado en el ya citado artículo 33 CE.

Libertad de contratar y libertad de testar son, en suma, sendas manifestaciones de la voluntad, con indudables concomitancias, pero también con muchas diferencias.[5]

Entre las primeras, cumple destacar que ambas libertades son manifestación del poder de autodeterminación de la persona;[6] ambas son causa de relaciones jurídicas de las que derivan obligaciones entre sujetos, así como causa de transferencia de bienes, en el último caso de naturaleza gratuita, mientras que, en el ámbito de los contratos, al menos en nuestra tradición jurídica, la relación creada puede ser tanto onerosa como gratuita.

Pero también tienen en común que ninguna de las dos son libertades omnímodas e ilimitadas; lejos de ello, ambas libertades, la contractual y la testamentaria, cuentan con límites que, si nos fiamos de lo establecido en el Código Civil, son los derivados de la ley, la moral y el orden público, en el caso de los contratos (art. 1255 CC) y, en principio, de la ley y las buenas costumbres, en el supuesto del testamento (arts. 763 y 792 CC).[7]

En su vertiente de acto de autonomía hablamos de libertad positiva, mientras que cuando consideramos sus límites la estamos contemplando en sentido negativo.[8]

Observando sus diferencias, cabe reseñar que la libertad de testar es atributo exclusivo de la persona humana, mientras que la de contratar puede ser también ejercida por personas jurídicas e incluso por otros entes instrumentales que actúan en el mercado.[9] Además, se ha de considerar que el contrato es un acto de autonomía de carácter bilateral o plurilateral, en el que ha de contarse necesariamente también con la libertad contractual de la otra parte; mientras, el testamento se configura como un negocio jurídico unilateral, revocable y, al menos en el Código Civil español, de naturaleza personalísima en el que, en principio, no hay otra persona con intereses o derechos de la misma naturaleza que los del testador.[10]

En este trabajo trataremos de adentrarnos en los límites constitucionales de la libertad de testar en su doble sentido; en el primero, esto es, en su sentido negativo, analizaremos en qué medida el principio constitucional de igualdad constituye un límite a la voluntad del testador (epígrafe 3); en el segundo, en su sentido positivo que implica la libertad para tomar las propias decisiones con plena validez jurídica, por inusuales, caprichosas o extrañas que estas sean. Veremos también si la Ley fundamental impone restricciones que, en definitiva, la conecten también con aquel sentido negativo (epígrafe 4).

III. Libertad de testar y el principio de igualdad

La relación entre la libertad de testar y el principio de igualdad[11] es un tópico que cuenta en nuestro marco jurídico con conocidos hitos jurisprudenciales, entre los que destaca la Sentencia del TEDH de 13 de julio de 2004 (Pla and Puncernau v. Andorra), en la que la Corte de Estrasburgo consideró que el Tribunal Supremo de Andorra había violado el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al interpretar que, en un testamento elaborado en 1939, la cláusula testamentaria que aludía a los «hijos de legítimo y canónico matrimonio» excluía de la sucesión a los hijos adoptivos.[12]

Se trata de una decisión que fue duramente criticada por los autores especializados en Derecho sucesorio, al estimar que la argumentación desconocía las reglas básicas que rigen la interpretación de los negocios de última voluntad[13] e incluso que la idea de una libertad de testar no discriminatoria es una contradicción en sus propios términos.[14]

Con todo, el criterio de la Corte europea tuvo un indudable peso en la STC español de 27 de abril de 2010, en la que el máximo intérprete de la Constitución consideró que el TSJ de Cataluña había violado los artículos 14 y 39.2 CE al interpretar un testamento hecho en 1927 donde se instituía como sustitutos fideicomisarios a «los descendientes legítimos», en el sentido de excluir entre estos a los hijos adoptivos.

Para la mayoría de los autores que han analizado estas sentencias desde la perspectiva del Derecho de sucesiones y de las técnicas de interpretación testamentaria, también esta Sentencia es criticable, puesto que, en definitiva, hacen decir al testamento lo que el testador nunca quiso decir. Además, como señala HERRERO OVIEDO, en este caso se suma el error de que los dos preceptos constitucionales mencionados se refieren a otro tipo de igualdad entre los hijos, cual es la que ha de existir entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, ya que la equiparación entre los hijos por naturaleza y los hijos adoptivos —incluso la consideración de estos como hijos— es una decisión del legislador ordinario que no viene impuesta por la Constitución.[15]

Por mi parte, sin perjuicio de reconocer que en los dos casos citados probablemente la decisión de los tribunales contradice la verdadera voluntad del testador, pienso que constituye una simplificación excesiva afirmar, sin matices, que libertad de testar y no discriminación son principios antitéticos o contrapuestos.

No me cabe duda de que la relación entre ambos es mucho más compleja. Como muestra, mencionaré la decisión del Consejo Constitucional francés de 5 de agosto de 2011,[16] en la que se declaró inconstitucional el artículo 2 de la Ley de 14 de julio de 1819, que todavía estaba en vigor, por el que se reconocía un derecho privilegiado al ciudadano francés que concurriera en la misma sucesión con un extranjero, permitiendo únicamente al primero el derecho a reclamar sobre los bienes situados en Francia la parte sucesoria que le otorgaba la ley material francesa, aunque hubiera sido excluido de ella por la ley aplicable a esa sucesión según la norma de conflicto francesa.[17] Se trataba de una regla material que derogaba la ley extranjera designada por la norma de conflicto francesa y que, según el propio Consejo Constitucional, violaba el principio de igualdad, puesto que favorecía al nacional francés frente al extranjero que se encontraba en una situación idéntica, restringiendo además de manera injustificada la libre disposición de los bienes por el difunto, además de suponer un atentado contra la propiedad. El caso pone de manifiesto que libertad de testar y no discriminación no solo no son siempre principios contrapuestos, sino que incluso van a veces de la mano.

Pero volviendo al caso de colisión entre ambos principios, la libertad del testador y el principio de igualdad, pienso que no cabe sostener sin matices que toda cláusula testamentaria discriminatoria es ilícita.[18] Como ya hemos dicho en otra sede, el principio básico que rige el Derecho Privado es el principio de libertad individual, también amparado constitucionalmente por el artículo 10 CE. En consecuencia, en las relaciones estrictamente privadas no parece sensato que tal libertad deba ceder ante cualquier eventual violación de los otros derechos y principios fundamentales por parte de uno de esos sujetos, sino que, con toda probabilidad, solo habrá de hacerlo en los casos en los que en verdad constituyan discriminaciones insoportables o renuncias inadmisibles a sus propios derechos por parte del sujeto afectado o atenten directamente contra la dignidad humana.[19]

En definitiva, si la cuestión se ha de resolver en términos de principios, al igual que sucede en otros supuestos de colisión de derechos fundamentales, se trata de un problema de ponderación y de límites que, en el caso concreto, derivará en la prevalencia de aquel de los derechos en liza que «pese» más; sabiendo, como sabemos y hemos ya recordado aquí, que el peso de la libertad del disponente es, en el caso de las liberalidades mortis causa, muy alto.[20]

Pero es que resulta más que probable que el problema planteado se deba responder no tanto en términos de colisión de principios constitucionales, en las situaciones en las que esa colisión se produce efectivamente, lo que, como hemos visto, no siempre sucede, sino más bien a través del juego de las normas de Derecho Civil, las cuales, por así decirlo, hacen un juicio reglado de ponderación que, como manifestación de la voluntad general o del consenso democrático, conforma las reglas de juego. Esas reglas deben buscarse en nuestro Derecho en el Código Civil español y en los textos de Derecho Civil autonómico correspondientes, donde se incluyen preceptos que consagran la libertad de disponer por causa de muerte, poniéndole los límites que el legislador ha considerado necesarios y que, si el sistema es tal, deberían ser expresiones regladas de los principios y valores constitucionales. Si en algún caso las reglas legales concretas no respetasen los dictados de la Ley fundamental por ser de origen preconstitucional y no estar adaptados a ella, deben ser objeto de la oportuna modificación o, en su caso, derogación, lo que también puede hacer el Tribunal Constitucional cuando sea llamado al efecto.[21]

Considero que la pretensión general de eludir esas reglas legales con el recurso a principios constitucionales abstractos y moldeables significaría, en última instancia, prescindir del Derecho Civil y, con ello, violar las bases mismas del juego democrático, dejando la solución de las controversias jurídicas entre sujetos privados en manos de la valoración judicial de los principios constitucionales, con el consiguiente peligro no solo para la seguridad jurídica, sino también para la idea misma de libertad humana.

