Dolo y concurso de delitos
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Dolo y concurso de delitos

Dolo y concurso de delitos

Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 600/2022, de 15
de junio (ponente: Sr. del Moral García).

Introducción

En esta Sentencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia contra la Sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJIB resolviendo en grado de apelación la causa seguida en la Sección Primera de la Audiencia Provincial por delitos de homicidio en grado de tentativa.

La Audiencia Provincial, en la Sentencia núm. 38/2021, de 30 de marzo (con ponencia de la Sra. Martín Hernández), condenó al acusado como autor responsable de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa a la pena de seis años de prisión por cada uno de esos delitos, amén de contener otros pronunciamientos sobre prohibición de aproximación a las víctimas, y de comunicarse con ellas, y sobre responsabilidad civil.

El TSJIB, en su Sentencia núm. 25/2021, de 20 de julio (con ponencia del Sr. Terrasa García), estimó parcialmente el recurso del condenado (en la parte a la que se había adherido el Ministerio Fiscal) revocando la Sentencia apelada para acabar imponiendo la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

El interés por esta STS me lo suscitó el que apareciera destacada en la prensa mallorquina a finales de junio, pero no por redacción de los periodistas locales, sino como noticia proporcionada por la Agencia EFE; y, una vez localizada la Sentencia, también me llamó la atención que, en contra de lo que viene siendo usual por la técnica del cortar y pegar en el procesamiento de los textos, no era una resolución de extensión desmesurada, sino todo lo contrario, lo que agradezco ya que, el no abusar de esa técnica evita digresiones innecesarias, permitiendo una fácil lectura y el abordaje inmediato de lo que de específico y sustancial tiene el asunto a tratar.

Mas lo que en definitiva me llevó a escoger esta Sentencia para su comentario en esta Revista fue que se ocupaba de una de las cuestiones fundamentales desde siempre en el derecho penal, cual es la del dolo homicida y también de su diferencia con el de lesiones cuando no llega a consumarse la muerte de la víctima o, como en este caso, de las víctimas.

Y la referencia al dolo ocupará parte de estas líneas, pero también se hará mención al problema suscitado con relación a exigencias derivadas del principio acusatorio y, aunque de forma muy breve, a la invocación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Desde luego que la línea de defensa más básica y principal giró en torno a la presunción de inocencia y a la suficiencia de la actividad probatoria sobre la intencionalidad del acusado en arremeter contra el vehículo al grupo de personas, pero la Sentencia del Tribunal Supremo, y ello contribuyó a la concisión de los fundamentos jurídicos, despachó el problema de la prueba afirmando que el atropello fue intencionado porque el «incidente previo, la forma en que llegó al lugar, precedido de otro vehículo, la alta velocidad, el sentido de la marcha, la maniobra descrita por los testigos, su actitud posterior, la ausencia del más mínimo dato que dote de una mínima verosimilitud a su intento de disculparse… abocan a una única hipótesis coherente: la asumida por la Sala de instancia, y respaldada por el Tribunal Superior en apelación, con una argumentación impecable e irrefutable que hacemos nuestra. Sería superfluo recrearse en ella o abundar en razones que saltan a la vista»; y, efectivamente, las Sentencias de la AP y del TSJIB resultan contundentes y exhaustivas al respecto.

Resumen del relato de hechos probados

Los hechos probados de la Sentencia dictada por la Audiencia no sufrieron alteración alguna en las posteriores Sentencias que se ocuparon del caso.

En esencia y en resumen, fueron los siguientes.

Ocurrieron en la madrugada del 6 de abril de 2019, a partir de una serie de discusiones en una discoteca en Palma entre el condenado y su grupo de amigos con otro grupo de jóvenes entre los que estaban los cuatro a los que atropelló posteriormente.

En un determinado momento, uno de los del otro grupo emplazó al acusado a salir a la calle para evitar problemas en el local; ya en la calle, se pelearon y otras personas los separaron.

