EL ACREEDOR ANTE LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

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ESTUDIS

EL ACREEDOR ANTE LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Rafael Lara González

Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad Pública de Navarra

Juan Martín Armendáriz Íñigo

Abogado del Estado-Jefe

Servicio Jurídico Regional en Illes Balears

I. Introducción: la rendición de cuentas en la fase de liquidación. II. La actuación de la administración concursal. 1. Notas de aproximación. 2. La diligencia exigible en el cargo. 3. Las funciones en la fase de liquidación. 4. El criterio de pago de los créditos contra masa. 5. La controvertida determinación de la fecha de vencimiento de la retribución de la administración concursal en la práctica judicial. 6. Algunas cuestiones relacionadas con las Administraciones Públicas y los créditos que titula. A) La comunicación de créditos. B) La posición del acreedor hipotecario en relación con el concurso de acreedores cuando el concursado ostenta la condición de hipotecante no deudor. III. La rendición de cuentas de la administración concursal. 1. Objeto. 2. Tramitación procesal. 3. Pretensión. 4. Decisión: aprobación y desaprobación, sus consecuencias. 5. Una variante de la rendición de cuentas prevista en el artículo 176 bis 3 LC: la SAP de Palma de Mallorca (Secc. 5.ª) núm. 1/2017, de 11 de enero. IV. Conclusiones.

RESUMEN

Es objeto del presente trabajo la figura de la rendición de cuentas que debe llevar a cabo la administración concursal. El análisis de la rendición de cuentas, circunscrito a la fase de liquidación, se realiza tanto desde la perspectiva del instrumento que es de justificación de la actuación desarrollada por la administración concursal en el procedimiento judicial de insolvencia, como, a su vez, desde la realidad del medio de revisión por los acreedores, que también es, y especialmente de la labor de revisión por los acreedores públicos.

Palabras clave: rendición de cuentas, administración concursal, acreedores públicos, fase de liquidación.

RESUM

És objecte del present treball la figura de la rendició de comptes que ha de dur a terme l’administració concursal. L’anàlisi de la rendició de comptes, circumscrit a la fase de liquidació, es realitza tant des de la perspectiva de l’instrument que és de justificació de l’actuació desenvolupada per l’administració concursal en el procediment judicial d’insolvència, com, al seu torn, des de la realitat del mitjà de revisió pels creditors, que també és, i especialment de la tasca de revisió pels creditors públics.

Paraules clau: rendició de comptes, administració concursal, creditors públics, fase de liquidació.

ABSTRACT

The aim of this paper is to analyse the issue of the balance-accountability which must be carried out by the insolvency administration. The examination of the accountability limited to the liquidation phase has to be done from two perspectives. On one side, taking into consideration that accountability is an instrument to justify the action of the insolvency administration within the bankruptcy proceeding. On the other side, taking into account that balance-accountability is also the instrument which permits creditors to review the action of the insolvency administration, particularly regarding the work of reviewing that concerns public creditors.

Key words: Balance-accountability, insolvency administration, public creditors, liquidation phase.

I. Introducción: la rendición de cuentas en la fase de liquidación

La rendición de cuentas es la última actuación que realiza la administración concursal en los autos antes de la conclusión del proceso concursal. A través de este informe, distinto del inicial previsto en el art. 75 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, «LC»),[1] se trata de justificar por el citado órgano de forma completa y pormenorizadamente la actividad desarrollada durante el proceso, tanto en lo que a la realización del activo se refiere como a su reparto entre los acreedores de la masa y en la masa, si bien estos últimos pueden incluso tener vedada su participación en esta fase.[2]

Aunque aludimos a la rendición de cuentas en la liquidación para acotar nuestro estudio, es menester advertir que la conclusión del concurso y el cese de la administración concursal no van a coincidir siempre.[3] De acuerdo con esta premisa de análisis, según el art. 181 LC, se debe proceder a la rendición de cuentas junto con el informe de conclusión del concurso donde puede suceder que medie o no oposición. De no mediar oposición, se declaran aprobadas las cuentas y concluido el concurso pero, de formularse la misma, puede discutirse solamente la rendición de cuentas, que provoca que la conclusión del concurso se demore a la finalización del incidente de oposición a la aprobación de cuentas, o la rendición de cuentas y la conclusión del concurso decidiéndose conjuntamente en una misma sentencia,[4] y siendo obligado con carácter previo el examen de la pretensión a la conclusión del concurso.[5]

De esta forma, surgen dos cuestiones que van a ser objeto de análisis. De un lado, el contenido de esta rendición de cuentas comprendiendo aquellos aspectos que debe detallar sobre la ejecución del activo, realmente mermado, y los pagos realizados, con especial referencia a aquellos de carácter prededucible, pues estos van a ser la medida de la legítima esperanza de cobro de los acreedores; y, por otra parte, la capacidad de reacción que tienen los acreedores en relación con esta gestión desarrollada para la protección de su derecho, como es la atención que deberán prestar a los pagos realizados y, en el supuesto del art. 176 bis 3 LC, se añaden otros como los remedios de recuperación del activo así como de tutela de la seguridad del tráfico mercantil[6] frente a terminaciones fraudulentas del concurso.[7]