Todo ello sin dejar de reiterar que las normas civiles deben, sea de manera concreta, sea de modo más abierto, como sucede con las llamadas cláusulas generales, ser expresión fidedigna de aquellos principios y valores consagrados en la Constitución, entre los que, sin duda, se halla el reconocimiento de las personas como agentes moralmente autónomos y sustancialmente iguales.

IV. Las condiciones contrarias a derechos o libertades fundamentales del eventual sucesor

El testador puede imponer condiciones tanto suspensivas como resolutorias a sus herederos o legatarios, como se consagra, en el ámbito del derecho del Estado, en el artículo 790 CC. Del artículo 792 CC se desprende a contrario que tales condiciones serán válidas salvo que sean imposibles o contrarias a las leyes o a las buenas costumbres, en cuyo caso en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa,[22] lo que evidencia una de las más claras diferencias entre el régimen de los contratos, en cuyo marco las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa (ex. art. 1116 CC), pues mientras en este último se mantiene la voluntad condicionada como algo inescindible, en el testamentario voluntad y condición siguen caminos separados.

Nadie discute que, si el testador nombra a un sucesor con la condición de que cometa un asesinato, por ejemplo, la cláusula no producirá efectos pues se tendrá por no puesta, según establece el artículo 792 CC. Sin embargo, otras condiciones son mucho más controvertidas; entre ellas históricamente lo han sido las que prohíben contraer matrimonio, como bien demuestran algunas de las obras literarias más conocidas.[23] Pero muchas otras son las condiciones testamentarias susceptibles de plantear conflictos con otras libertades constitucionalmente amparadas, como sucede con la libertad religiosa, la de residencia y, más ampliamente, con la facultad de la persona de tomar sus propias decisiones.[24]

1. Las condiciones relacionadas con el matrimonio del favorecido

En el pasaje de Don Quijote de la Mancha donde se menciona el testamento que dicta Alonso Quijano ante el escribano y los personajes que lo acompañaban en el trance, el testador incluye, entre otras, estas dos cláusulas:

«Ítem, mando toda mi hacienda, a puerta cerrada, a Antonia Quijana mi sobrina, que está presente, habiendo sacado primero de lo más bien parado della lo que fuere menester para cumplir las mandas que dejo hechas; y la primera satisfación que se haga quiero que sea pagar el salario que debo del tiempo que mi ama me ha servido, y más veinte ducados para un vestido. Dejo por mis albaceas al señor Cura y al señor bachiller Sansón Carrasco, que están presentes.

Ítem, es mi voluntad que si Antonia Quijana mi sobrina quisiere casarse, se case con hombre de quien primero se haya hecho información que no sabe qué cosas sean libros de caballerías; y en caso que se averiguare que lo sabe, y, con todo eso, mi sobrina quisiere casarse con él, y se casare, pierda todo lo que le he mandado, lo cual puedan mis albaceas distribuir en obras pías, a su voluntad».

En términos de nuestros días, una condición como la reproducida plantearía un hipotético conflicto entre la libertad de disposición del causante y la libertad de la sucesora de contraer matrimonio, esta última también con protección constitucional, tanto por el artículo 10.1 CE, en su referencia al libre desarrollo de la personalidad, como, más específicamente, por el artículo 32 CE.

Mucho antes de la promulgación de la Constitución de 1978, nuestro decimonónico Código Civil, al igual que otros vecinos, la contempló de modo expreso, precisamente porque se trata de una limitación bien conocida en la tradición histórica y en el ámbito comparado. En concreto, el artículo 793 CC en su párrafo primero, recogiendo la regla sabiniana,[25] establece que: «La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste».[26] Nada se dice, en cambio, de la condición de contraer matrimonio, que tradicionalmente ha sido considerada eficaz por interpretación a contrario del precepto que se acaba de reproducir, si bien modernamente las opiniones comienzan a diferenciarse.

Si volvemos al pasaje del Quijote más arriba reproducido y planteamos la cuestión a la luz del texto codificado, diríamos que la condición cervantina es válida, ya que no es absoluta, en la medida en que no elimina la libertad de casarse de la instituida como sucesora, quien no es viuda, sino sobrina del testador. Sin embargo, podríamos pensar que, interpretada conforme a la realidad jurídica y social de nuestros días, debería considerarse como una disposición contraria al artículo 32 CE y, por ello, se habría de tener por no puesta en virtud del artículo 792 CC. De este modo, la regla general plasmada en este último precepto sería, hoy, prevalente sobre la que específicamente se contiene en el citado artículo 793 CC, por ser esta contraria a la libertad de contraer matrimonio del instituido. No obstante, conviene apuntar que, desde la perspectiva absolutamente contraria, existen autores que opinan que el primer párrafo del artículo 793 CC choca contra el principio de autodeterminación del causante, de modo que resulta mucho más adecuada, por ejemplo, una regla como la contenida en el artículo 476 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA), de conformidad con la cual: «Son válidas todas las condiciones que no sean imposibles o contrarias a las leyes o las buenas costumbres. En particular, es válida la condición de contraer o no contraer primero o ulterior matrimonio o hacerlo con persona determinada […]».[27]

En realidad, como ya se ha mencionado, la licitud o ilicitud de las condiciones testamentarias que tratan de limitar de algún modo la libertad del sucesor en relación con su estatus marital —tanto para casarse o permanecer soltero, como las que pretenden condicionar el beneficio sucesorio a la separación o al divorcio— es un tema recurrente en los ordenamientos jurídicos, en los que encuentran, además, respuestas muy diversas. Así, por ejemplo, el párrafo primero del artículo 636 del Código civil italiano (CCit) consagra la ilicitud de todas las condiciones que impidan el primero o ulterior matrimonio.[28] Por su parte, en un sistema que da una importancia fundamental a la libertad del testador, como es el norteamericano, sucede que mientras que en el Restatement (Second) of Property: Donative Transfers,[29] la ilicitud únicamente se producirá si la condición limita de manera irrazonable la oportunidad de casarse, el Restatement (Third) of Trust,[30] adopta una posición menos permisiva al considerar que no pueden ser lícitas las condiciones que permitan al testador ejercer una influencia social indeseable en el ejercicio o no ejercicio de derechos fundamentales que afecten de manera significativa a las vidas personales de los beneficiarios y, frecuentemente, también de otras personas,[31] condiciones entre las que estarían las referidas a la situación matrimonial del favorecido.

Aunque, desde luego, tanto el artículo 793.1 CC como el artículo 476 CDFA, más radicalmente libertario, si se me permite la expresión, son normas vigentes que solo podrán ser expulsadas del ordenamiento previa derogación o declaración en tal sentido del Tribunal Constitucional, no dejan de plantear serias dudas sobre su compatibilidad con la norma fundamental. Desde luego, una restricción tan absoluta de la libertad de contraer matrimonio como la contenida en la norma aragonesa parece, a primera vista, chocar de frente con los principios y valores constitucionales, al limitar de manera drástica la libertad sobre una cuestión tan apegada al libre desarrollo de la personalidad como la de casarse o no hacerlo —creo que lo mismo cabría decir de vivir maritalmente con otra persona, o de divorciarse o separarse de otra—. Es cierto que la norma del Código Civil es menos restrictiva de la libertad del sucesor de decidir sobre su situación marital, pero aun así puede pensarse que sigue siendo invasiva del libre desarrollo de la personalidad del sucesor. Desde luego, en la sociedad de nuestros días tampoco es fácil de defender la excepción que en este último cuerpo legal se hace para el viudo, la cual le impide tout court el matrimonio en los términos que se han visto, situándose en la misma línea de la regla del CDFA.

También plantea dudas la referencia a que la condición sea absoluta para entenderla como no puesta. Tradicionalmente, como se anticipó, se ha considerado que la expresión se refiere a la que impide contraer matrimonio con cualquier persona y en cualquier tiempo, de modo que únicamente establecida así sería considerada una condición ilícita. Por consiguiente, algunas condiciones que relativizan la prohibición de casarse, por ejemplo, hasta que el favorecido no termine los estudios, por poner un caso sencillo, no parecen afectar de manera irreversible al núcleo fundamental de ese derecho al libre desarrollo de la personalidad tantas veces mencionado, por lo que, en principio, deberían ser tachadas de lícitas, so pena de dejar absolutamente vacío de contenido el derecho de disponer mortis causa de los propios bienes.[32]

Por el contrario, a primera vista, los principios y valores constitucionales pueden llevar a considerar que muchas prohibiciones de casarse de naturaleza relativa, como la de hacerlo o no hacerlo con personas de determinada religión, raza o condición sexual, encajan mal con las normas sobre derechos y libertades consagrados por nuestra Constitución y por los textos internacionales de derechos humanos.[33] Pudiéramos pensar entonces, como algunos consideran, que una previsión testamentaria de tal índole no podría ser válida por contrariar de modo directo la ley (rectius la Constitución). Sin embargo, todas las conclusiones antecedentes no resultan tan evidentes; no debemos olvidar que, por hipótesis, nos encontramos en el ámbito de la libertad para testar (esto es, el eventual heredero o legatario afectado por la condición no es un legitimario o, siéndolo, la cláusula en cuestión solo afecta a la parte de libre disposición),[34] con su consiguiente amparo constitucional. Además, de seguir una interpretación tan radical, no sería descabellado pensar que el testador, conocedor de que sus deseos plasmados en la cláusula prohibitiva o preceptiva iba a ser considerada como no puesta decidiera, simplemente, no nombrar en absoluto al eventual destinatario de la cláusula en cuestión,[35] puesto que a priori, ningún derecho tiene este a heredar ni aquel está obligado a beneficiarlo en su testamento.