El acusado acabó subiéndose a un coche junto a otras personas y cuando se alejaba del lugar le dijo al chico (quien, aunque no se detalle en el relato fáctico de las Sentencias, no resultó ser uno de los luego atropellados) «te voy a matar»; y apenas diez minutos después, cuando ya había cerrado el local y en la puerta se encontraba un grupo numeroso de jóvenes, apareció circulando a gran velocidad y en contradirección el vehículo con los amigos del acusado, quien iba detrás conduciendo otro coche (que constaba como robado), también a gran velocidad, «cuando con la intención de causar la muerte de las personas allí congregadas o, cuando menos, representándose que dicho resultado mortal podía producirse, de manera voluntaria y consciente y no por un fallo mecánico del coche, frenó dicho vehículo, y lo dirigió directamente contra dichas personas, es decir, realizando un trompo», embistió con el vehículo a las personas que se hallaban en la puerta de esa discoteca, llevándose por delante un árbol que decoraba la calle, y colisionando contra la estructura de vallas y material de un edificio en obras, quedando dicho vehículo con el morro en dirección Palma en la puerta de la discoteca; inmediatamente el acusado se bajó de dicho vehículo sin camiseta, pues la portaba en la mano, y sin preocuparse de si había heridos o si alguien necesitaba ayuda se dirigió hacia la vía donde le esperaba el otro vehículo que había dado la vuelta, se subió y se fueron del lugar, sin que conste cumplidamente acreditado que sus ocupantes se hubieran concertado previamente para recoger al acusado.

Resultaron atropelladas al menos cuatro personas que sufrieron lesiones de diversa consideración (traumatismos craneales y fracturas óseas, entre otras).

El dolo

Frente a la postura del acusado, cuya defensa había asumido a lo sumo unas lesiones por imprudencia, en las tres Sentencias se afirma la concurrencia de un dolo homicida.

La Audiencia Provincial, como ya se ha indicado, señaló en los hechos probados que el acusado habría actuado con un dolo directo o cuando menos eventual, y en el fundamento de derecho cuarto (el que de modo extenso se dedicó a la calificación jurídica de los hechos) explicó la existencia o presencia de esos tipos de dolo, con cita jurisprudencial de donde inferir el animus necandi y en especial el dolo eventual (Sentencia núm. 174/2015, de 14 de mayo).

Esa determinación alternativa, bien de dolo directo bien cuando menos del eventual, pudo haber obedecido a la intención de asegurar o salvar, frente a las posibles y futuras impugnaciones, su decisión de que en cualquier caso hubo dolo homicida.

El TSJIB refuerza la tesis de la Audiencia y completa el panorama jurisprudencial sobre el dolo eventual (Sentencia de 1 de febrero de 2019 que recapitula doctrina anterior), y el Tribunal Supremo, cuando el recurso cuestiona la intención homicida, dice que la tesis impugnativa está razonablemente desacreditada por la Audiencia y por el Tribunal de apelación («Acude éste a algunos precedentes que son especialmente elocuentes por su similitud con el ahora examinado») y se limita a apostillar que «[e]s innegable la concurrencia de, al menos, un dolo eventual, —indiferencia hacia el resultado—: asumir la probabilidad de causar la muerte. Si alguno de los embestidos hubiese fallecido sería implanteable un homicidio imprudente. Eso es prueba de la presencia de un dolo aunque no sea reflexivo, sino de ímpetu; aunque no sea exclusivo, sino alternativo —causar lesiones o matar—; y aunque no sea directo sino eventual —aceptó la posibilidad de que alguno o algunos lleguen a morir—. Dolo a fin de cuentas. Los hechos descritos y la secuencia anterior y posterior son datos externos que avalan sólidamente la afirmación de que en el ánimo del acusado no estaba ausente la aceptación de probables resultados mortales».

En mis clases, siempre la relativa al dolo eventual era de las que procuraba preparar con especial mimo, y el tema era una de las preocupaciones que me asaltó, aunque no llegó a darse el caso, si como Magistrado-Presidente hubiera tenido que explicar el dolo eventual en las instrucciones que debiera impartir a los miembros de un Jurado (bien es cierto que la parte acusadora que mantuviera la concurrencia de un dolo eventual debería, en la prueba y en los informes, ser didáctica al respecto; en cualquier caso, las instrucciones deberían encaminarse a facilitar la labor del Jurado, empezando por explicarles que el dolo eventual en principio acarreaba la misma penalidad que el directo; siempre mucha más que la asociada al delito imprudente).