En fin, que como ya se apuntó desde el inicio, no es fácil proponer una solución apriorística y general sobre la validez o nulidad de ese tipo de condiciones que, aunque sea de modo relativo, impiden u obligan a contraer matrimonio. En el próximo epígrafe analizaré las posibles respuestas, extendiendo los ejemplos a otras condiciones que pueden chocar con derechos o libertades fundamentales del eventual sucesor.

2. Posibles respuestas a la licitud o ilicitud de las condiciones discriminatorias o restrictivas de los derechos y libertades del instituido

En puridad, cualquier condición impuesta al beneficiario de un acto gratuito supone una restricción a su libertad de actuar, incluso cuando se trata de algo que solo puede favorecerle, como, por ejemplo, si se nombra sucesor a un amigo con la condición de que deje de beber alcohol o de utilizar otras drogas.

Cuesta pensar, sin embargo, que tal tipo de condiciones puedan ser en todo caso tachadas de contrarias a los derechos y libertades fundamentales del sucesor y, por ello, deban ser consideradas como no puestas, con el consiguiente derecho a suceder del nombrado, incluso contra la expresa voluntad de quien lo nombró, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792 CC. Tal respuesta, que conllevaría la nulidad que cualquier condición potestativa, parece demasiado radical, aunque no falta quien lo afirma, como enseguida se verá.

Muchas más vacilaciones nos plantean otras condiciones que se sitúan en una línea frontalmente contraria a los principios y valores consagrados en la Constitución, incluso en muchos casos con la consideración de derechos fundamentales. La condición de contraer o no contraer matrimonio, o de hacerlo o no hacerlo con determinadas personas, vista en el apartado anterior, sería una de ellas. Pero cabe asimismo pensar en muchas otras, como la que impone que el sucesor se afilie a determinado partido político o que se convierta a determinada religión, o abandone aquella que practica, en aparente contradicción en estos dos últimos casos con el artículo 16 CE; o en una condición con un contenido directamente discriminatorio, como la que impone al sucesor que deje de relacionarse con personas de determinada etnia, raza o religión, evidentemente contraria al artículo 14 CE; o incluso, mucho menos invasiva pero igualmente cuestionable, la que exige que el destinatario del beneficio sucesorio permanezca siempre o durante un tiempo en un determinado lugar, por ejemplo, conviviendo con el causante, condición que algunos tildarían de contraria al artículo 19 CE.

Pues bien, ante este tipo de cláusulas testamentarias y en orden a determinar su validez y eficacia, visto que no sirven las soluciones generales y abstractas, creo que pueden darse, a priori, tres respuestas distintas que a continuación mencionaré.

A. La libertad del favorecido no puede ser limitada por la condición

La primera de las posibles respuestas es que todas las condiciones testamentarias que restrinjan la libertad personal del llamado son nulas, por considerar indefendible que los muertos pretendan controlar las elecciones personales de los vivos, tanto más cuanto que la libertad del favorecido por la disposición que pretende limitar la condición está amparada por un derecho fundamental.[36]

Aunque en la literatura jurídica comparada muchos consideran que esta es la opción más respetuosa con la norma fundamental y la defienden sin ambages,[37] voy a mencionar a continuación algunos casos concretos, que suscitan serias dudas sobre su general pertinencia.

Comenzaré por la ya mencionada condición de no contraer matrimonio, en este caso puesta por la causante a su viudo, la cual con esta tesis sería nula, y ello a pesar del vigente párrafo primero del artículo 793 CC, que sanciona expresamente su validez, aunque sea como excepción. Precisamente la validez y eficacia de una condición de este tipo es santificada por la SAP de A Coruña de 2 de febrero de 2021, en un supuesto en el que se había instituido heredero al cónyuge con la condición de que no contrajera nuevo matrimonio. La Sentencia no solo admite sin dudas la validez de la condición, sino que la entiende aplicable al caso de convivencia more uxorio, la cual aprecia estimando por tanto que el viudo había incumplido la condición, pasando a ser herederos los hermanos de la causante.

Otra condición que goza de indudable raigambre histórica es la «de casar para la casa», tradicional en ciertas zonas de la Península, y sobre la que también existe alguna jurisprudencia que no resuelve precisamente en el sentido señalado por esta primera opción interpretativa que barajamos.

Así, la STS de 2 de diciembre de 1991[38] resolvió un caso en el que el testador mejoró a su hijo con la condición de que se casase con su beneplácito o el de su esposa si esta le sobreviviese, viviendo en su compañía hasta al fallecimiento de ambos y trabajando los bienes de los mismos, expresando en cláusula aparte su propósito de no dividir en lo posible su pequeña explotación agrícola. La Sentencia consideró expresamente que el condicionante era el leit motiv de la última voluntad del testador.

Estimando que el favorecido vivió siempre en compañía de sus padres, explotando la tierra; que contrajo matrimonio una vez fallecidos ambos y que la madre que sobrevivió a su marido varios años no modificó su testamento en el que le legaba y mejoraba en pleno dominio el tercio de libre disposición y el tercio de mejora, sustituyéndolo por sus herederos legítimos, concluye que el favorecido cumplió todas las circunstancias constitutivas de la condición impuesta y la esencial de vivir en compañía de sus padres, trabajar la tierra y mantener unida la explotación agrícola, faltando solo el beneplácito de su madre a su casamiento. Estima el Tribunal, sin embargo, que esta era una cuestión meramente accesoria en el caso «a la vista del propio testamento del padre, que traslada a su esposa el otorgamiento del dicho beneplácito, desprendiéndose del testamento de ésta (consignación de que el hijo vivió siempre en su compañía, institución en los tercios de libre y mejora, sustitución por sus descendientes, pago con el Coto de la Casería) que da por cumplida la condición y otorga al mismo ese carácter accesorio a que se ha aludido, máxime teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que vivimos, que no es costumbre en los tiempos actuales limitar la voluntad de los hijos hasta el extremo de exigir otorgamiento de beneplácito a su matrimonio, por el carácter personalísimo de este negocio jurídico, y que la condición impuesta no puede considerarse por todo ello y en este aspecto como potestativa»; añade además que «es ésta la lógica interpretación del art. 675, en relación con el 792 y con el 3.1, todos del Código Civil, pues la sustancia del testamento del padre, hay que insistir en ello, se encuentra en la convivencia del hijo, en el trabajo de los bienes, en la continuidad de la pequeña explotación y en el traspaso a su esposa de la concesión del beneplácito, extremo éste en el que es lícito acudir a elementos extrínsecos para indagar cómo entendió la madre esa facultad que se le había otorgado, en relación con la realidad social existente veintidós años después y con el concepto difuso y cambiante de las buenas costumbres, todo ello con una interpretación sistemática, integrativa y bajo el principio del favor testamenti, en unión de las libertades individuales que han de imperar a la vista de nuestra Constitución».

Resultan de interés los párrafos reproducidos tanto por la apelación al texto constitucional como a la evolución de las costumbres sociales y la realidad del tiempo en que ha de ser interpretada la voluntad del testador. No obstante, en ningún momento la Sentencia se plantea que la Ley fundamental haya convertido en ilícita la condición;[39] lejos de ello, las dos circunstancias antedichas le llevan a considerar que, aunque no haya habido un cumplimiento exacto de la condición, en lo sustancial esta debería darse por cumplida.

Añadiré que en la citada institución de «casar para la casa», legalmente reconocida en el Derecho Civil de Galicia,[40] lo que como venimos diciendo, indiciariamente al menos, desmiente la valía general de considerar que cualquier restricción a la libertad individual debe ser considerada ilícita y explica la existencia de decisiones judiciales sobre su alcance y significado. En este marco, la STSJ de Galicia, de 16 mayo de 2011,[41] se pronuncia sobre sendas cláusulas testamentarias de un matrimonio con cuatro hijos; en los testamentos (en el año 1962), se lega el tercio de mejora y la mitad del de libre disposición al hijo que «case en casa, o, no casando ninguno, esté con el testador o su esposa, viviendo en su compañía y cuidándolos y asistiéndolos conforme a costumbre al fallecimiento del último de los mismos, con preferencia en este caso del varón, y, entre las hijas, de la mayor». La controversia se produce en relación con el cumplimento de la condición, pues uno de ellos permaneció en la casa, sin casarse y con un hijo, mientras que la otra atendió a su madre enferma durante los dos últimos años de su vida.

En ningún momento se plantea el Tribunal que la condición de «casar para casa» sea contraria a ninguna norma de rango constitucional, sino si, de acuerdo con las costumbres de Galicia, exige o no la existencia de un matrimonio,[42] lo que el TSJ de Galicia responde en sentido negativo, estimando así el recurso del hijo varón.

Entre las razones esgrimidas en la Sentencia interesa destacar aquí la que recogiendo otras decisiones anteriores, considera que «lo trascendente no es tanto que el sucesor del petrucio contraiga matrimonio, como la circunstancia esencial y principal de que mantenga el patrimonio familiar y preste la debida atención al causante». A mayor abundamiento, alude a la evolución del contexto social cuando afirma: «Por añadidura, descartamos que el entendimiento de la institución del casamiento para casa en la segunda mitad del siglo XX y aún al principio del actual siglo XXI no ofrezca variación respecto del que recibió a finales del XIX y principios del XX, en un contexto social y económico de subsistencia en el que casar para la casa suponía formar una familia que con su prole pudiese atender suficientemente el trabajo de la casa, concebida como agrupamiento familiar, algo así como la familia agnaticia de los romanos y de los germanos. Un contexto, en fin, en el que la familia necesitaba del trabajo de todos sus integrantes y de ahí que el hijo mayor, el vinculeiro que recibía la mejora, quedara en la casa petrucial trayendo a su mujer a ella y teniendo ésta que vivir indefectiblemente en la misma contribuyendo a perpetuar la labranza».

Por consiguiente, de nuevo se expresa una interpretación evolutiva de la institución tradicional, más acorde con las costumbres y la idiosincrasia del tiempo actual, lo que no convierte, ni mucho menos, en ilícita la condición.

Otra de las disposiciones condicionales relativamente comunes son aquellas en las que el testador atribuye mortis causa determinados bienes o derechos a una persona determinada con la condición de quien le cuide, o directamente a quien le cuide o se ocupe de él; en no pocas ocasiones, la condición puede extenderse además a la exigencia de convivencia con el disponente; esta última puede hacer pensar a los más puristas que con ello se está invadiendo la libertad de residencia y circulación del designado, protegida por el artículo 19 CE.

De nuevo no es esta la conclusión a la que se puede llegar en aplicación de las reglas civiles vigentes. Una vez más citaré un caso sometido al Derecho Civil gallego, por tratarse en este de una figura sobradamente conocida y recogida por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia (LDCG).[43] La SAP de A Coruña, de 15 de mayo de 2019, entra a analizar una de las disposiciones del testamento de la causante conforme a la cual dejaba la parte de libre disposición de su herencia, por iguales partes, al hijo o hijos que en caso de que la testadora llegare a necesitarlo, la hubieran atendido y asistido hasta su fallecimiento, quedando instituidos los demás hijos en el resto de la herencia, es decir, en la legítima que por ley les corresponde. El deterioro de la testadora en la última etapa de su vida obligó a contratar asistencia fuera de la familia, que fue sufragada únicamente por los hijos varones de la causante, asistencia que pagaron sin colaboración de sus hermanas tanto en casa como posteriormente en una residencia.

La condición de cuidado del causante es problemática porque, además de que puede configurarse también como modo testamentario, a diferencia de la mayor parte de las que venimos viendo hasta ahora, ha de ser cumplida antes del fallecimiento del causante e incluso, como la propia Sentencia señala, es posible que con desconocimiento de su existencia por parte de aquel o aquellos a quienes se impone la condición. Con todo, no existe duda sobre su validez ni en el Derecho Civil de Galicia, donde, como he dicho, se recoge expresamente en el texto legal, ni en el derecho del Estado donde goza de reconocimiento jurisprudencial ratificado por la reciente STS de 3 de marzo de 2021.[44]

Si traigo aquí a colación esta SAP de A Coruña de 15 de mayo de 2019[45] es porque en la misma se plantea si la cláusula que hace referencia al cuidado y asistencia implica una prestación personalísima y directa por parte del destinatario de la previsión; la respuesta que da el Tribunal es negativa por el modo en que en el caso concreto está redactada la cláusula, pero se añade además de modo expreso que tal exigencia, «[n]i parece que se considere como posible en la actualidad», si bien más adelante añade que «[s]alvo que así lo hubiese dispuesto expresamente el testador, la condición de atención y asistencia debe interpretarse de forma amplia, y no personalísima, sino de procura de bienestar, de estar dignamente atendido en atención a su estado», lo que de nuevo, a contrario, parece admitir la validez de las cláusulas que imponen el cuidado personal y la convivencia, aunque aceptando que deben ser establecidas de modo expreso.

En esta línea se pronuncia también la citada STS de 3 de marzo de 2021, que de modo directo afirma, en relación con la cláusula que impone el deber de cuidar, que «[n]o existe un debate sobre su licitud, ni siquiera cuando se impone al beneficiario la convivencia o la residencia en determinado lugar, pues el testador puede vincular el derecho a recibir una liberalidad que depende de su sola voluntad con la prestación de la asistencia que pueda precisar por razón de enfermedad o de ancianidad».

En definitiva, todos los ejemplos expuestos evidencian que la primera tesis que he avanzado no solo se opone a reglas legales actualmente en vigor —lo que no sería definitivo si se llega a la conclusión que son esas reglas las que no saben reflejar en el momento actual los principios y valores constitucionales y que, en consecuencia, deberían ser expulsadas del ordenamiento—, sino que su aplicación sin matices vendría a significar la negación práctica de la libertad de disposición mortis causa a la hora de imponer condiciones al instituido;[46] y ello a pesar de que tal libertad, como se viene reiterando, también goza, al igual que aquellas otras en las que la ley fundamental favorece al sucesor, de amparo constitucional. Además, con mucha probabilidad, de consumarse esta interpretación, muchos testadores debidamente asesorados ex ante, optarían por no disponer en favor de quien saben, intuyen o dudan de si cumplirá o no la condición.[47]

B. La libertad del testador no puede ser limitada por la del favorecido

La segunda tesis sería la radicalmente opuesta a la anterior, esto es, que todas las condiciones mencionadas en las páginas precedentes, y otras análogas que pudiéramos pensar, son válidas en virtud del principio de libertad de disponer mortis causa amparado por los artículos 9, 10 y 33 CE, principio que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración, salvo los límites legales de naturaleza imperativa.[48] Consideran además los defensores de esta postura que la amenaza a las libertades del favorecido no es tal, puesto que este siempre puede renunciar a la liberalidad, o incluso cumplir con la condición en ejercicio, precisamente, de esa libertad.[49]

Ocurre, sin embargo, que, con este planteamiento, condiciones como la de permanecer en el catolicismo o en otra religión, o de abandonar cualquier religión, o de convertirte a ella, o de no suceder si eres de determinada religión o etnia, o de no relacionarte con determinada raza o etnia, o de no hacerlo con personas con discapacidad, por ejemplo, serían perfectamente válidas, a pesar de la repugnancia que nos producen desde el punto de vista moral. Dicho de otro modo, el testamento derechamente discriminatorio sería perfectamente válido cuando respondiese a la voluntad del testador, por más que esta fuera éticamente reprobable y contraria a los valores cívicos básicos.

Entiendo que esta respuesta repele el sentido general de la moral y la justicia y, en consecuencia, tampoco me parece defendible. La libertad del testador no puede ser omnímoda, tiene, como sabemos, sus limitaciones y no puede llegar a alterar principios básicos de la sociedad en la que su protagonista se integra.[50] Es más, el tenor literal del artículo 792 CC que, como se ha reiterado, tiene por no puestas las condiciones contrarias a la ley o las buenas costumbres, repele derechamente esta opinión.

C. Propuestas para una respuesta intermedia

La tercera opción sería la que pretende situarse en un punto intermedio, con el fin de evitar los resultados indeseables a los que llevan las dos primeras. Sería la postura que considera que, como pauta general, las condiciones impuestas por el testador deben ser consideradas eficaces, por resultar expresión de su voluntad, lo que no evita que existan ciertas limitaciones.[51] Las discrepancias surgen a la hora de entender cómo han de diseñarse esas limitaciones, más allá de las que imponen conductas delictivas o claramente ilícitas. Bosquejaré brevemente algunos de diseños barajados en la doctrina y en las jurisprudencias comparadas para encontrar pautas sensatas.