Desde luego que no es lugar para hacer un estudio sobre el dolo eventual, pero sí para brevemente efectuar alguna consideración que pueda ser de interés.

En asunto de tanta importancia, como es el de la delimitación entre la culpa consciente y el dolo eventual, la jurisprudencia ha sido vacilante y así se ha reconocido en algunas Sentencias en las que se dice que la Sala había seguido una u otra teoría en distintos momentos de su evolución; obviamente se estaba haciendo referencia a si era suficiente el manejo de la teoría de la probabilidad (en muchas Sentencias se alude a alta probabilidad) que decanta hacia el dolo el representarse más allá de la mera posibilidad la producción del resultado ilícito, o habría que exigir, para tener en cuenta además el elemento volitivo del dolo, la asunción del resultado (teorías de la voluntad o del consentimiento). Cuando la Sala Segunda se ha decantado por esta última teoría da toda la impresión de que lo hace teóricamente porque, a la postre, lo determinante en la práctica resulta ser, habida cuenta de lo problemático que es determinar o verificar la asunción del resultado, la prueba siempre es difícil cuando se trata de acreditar un elemento subjetivo. Da toda la impresión de que el Tribunal Supremo se inclina por apreciar el dolo eventual con el indicador de haberse llevado a cabo una acción de extremo o alto riesgo o peligro para el bien jurídico siempre que existiera una capacidad de evitación del resultado que el sujeto pudiera tener cuando actuara.

En definitiva, es un problema de prueba y con el expresado indicador se vendría a acoger, sin necesidad de mención expresa, lo que la doctrina llama teoría del sentimiento, que requiere, además de la alta probabilidad de producción del resultado, una actitud subjetiva o disposición de ánimo de desconsideración, falta de respeto o indiferencia hacia el bien jurídico protegido.

Concurso real o ideal y exigencias derivadas del principio acusatorio

En el juicio celebrado en la Audiencia Provincial el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, había calificado los hechos como integrantes de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal del artículo 77 CP y solicitaba la pena de diez años de prisión; ello en seguimiento de la que había sido la tradicional postura jurisprudencial, sin tener en cuenta la variación sufrida al socaire del Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal en virtud del cual se sentó que «los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya o no producido el resultado, siempre que se realicen a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real (arts. 76 y 73 CP), salvo la existencia de regla penológica especial (v. gr. 382 CP)».

La SAP, en la estela de ese Acuerdo y con citas jurisprudenciales que lo respaldaban, declaró los hechos probados como delitos de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP en concurso real de los artículos 73 y 76 CP, e impuso para cada uno de esos delitos la pena de seis años de prisión.

Recurrida esta Sentencia en apelación por la legal representación del acusado, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso aunque se adhirió parcialmente, en concreto, al motivo formulado en atención a la pena impuesta, y que fue el único estimado por el TSJIB, destacando la consideración de la Fiscalía en el sentido de que «cuando se producen supuestos de revisión en sentencia de la calificación jurídica postulada por las partes acusadoras que impliquen una mayor penalidad (…) el Tribunal debe proceder a imponer la pena legal prevista por el Código para la infracción concreta de que se trate, pero en su mínima extensión, para no vulnerar el principio acusatorio»; y basándose en el criterio asentado por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 con el siguiente tenor: «el anterior Acuerdo del Tribunal Supremo, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena».

De ahí que acabara por imponerse la pena de cinco años de prisión por cada delito, solución respetada en la casación por el Tribunal Supremo ante el que se había impugnado este pronunciamiento bajo el paraguas del principio acusatorio.