Una de las opciones es considerar que las cláusulas condicionales de los testamentos no serán lícitas si no son razonables (test de la razonabilidad). Serán razonables cuando, a pesar de la condición impuesta, la libertad del instituido sigue teniendo un amplio campo de actuación; por ejemplo, porque la persona favorecida que cumpla la condición sigue teniendo muchas posibilidades de casarse, y ello a pesar de la prohibición de hacerlo con persona determinada o de determinada religión. Por el contrario, serían irrazonables todas las que anulan tout court la libertad del sucesor, como sería la que impusiera al favorecido la obligación de permanecer siempre soltero. Es la tesis sustentada por muchos tribunales americanos.[52]

Otra de las posibilidades barajadas es la que aprecia que las cláusulas testamentarias que ponen condiciones son válidas cuando no supongan una presión excesiva para el instituido[53] (test de la coerción). Este planteamiento no se basa tanto en la disposición del causante en sí misma, sino en el poder de coerción que, en el caso concreto, la cláusula en cuestión pueda tener sobre el favorecido. En consecuencia, el criterio obliga a examinar la situación de la persona que ha de cumplir la condición, su capacidad económica, lo que se le ofrece en el testamento, la situación en la que se encontraría si no aceptara la herencia o rechaza el legado, etc. Si la situación concreta del favorecido es tal que se ve impelido a cumplir la condición, con notable merma de su libre voluntad, la condición no debería ser tomada en consideración. Según este criterio, las condiciones que coarten significativamente decisiones que deben ser libres deberían ser tenidas por nulas.[54]

En fin, una tercera forma de abordar la cuestión en búsqueda de una solución sensata y equilibrada al problema plateado es la admisión de limitaciones a la libertad de actuación del favorecido impuestas por el testador en uso de su libertad de disponer mortis causa, lo que obliga a la necesaria ponderación de los principios constitucionales implicados en este tipo de testamento, como, en general, en cualquier testamento discriminatorio (lo llamaré test del peso relativo de las libertades).

De esta suerte y partiendo de un sistema que ampara constitucionalmente el poder del individuo para autoconfigurar sus relaciones jurídicas conforme a su voluntad, con un planteamiento muy general y abstracto, podría decirse que únicamente las cláusulas que exijan renuncias inadmisibles a los derechos y libertades fundamentales de los beneficiarios (el llamado testamento liberticida),[55] o que supongan discriminaciones insoportables y odiosas,[56] justifican que puedan establecerse límites a la libertad para disponer mortis causa, también a través de las condiciones testamentarias.

Pero, con probabilidad rayana en la certeza, esta propuesta sigue siendo demasiado abstracta para ser útil en los concretos supuestos prácticos que se puedan presentar. Por ello, desde una perspectiva que me atrevo a calificar como más civilista, creo que para realizar el señalado juicio de ponderación en el caso concreto habremos de tomar en consideración criterios precisos, tanto de naturaleza objetiva, como otros de índole subjetiva.

Desde la perspectiva objetiva, pienso que no puede darse validez alguna a aquellos elementos condicionantes que supongan un atentado contra la dignidad humana del favorecido o de otra persona que pudiera estar implicada en el cumplimiento o incumplimiento de la condición. También, desde la perspectiva objetiva, podrá valorarse la proporcionalidad del sacrificio exigido por el causante, de suerte que cuando la ventaja patrimonial que puede ser obtenida por el instituido resulte proporcional al sacrificio que el sujeto en cuestión ha de hacer en su libre albedrío, la presunción será la validez de la condición.

Desde el punto de vista subjetivo, puede llegar a pesar en el juicio de eficacia o ineficacia de la condición impuesta, tanto la motivación del causante como las circunstancias del destinatario de la disposición.

La motivación del causante al realizar la disposición testamentaria concreta, por ejemplo, porque es directamente machista, racista u homófobo y dispone conscientemente en perjuicio de sus hijas, o de un hijo gay o de otro que se ha casado con una persona de raza negra, parecería tener en nuestro sistema, cuando resulta efectivamente expresada, respuesta directa en el párrafo segundo del artículo 767 CC, conforme al cual: «La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita». La regla parece así coordinada con la sanción a las condiciones ilícitas o inmorales del artículo 792 CC, en el caso de que la disposición discriminatoria adopte esta forma condicional. Sin embargo, conviene advertir que buena parte de la doctrina española hace una interpretación integradora de los dos párrafos del artículo 767 CC, de la que deriva que la causa ilícita, verdadera y determinante, equivalente a los móviles individuales que han animado decisivamente al disponente y que han sido los impulsores de su intención liberal, harían ineficaz la disposición testamentaria en cuestión,[57] tesis que mantienen muchos otros códigos[58] y de la que derivaría que los motivos claramente discriminatorios viciarían totalmente la disposición. Aunque estoy convencida de que el juego del artículo 767 CC en relación con otras disposiciones que enmarcan la libertad de disponer mortis causa daría para mucho más, me limitaré ahora a destacar que en muchos casos las intenciones del testador que pudieran ser calificadas de más inicuas y contrarias a los valores constitucionales no van a ser expresadas, por lo que la mayoría de las veces difícilmente podrán ser tomadas en consideración, incluso adentrándonos en la intrincada senda de la interpretación del testamento y de la indagación de la verdadera voluntad del testador.[59]

En relación con el favorecido con la disposición condicional limitativa, deberá también calibrarse el grado en el que, efectivamente, está implicada su libertad personal de actuación; de modo que cuando esta libertad se encuentre de tal modo comprometida que su ejercicio resulte imposible o excesivamente gravoso —por ejemplo, porque la pérdida del beneficio sucesorio le lleva a una situación de indigencia o le obliga a cambiar completamente de vida o de entorno— se hallará reforzado el juicio de validez de la condición; por el contrario, cuando esa situación no concurra, es presumible que la condición sea considerada plenamente válida y eficaz.

  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 20.05.2022. Aceptación final: 07.06.2022.

    Buena parte de las ideas aquí expuestas ya fueron apuntadas en el libro TORRES GARCÍA, T. F.; GARCÍA RUBIO, M.ª P. La libertad de testar: el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho de sucesiones. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2014. En este trabajo se matizan cuestiones y se toman en consideración las posteriores aportaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, así como las apreciaciones de los colegas que asistieron a la exposición pública de la ponencia «Drittwirkung y Derecho de Sucesiones», en el Congreso Internacional, Condiciones y negocios jurídicos mortis causa (Málaga, 27 de octubre de 2021).

  2. LÓPEZ Y LÓPEZ, Á. «La garantía institucional de la herencia». Derecho Privado y Constitución, núm. 3 (1994), pp. 29-62; también DELGADO ECHEVERRÍA, J. «Autonomía privada y Derecho de Sucesiones», en PRATS ALVENTOSA, L. (coord.). Autonomía de la voluntad en el Derecho privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. I. Derecho de la persona, familia y sucesiones. Madrid: Consejo General del Notariado, 2012, pp. 513-542. Resulta muy ilustrativo y de interés el repaso histórico de la herencia que hace, en relación con el Derecho alemán, hasta llegar a la República Federal, HATTENAUER, H. Conceptos fundamentales del Derecho civil. Barcelona: Ariel, 1987, pp. 171-191.
  3. Entre lo más reciente y recomendable, DÍEZ PICAZO y PONCE DE LEÓN, L. «El condicionamiento de los negocios “mortis causa”». Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor José María Miquel. Vol. I. Pamplona: Aranzadi Thomson Reuters, 2014, pp. 1173-1186; VAQUER ALOY, A. «Libertad de testar y condiciones testamentarias». Indret, julio 2015.
  4. TORRES GARCÍA, T. F.; GARCÍA RUBIO, M.ª P. La libertad de testar:…, op. cit., pp. 89 y ss.
  5. Desde el análisis económico del Derecho, hace la comparativa entre ambas libertades, HIRSCH, A. J. «Freedom of Testation / Freedom of Contract». Minnesota Law Review, 2011, pp. 2180-2253.
  6. Tesis que mantienen en nuestro Derecho, muy señaladamente, CASTRO Y BRAVO, F. El negocio jurídico. Madrid: Civitas, 1971 (reimp. 1991), p. 31, y DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, L. Libertad y familia. Discurso de contestación a Dña. E. Roca Trías, leído el 10 de diciembre de 2012, en el acto de recepción como académica de número de la RAJL. Madrid: Tirant lo Blanch, 2012. Otros autores estiman, por el contrario, que autonomía privada y libertad de testar deben diferenciarse, sobre todo porque el testamento se dirige a producir sus efectos después de la muerte de la persona y, por lo tanto, por su naturaleza y destino, a incidir sobre esferas jurídicas distintas de la de su autor; en tal sentido se manifiestan, RESCIGNO, P. «La Successioni Legittime. Nozioni Generali», en RESCIGNO, P. (dir.); IEVA, M. (coord.). Trattato breve delle Successioni e Donazioni. Vol. I (2.ª ed.). Padova: Cedam, 2010, p. 640; en esta misma línea se sitúa, entre los autores españoles, DELGADO ECHEVERRÍA, J. «Autonomía privada y Derecho de Sucesiones», cit., p. 525; en la doctrina alemana, KROPPENBERG, I. Privatautonomie von Todes Wegen. Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, pp. 142 y ss. y 176 y ss., y RÖTHEL, A. «Testierfreiheit and Testiermacht», AcP, 2010, pp. 32-66.
  7. Como señala FLÜME, W. El negocio jurídico (trad. MIQUEL, J. M. y GÓMEZ CALLE, E.). Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 41, el principio de autonomía privada se sustenta en una combinación de libertad y vinculación.
  8. Sobre la diferencia entre la libertad positiva «para testar», como autorrealización de los propios fines de acuerdo con las propias decisiones, por inusuales, caprichosas o extrañas que estas sean, y la libertad negativa «de testar», en el sentido de libertad de disponer del propio patrimonio (incluido el moral) sin interferencias de otros (límites), cf. TORRES GARCÍA, T. F.; GARCÍA RUBIO, M.ª P. La libertad de testar:…, op. cit., pp. 14 y ss.
  9. Como destaca DELGADO ECHEVERRÍA, J. «Autonomía privada y Derecho de Sucesiones», cit., pp. 525 y 529.
  10. Para otras diferencias, TORRES GARCÍA, T. F.; GARCÍA RUBIO, M.ª P. La libertad de testar:…, op. cit., pp. 27-29.
  11. En el Derecho español vigente, el principio de igualdad, básicamente de la igualdad de los hijos ante la ley, establecida por los artículos 14 y 39 CE, tiene un relevante papel en las situaciones intertemporales producidas precisamente por la instauración de tal principio en las relaciones sucesorias. Más en concreto, en el caso de sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981 declaraba que se regirían por la legislación anterior. Sin embargo, las dudas suscitadas al respecto llevaron a decisiones jurisprudenciales de las que se ha derivado que para las sucesiones abiertas después de la Constitución no puede establecerse discriminación alguna entre los hijos, mientras que para las abiertas antes resulta aplicable la legislación en vigor en el momento de la apertura de la sucesión, siempre y cuando se trate de situaciones consolidadas, agotadas o consagradas plenamente en el proceso sucesorio; si esa consumación no se ha producido, el principio de igualdad de los hijos resulta de aplicación, a pesar de que la fecha de la apertura de la sucesión haya sido anterior a la publicación del texto constitucional (entre las últimas, STS de 1 de junio de 2016 [Roj: 2570/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2570]; STS de 15 de noviembre de 2021 [Roj: STS 4327/2021 – ECI:ES:TS:2021:4327]); el criterio ha sido también avalado por el Tribunal Constitucional, STC 105/2017, de 18 de septiembre [BOE núm. 247, de 13 de octubre de 2017]).
  12. Aunque con dos opiniones disidentes, en una de las cuales, la del juez Garlicki, se dice: «he whole idea of a will is to depart from the general system of inheritance, that is, to discriminate between potential heirs. But at the same time, the testator must retain a degree of freedom to dispose of his/her property and this freedom is protected by both Article 8 of the Convention and Article 1 of Protocol No. 1. Thus, in my opinion, the rule should be that the State must give effect to private testamentary dispositions, save in exceptional circumstances where the disposition may be said to be repugnant to the fundamental ideals of the Convention or to aim at the destruction of the rights and freedoms set forth therein. As in respect of all exceptional circumstances, however, their presence must be clearly demonstrated and cannot be assumed».
  13. ARROYO I AMAYUELAS, E.; BONDÍA GARCÍA, D. «¿Interpretación de testamento contraria a los derechos humanos? El caso Pla & Puncernay vs. Andorra (STEDH de 13 de julio de 2004)». Derecho Privado y Constitución, núm. 18 (2004), pp. 7 y ss.
  14. KERRIDGE, R. «Freedom of Testation in England and Wales», en ANDERSON, M.; ARROYO I AMAYUELAS, E. (ed.). The Law of Succession: Testamentary Freedom. European Perspectives. Groningen: Europa Law Publishing, 2011, pp. 129-151, pp. 140 y 141, quien estima que «freedom of testation is all about “discrimination”, except that is not, in the context of sucession, what it is called», añadiendo a continuación, «Freedom of testation means freedom to discriminate, the greater the freedom, the greater the possible discrimination». Para el Derecho francés, expone los argumentos que harían inmune la libertad testamentaria frente al principio de igualdad, BAHUREL, Ch. Les volontés des morts. Vouloir pour le temps où ne será plus. París: LGDJ, 2014, p. 372; el mismo autor cita (p. 373) una sentencia de la Cour de Cass. de 19 de enero de 1982 en la que, eludiendo el pronunciamiento directo sobre el principio de igualdad, declara eficaz una cláusula procedente de un testamento del siglo XIX que, según costumbre de la época, excluía a todas las mujeres de la familia en beneficio de los varones en la parte disponible de la sucesión.
  15. HERRERO OVIEDO, M. «El testamento, la filiación adoptiva y la aplicación interprivatos de los derechos fundamentales». Indret, abril 2012, p. 17 [disponible en https://indret.com/el-testamento-la-filiacion-adoptiva-y-la-aplicacion-inter-privatos-de-los-derechos-fundamentales]. No obstante, se sitúa en la misma estela en STS de 1 de marzo de 2013 [Roj: STS 4642/2013 – ECLI:ES:TS:2013:4642].
  16. Décision n.º 2011-159 QPC, Mme Elke B. Et autres. Ratificada por la Cour de Cass., Ch. civ., 27 de septiembre 2017 [https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEX T000035681578/].
  17. Sin embargo, se ha producido una cierta resurrección del «droit de prélèvement», con otros perfiles que eluden los matices discriminatorios, por mor del artículo 24 de la LOI n.° 2021-1109, du 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République (1), que en lo que ahora nos interesa, con el fin de reforzar la posición de los herederos reservatarios en las sucesiones internacionales, añade un párrafo al artículo 913 del Code civil, con el siguiente tenor: «Lorsque le défunt ou au moins l’un de ses enfants est, au moment du décès, ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne ou y réside habituellement et lorsque la loi étrangère applicable à la succession ne permet aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, chaque enfant ou ses héritiers ou ses ayants cause peuvent effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens existants situés en France au jour du décès, de façon à être rétablis dans les droits réservataires que leur octroie la loi française, dans la limite de ceux-ci». Parece que la pretensión inicial de la norma era evitar la discriminación en la sucesión no sometida al Derecho francés de las hijas musulmanas, aunque la regla presenta fuertes sospechas tanto de inconstitucionalidad como de falta de adaptación al Reglamento europeo de Sucesiones (Reglamento UE n.º 650/2021). CHALAS, Ch. «French Parliament Adopts Mandatory Law to Enforce Reserved Share in Succession Matters» [disponible en: https://eapil.org/2021/08/17/french-parliament-adopts-mandatory-law-to-enforce-reserved-sha re-in-succession-matters/].