En este extremo, el Tribunal Supremo sí añade alguna novedosa consideración, partiendo de la idea de que el principio acusatorio juega de forma diferente cuando lo referimos a calificaciones penales que cuando lo proyectamos al quantum penológico; en el primer caso, sin previo planteamiento de la tesis y asunción por alguna de las acusaciones, es imposible apartarse de la calificación esgrimida buscando una más grave, por muy contraria a la Ley que parezca la sostenida; se autopregunta si la consideración de un concurso real o ideal es un tema de calificación regido por los artículos 773 y 851.4 LECrim o un problema de penalidad regido por el 789.3 y el Acuerdo de 27 de noviembre de 2007; se contesta que, si bien la ubicación sistemática del artículo 77 CP podría llevar a pensar que es una cuestión puramente penológica, ello no sería correcto por ser problema también de calificación; un Tribunal, «sin plantear la tesis, que ha de ser asumida por alguna acusación, no puede convertir un concurso ideal en real en contra de la petición del Fiscal; o deshacer o formar un delito continuado en perjuicio del reo y contrariando, a la vez, la posición más benigna de la acusación».

Pero, en definitiva, se acepta la solución a la que llegó el TSJIB, porque la tesis del concurso real fue sostenida por varias acusaciones que solicitaban para alguno de los delitos intentados penas superiores a cinco años, y que la Fiscalía acabó pidiendo cinco años por cada delito, por lo que «[n]o puede decirse que se produjese indefensión ni violación del principio acusatorio, por mucha expansión que en la jurisprudencia se haya dado a las exigencias de correlación entre acusación y sentencia».

La atenuante de dilaciones indebidas

Como motivo de casación se reclamó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas fundada en los seis meses que tardó en dictarse la Sentencia como consecuencia de la enfermedad padecida por la Magistrada a quien correspondía la ponencia.

Ya se había reclamado en la apelación, como circunstancia sobrevenida al juicio; y a ello dio cumplida respuesta el TSJIB en el fundamento de derecho cuarto de su Sentencia donde se comienza diciendo que la invocación de la atenuante aparece emboscada «entre las alegaciones enunciativamente destinadas a tratar la cuestión penométrica»; y argumentó que el tratamiento de esta atenuante había sido jurisprudencialmente matizado cuando se pretende su aplicación por circunstancias posteriores a la celebración del juicio, pues las razones de justicia material que pudieran concurrir se enfrentan a la debilitación del principio de contradicción.

Con apoyo en doctrina jurisprudencial que admitía, aunque con reparos, que pudiera aplicarse en estos casos la atenuante de dilaciones indebidas, concluía la Sentencia de la apelación que «[e]n función del número de partes, las cuestiones planteadas, y el lapso de enfermedad influyente en la dilación, no parece que —en este caso— los seis meses transcurridos hasta que se dictó la sentencia presenten una relevancia tan extraordinaria, acusada, o extrema, que merezca la aplicación de una atenuante cuya aplicación resulta jurisprudencialmente restringida a supuestos excepcionales».

La STS insiste en señalar que, «[a]unque no los hemos excluido tradicionalmente, hay importantes obstáculos para otorgar la categoría de atenuante a los retrasos producidos después de la sentencia», y que no son descartables, «pero hemos de ser más restrictivos (STS 445/2022, de 5 de mayo)»; en esta Sentencia, del mismo ponente, se hace un estudio de la jurisprudencia, con sus vaivenes (que van desde la aceptación a regañadientes hasta su acogida con entusiasmo), relativa a la posible eficacia atenuatoria de dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia; y concluye que la Sala está claramente inclinada a ser especialmente cauta y restrictiva a la hora de basar una atenuante de dilaciones en los lapsos temporales posteriores al juicio oral, en tanto que en el momento del «visto para sentencia» parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos.

Y concluía que «[a]quí, valorando el total del tiempo invertido (unos tres años hasta la fecha actual), y la situación de prisión preventiva del acusado, así como la ausencia de un perjuicio significativo derivado de ese retraso, no hay material para una atenuante de dilaciones indebidas; menos aún, cualificada»; y que una atenuante simple no permitiría rebajar en un solo día las penas impuestas en su mínimo.

Eduardo Calderón Susín

 

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