  18. En el Derecho francés, entiende BAHUREL, Ch. Les volontés des morts…, op. cit., pp. 370 y 371, que sostener la nulidad del testamento discriminatorio al considerarlo opuesto al orden público choca con dos puntos débiles: el primero que en materia testamentaria la definición de la noción de discriminación es delicada, pues cualquier distinción tiene el riesgo de ser vista como discriminación, y que, en cuanto a la prueba, será difícil aislar el móvil discriminatorio en relación con otros móviles posibles, perfectamente legítimos por los que se establece la distinción.
  19. Para DELGADO ECHEVERRÍA, J. «Autonomía privada y Derecho de Sucesiones», cit., p. 536, cabe sugerir la posibilidad de considerar una disposición discriminatoria nula por inmoral (solamente) cuando el testador ha manifestado su voluntad expresando los criterios discriminatorios que la motivan y de manera gravemente vejatoria para las personas excluidas. Acaso también cuando, sin expresión de los motivos, estos sean evidentes, discriminatorios y gravemente vejatorios, en cuyo caso añade que la consecuencia parece que ha de ser la invalidez de la disposición.
  20. TORRES GARCÍA, T. F.; GARCÍA RUBIO, M.ª P. La libertad de testar:…, op. cit., pp. 38-40.
  21. En cualquier caso, convengo con DELGADO ECHEVERRÍA, J. «Autonomía privada y Derecho de Sucesiones», cit., p. 533, cuando afirma el insatisfactorio estado de las normas legales en el tema que nos ocupa.
  22. Artículo 792 CC: «Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa». Aunque parecen existir fuentes que avalan la validez de la disposición testamentaria sometida a condición imposible o inmoral (Gai. III, 98), basándose en la idea del favor testamenti, la oposición entre Proculeyanos y Sabinianos también se manifestó en este punto, siendo la tesis de estos últimos, favorables a la preservación de la disposición testamentaria, la que prevalece en el Derecho moderno; vid. ZIMMERMANN, R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford: University Press, 1996, p. 720 y nota 29.
  23. Entre otras, además de Don Quijote de la Mancha, que citaré a continuación, El Mercader de Venecia de William SHAKESPEARE, o en La importancia de llamarse Ernesto de Oscar WILDE.
  24. Tras la Constitución también cobra nuevos bríos la disposición del testador condicionando el beneficio testamentario a que el favorecido o favorecidos no impugnen el testamento, sobre la que no voy a tratar en este trabajo; solo apuntaré que, en la medida en la que atañe al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), plantea un conflicto que no es estrictamente inter privatos.
  25. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, L. «El condicionamiento de los negocios “mortis causa”», cit., p. 1177.
  26. En su segundo párrafo dispone el mismo precepto: «Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo».
  27. Para SERRANO GARCÍA, J. A., en BAYOD LÓPEZ, C.; SERRANO GARCÍA, J. A. (coords.). Manual de Derecho Foral Aragonés. Zaragoza: El Justicia de Aragón, 2020, p. 775, los artículos 793.1 y 794 CC chocan con el principio aragonés de libertad civil. Obsérvese que se da el mismo trato a la prohibición de casarse que a la que impone hacerlo, aunque tradicionalmente se ha considerado que coarta más la libertad de la primera (CC español e italiano, por ejemplo).
  28. Artículo 634 CCit.: «Nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte le condizioni impossibili e quelle contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, salvo quanto e’ stabilito dall’art. 626», precepto que se refiere al motivo ilícito y que considera nula la disposición testamentaria cuando tal motivo ha determinado la disposición; por su parte, según el artículo 636 CCit. «È illecita la condizione que impedisce le prime nozze o le ulteriori». Apartándose de la interpretación tradicional en la doctrina y la jurisprudencia italianas, en una conocida Sentencia de la Corte de Cassazioni, de 15 de abril de 2009, el Alto Tribunal entiende que la condición puesta en una disposición testamentaria, que subordine su eficacia a la circunstancia de que el instituido contraiga matrimonio, está comprendida en la previsión del artículo 634 del Código Civil, en cuanto contraria a la libertad matrimonial, con cobertura constitucional a través de los artículos 2 y 29 de la Constitución. Por tanto, se considera como no puesta, salvo que resulte que había representado el único motivo que indujo al testador a disponer, hipótesis en la cual convierte en nula la disposición testamentaria. Algunos autores se han mostrado contrarios a la decisión, al considerar que precisamente en el caso de autos que uno de los destinatarios de la disposición estuviese casado debía haber sido considerada como motivación principal del causante y, por consiguiente, la disposición hubiera debido ser considerada nula, en vez de como no puesta, que fue lo decidido por el Tribunal (vid. ZACCARIA, A. «Si ti sposi, ti premio, scrisse il testatore. E anche si non ti sei sposato, ti premio ugualmente, decise la cassazione…», Fam.Pers.Succ., 2010, 11, 732 (dottrina)); para otros, una interpretación como la propuesta que considera contrario a normas imperativas y al orden público la condición de contraer matrimonio, convierte en inútil el artículo 636, precepto que, a contrario, conduciría a entender la validez de la condición, en el caso enjuiciado, lo que también sería coherente con otras reglas del Código, como el artículo 785 CCit., en materia de donaciones por razón del matrimonio (AQUILLE, D. «Condizione testamentaria illecita. Regola sabiniana e limitazione della libertà matrimoniale». Riv. dir. civ., n.º 4 (2010), pp. 415-437, espec. p. 427).
  29. Según el § 6.2 (1983), Restatement (Second) of Property, «[t]herestraint unreasonably limits the transferee’s opportunity to marry if a marriage permitted by the restraint is not likely to occur. The likelihood of marriage is a factual question, to be answered from the circumstances of the particular case». HIRSCH, A. J. «Freedom of Testation / Freedom of Contract», cit., p. 2194.
  30. § 29 & cmt. i (2003). HIRSCH, A. J. «Freedom of Testation / Freedom of Contract», cit., pp. 2197 y 2198.
  31. HIRSCH, A. J. «Freedom of Testation / Freedom of Contract», cit., p. 2199. Sin embargo, en la opinión del autor citado (p. 2204) solo se justifica la nulidad de las condiciones que envuelven elecciones irreversibles que conlleven costes tangibles de desbordamiento. Las condiciones que incentiven conductas dañosas o criminales son contrarias al orden público, pero otras que la ley prohíbe, no lo son; por tanto, las restricciones legales de estas últimas deberían ser relajadas y no expandidas como hace el ya citado Third Restatement of Trusts.
  32. Pero no la que obliga a contraer matrimonio con una persona concreta, que supone una limitación intolerable a la libertad individual, a juicio, por ejemplo, de VAQUER ALOY, A. «Libertad de testar y condiciones testamentarias», cit., y doctrina citada en la nota 42 de su trabajo, aunque el autor citado añade que si esa condición no se impusiera con la pretensión de limitar el ius connubbi, sino que se circunscribiera a contemplar la eventualidad de esas nupcias, excepcionalmente podría admitirse su eficacia.
  33. No es esta, sin embargo, la opinión de algunos tribunales americanos, que rechazan la inconstitucionalidad de este tipo de condiciones. Cf. los casos citados por LEE, R. S. «Over My Dead Body: A New Approach to Testamentary Restraints on Marriage». Marquette Elder’s Advisor. Volume 14, Issue 1 (2012), pp. 55-85; en pp. 59 y ss., la autora cita casos como In United States National Bank v. Snodgrass, de 1954, en el que el testador había establecido que cuando el hijo llegara a los treinta y dos años, recibiría un trust siempre que no se hubiera convertido al catolicismo o no se hubiere casado con un católico. La hija entendía que el testamento violaba las enmiendas primera y decimocuarta de la Constitución americana, lo que no fue apreciado por el Tribunal que, de manera expresa, entendió que la primera enmienda «is a limitation upon the power of Congress. It has no effect upon the transactions of individual citizens and has been so interpreted»; consideró también la Corte que la decimocuarta enmienda no regulaba conductas individuales. La misma autora da cuenta de otras decisiones en las que los tribunales decidieron de modo similar respecto de testamentos en los que el beneficio sucesorio estaba condicionado a que su destinatario se casase con una persona no nacida en la fe judía, o que solo se adquiriría si el beneficiario se casaba con una mujer judía cuyos padre y madre fueran también judíos.
  34. Es evidente que, si estamos en el ámbito de la legítima, ni esta ni ninguna otra condición serían válidas por imperativo del artículo 813 CC.
  35. Argumento que menciona DOMÍNGUEZ LUELMO, A. Manual de Derecho Civil. Vol. VI, en DOMÍNGUEZ LUELMO, A.; ÁLVAREZ ÁLVAREZ, H. Derecho de sucesiones. Madrid: La Ley / Wolters Kluwer, 2021, p. 263.
  36. En el fondo, toda libertad de actuación humana sobre como conducir su propia vida cuenta con ese amparo en virtud del artículo 10 CE. Incluso sin apelar a las reglas constitucionales, llega a decir DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, L. «El condicionamiento de los negocios “mortis causa”», cit., pp. 1183 y 1184, aludiendo a opiniones decimonónicas, que si el fundamento del orden público es la libertad personal, se deduce la consecuencia de que toda condición que coarte la libertad del donatario o legatario debe ser considerada contra bonos mores.
  37. Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano, SHERMAN, J. G. «Posthumous meddling: an instrumentalist theory of testamentary restraints on conjugal and religious choices», 1999 U. Ill. L. Rev., pp. 1273-1330. En el Derecho italiano, DI MAURO, N. «Gli elementi accidentali», en BONILINI, G. (dir.). Trattato di Diritto delle Successioni e Donazioni. T. II. La successione testatamentaria. Milano: Guiffrè, 2009, p. 1142, mantiene que el intérprete debe considerar ilícitas todas aquellas condiciones que, aunque sea mínimamente, coarten la libertad del instituido; regla que no debe tener excepción alguna, en cuanto que la mínima coartación de la voluntad del instituido, y, en consecuencia, de su libertad, deber repugnar. Más adelante (pp. 1150 y ss.), en aplicación de este criterio, el autor considera ilícitas, entre otras, las siguientes condiciones: la de emprender o no una determinada carrera o actividad profesional, la de seguir o no determinados estudios, la de inscribirse o no en un partido político o asociación, la de seguir o no un determinado credo religioso, o de ingresar en una orden religiosa, la de realizar o no un determinado contrato, la de residir o no en un determinado lugar o convivir con determinada persona, la de divorciarse o separarse, las condiciones matrimoniales, la sine liberis decesserit. Con esta tesis, el legado dispuesto por un cónyuge para el tiempo de la viudez de su supérstite, previsto en el artículo 636.2 CCit., sería ilícito por inconstitucional. Tesis rebatida por BONILINI, G., op. cit., p. 1198.
  38. RJ 1991/8899.
  39. Como bien hace notar MARIÑO PARDO, F. «La condición de contraer matrimonio. La condición de casarse para casa conforme al derecho gallego. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de mayo de 2011» [http://www.iurispru dente.com/2015/06/la-condicion-de-contraer-matrimonio-la.html], quien asimismo llama la atención sobre que la referida cláusula testamentaria plantea, además de la licitud de la condición de contraer matrimonio, la posibilidad de que el testador sujete el cumplimiento de una condición al consentimiento de un tercero, en este caso su cónyuge, que debería dar el beneplácito al matrimonio, lo que puede ser cuestionable desde la perspectiva del carácter personalísimo del testamento, aunque el Tribunal no llega a plantearse esta cuestión.
  40. El artículo 213 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, menciona el «casamiento para casa», como una de las instituciones consuetudinarias gallegas, que se interpretarán conforme a los usos y costumbres locales. Por su parte, el artículo 160 de la misma Ley señala que se entenderá constituida la compañía familiar gallega cuando uno de los parientes del labrador case para casa, entendiendo como tal «el hecho de integrarse el nuevo matrimonio o pareja en la vida comunitaria y de trabajo del grupo familiar ya constituido».
  41. STSJ de Galicia (Sala de lo Civil y Penal) núm. 14/2011, de 16 mayo (RJ\2011\4758).
  42. No se plantea, en cambio, la cuestión de la prevalencia de los hijos varones, cláusula cuya legitimidad tiene una evidente dimensión constitucional y cuya licitud resulta, obviamente, muy improbable; en esta línea, VAQUER ALOY, A. «Libertad de testar y condiciones testamentarias», cit., para quien cabe objetar la licitud no solo de las cláusulas de prelación basadas en el sexo, sino también de cualquier otra cláusula testamentaria que introduzca el sexo como motivo de un trato desigual.
  43. De acuerdo con el artículo 203.2 LDCG, será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Según el artículo 204 LDCG: «También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria».
  44. En la que el Tribunal se enfrenta a una cláusula en la que se impone a los instituidos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales [Roj: STS 118/2021 – ECLI:ES:TS:2021:858].
  45. SAP de A Coruña (Sección 3.ª) núm. 193/2019, de 15 mayo (AC\2019\846).
  46. Al respecto, no me resisto a reproducir una ley alemana sobre la institución de testamentos y contratos sucesorios de 31 de julio de 1938, citada por HATTENHAUER, H., op. cit., p. 189, en la que el régimen nazi satisfacía sus deseos reformistas sobre las disposiciones de última voluntad de modo siguiente: (párr. 48.II): «Una disposición mortis causa es nula cuando según el sano sentir nacional atente claramente contra las consideraciones que de un causante responsable debe dar muestras frente a la familia y a la comunidad nacional». De este modo, como señala el autor citado, los tribunales, impregnados de la ideología estatal, eran los llamados a decidir hasta dónde se podía disponer mortis causa.
  47. Parafraseando a POSTNER, bien podemos decir que el rechazo de los tribunales a validar tales condiciones no hará que tales personas cambien sus mentes, sino únicamente que cambien sus testamentos.
  48. Para CÁMARA LAPUENTE, S. Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Sucesiones, Madrid: Edisofer, 2016, p. 163, la libertad de conceder beneficios sucesorios (salvada la legítima) no puede verse limitada por el principio de igualdad, salvo que merezca reproche conforme al canon general de las buenas costumbres a que apela el artículo 792 CC para este tipo de condiciones, en cuyo caso se tendrán por no puestas.
  49. BAHUREL, Ch. Les volontés des morts…, op. cit., p. 377.
  50. La Cour Cass., de 21 noviembre de 2012, declara nula la cláusula estamentaria que imponía a la beneficiaria la conversión religiosa a la religión judía, al considerar «Qu’en refusant de mettre à néant ce testament, la cour d’appel a violé l’article 3 du code civil, ensemble l’article 912 et 913 du même code et des article 8 et 9 de la convention européenne des droits de l’homme posant le principe du respect de la vie familiale et de la liberté religieuse» [puede consultarse en https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026669867].
  51. Por una postura intermedia que en el sistema francés combinaría la apuesta por la validez de las cláusulas restrictivas de la libertad del favorecido, salvo causa ilícita y atentado excesivo a esa misma libertad, BAHUREL, Ch. Les volontés des morts…, op. cit., pp. 381 y 382.
  52. Según HIRSCH, A. J. «Freedom of Testation / Freedom of Contract», cit., p. 2198, con la perspectiva del análisis económico del Derecho, solo las condiciones que irrazonablemente proscriben el matrimonio pueden potencialmente ser ilícitas, mientras que las que lo prescriben (v. gr., condicionando el beneficio testamentario al matrimonio con una determinada persona o a quien pertenezca a una concreta religión) no lo serían. El test de la racionalidad es convenientemente explicado por LEE, R. S. «Over My Dead Body: A New Approach to Testamentary Restraints on Marriage», cit., pp. 55-85, aunque ella no lo mantiene.
  53. Se puede considerar como una variante de la anterior; aunque su defensora, la citada R. S. LEE, en «Over My Dead Body: A New Approach to Testamentary Restraints on Marriage», cit., pp. 82 y 83, muestra un cuadro ejemplificativo de algunas situaciones concretas en las que la misma condición podría llevar a resultados distintos dependiendo de que se aplicara el test de la razonabilidad o el de la coerción.
  54. Es la tesis que mantiene, por ejemplo, para el Derecho alemán, FLÜME, W. El negocio jurídico, op. cit., p. 442, citando una Sentencia del BGH que resolvió el caso de un agricultor que había instituido herederos a sus hijos bajo la condición de que se divorciaran de sus mujeres, por no considerarlas dignas de ser esposas de los continuadores de la explotación familiar, porque durante los años de cautiverio de los hijos del testador, no les habían guardado la debida fidelidad conyugal; el Tribunal consideró la eficacia de la institución condicional, bajo la consideración de que los motivos impulsivos del causante no eran reprochables. Sin embargo, el autor no comparte la decisión, al entender que lo importante no es si se puede o no hacer un reproche al causante, sino que lo decisivo es más bien que la condición señalada, con independencia de cómo haya de juzgarse moralmente, debe ser considerada como contraria a las buenas costumbres, porque si se admite la validez de la condición, los herederos quedan bajo la condición de divorciarse, porque de otro modo no pueden ser herederos.
  55. Término utilizado por BAHUREL, Ch. Les volontés des morts…, op. cit., p. 376.
  56. Así, por ejemplo, el testamento antisemita, ejemplo del cual es la cláusula por la cual la testadora había hecho un legado a su nieta con la condición de que no desposara a un judío, y que, en el contexto post Segunda Guerra Mundial, fue declarada nula por contrariar el orden público por el Tribunal civil de Seine, en una Sentencia de 23 de febrero de 1947, citada por BAHUREL, Ch. Les volontés des morts…, op. cit., p. 373.
  57. MORENO QUESADA, B. «Las disposiciones testamentarias con causa ilícita». ADC, 1967, pp. 537-564; GÓMEZ CALLE, E. El error del testador y el cambio sobrevenido de las circunstancias existentes al otorgamiento del testamento. Madrid: Thomson-Civitas, 2009, p. 686.
  58. Incluido el artículo 424.1 de la Compilación del Derecho Foral de Aragón, según el cual: «Es nula la disposición testamentaria esencialmente determinada por un motivo contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres».
  59. Utilizando la expresión de VAQUER ALOY, A. «Libertad de testar y condiciones testamentarias», cit., nota 60.