En todo caso, nunca se debe olvidar que el proceso judicial de insolvencia en nuestro Derecho se halla concebido como un proceso universal donde la postulación de intereses individuales, por muy loables que sean, en ningún momento deben frustrar la consecución del interés del concurso.[8]

II. La actuación de la administración concursal

1. Notas de aproximación

La insolvencia de un deudor que actúa en el tráfico jurídico se encauza legalmente a través de un proceso jurisdiccional.[9] La condición eminentemente patrimonial de los problemas causados por la crisis económica y la necesidad de administrar o de supervisar la administración de una masa de bienes son tareas para las que el Juez no está en disposición técnica de abordar en solitario la misma: de ahí la intervención y nombramiento de la administración concursal.[10] Dejando de lado en estos momentos la innecesaria polémica acerca de la designación,[11] su nombramiento originariamente ha correspondido a la libérrima decisión del Juez del Concurso con base en los criterios que ya adelantara el art. 27.4 LC en su redacción otorgada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre y, tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, el Legislador lo cambia por un criterio que combina el sorteo y el orden de lista previsto en el art. 27.5 LC,[12] si bien aún no vigente.[13]

Así, la administración concursal es un órgano único —con la excepción hecha del Juez— de actuación, bien individual, bien colegiada, que desempeña tanto funciones de gestión, como de intervención o sustitución en la actividad del deudor, según los casos, y también de defensa de los acreedores, sin olvidar la función auxiliar y de cooperación judicial.[14] Se trata de un órgano necesario dentro del concurso.[15] Los administradores concursales son, pues, algo muy distinto de lo que su denominación sugiere: no siempre son «administradores» de la masa activa del concurso,[16] porque en ocasiones tan sólo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su función no se limita a administrar la masa activa del concurso.

La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado vivas polémicas derivadas principalmente del hecho de que, de modo simultáneo, represente o asista al deudor concursado, a los acreedores concursales y al propio concurso[17] y que la compleja redacción del art. 27 LC, lejos de aclarar, aún hace más enrevesada la aproximación a esta figura.[18] Pero, en definitiva, la administración concursal aúna la tutela de los intereses del concursado y acreedores para una mejor solución del concurso, eso sí, bajo la supervisión del Juez de lo Mercantil.

2. La diligencia exigible en el cargo

La administración concursal se configura en nuestra Ley como un órgano gestor de intereses ajenos que se concretan en el «interés del concurso», y que tiene como pilar la confianza que debe generar este órgano necesario en el procedimiento judicial de insolvencia, tanto por razón de su debida imparcialidad (art. 28 LC) como por la exigible objetividad en sus actuaciones y decisiones que han de ser siempre diligentes (art. 35.1 LC). Se trata así de contemplar el desempeño del cargo de administrador concursal conforme al modelo de conducta que se define para la institución, modelo para cuyo cumplimiento la Ley organiza la administración concursal alrededor de un conjunto de funciones de diversa naturaleza, pero de unitario y sólido fundamento en la consecución del interés del concurso.[19]

Desde esta perspectiva, lo que exige la Ley a los administradores concursales es el cumplimiento de sus tareas conforme a un determinado parámetro de conducta, explicitado en el art. 35.1, y desde luego ese mismo parámetro de conducta se halla entreverado también en el desarrollo de los deberes específicos encomendados a la administración concursal, dispersos a lo largo del articulado de dicha norma (hoy en una gran parte concretado en el nuevo art. 33 LC).[20]

En este sentido, el ejercicio del cargo de administrador concursal se halla presidido por una básica norma de conducta que impone un tipo específico de diligencia en el desempeño del cargo, diligencia sustentada a su vez en dos modelos complementarios de comportamiento: el de un «ordenado administrador» y el de un «representante leal». Por ello, los caracteres de la diligencia requerida son, por un lado, la objetividad, y, por otro, la elasticidad.[21]

Comenzaremos por la objetividad, al igual que sucede con los módulos del «buen padre de familia» o del «ordenado empresario y representante leal», el patrón del «ordenado administrador y representante leal» tiene un carácter «objetivo». Ello supone que el comportamiento exigible a los administradores concursales no se determina de acuerdo con sus concretas aptitudes personales, sino con arreglo a un modelo abstracto y externo a su persona, un modelo profesional.

No se exige de ellos el grado de diligencia que permiten las singulares capacidades y conocimientos que poseen, sino el que desplegaría un administrador concursal prototípico. Por eso también, la fórmula de diligencia hay que ponerla en relación adecuada con los requisitos de acceso al cargo que establece el art. 27; a lo que hay que añadir que, en ciertos nombramientos, el texto legal permite u obliga a considerar especiales circunstancias de cualificación técnica, experiencia y formación que deben contribuir a intensificar si cabe el grado de diligencia exigible.[22]

En cuanto a la elasticidad, se configura como un mecanismo de equilibrio o, si se prefiere, de corrección de aquél. En efecto, la elasticidad implica que en la valoración de la conducta debida hay que atender a las circunstancias en que ésta se produce. El «ordenado administrador» y el «representante leal» son conceptos indeterminados que requieren una concreción en cada supuesto específico. Por esta misma razón, también la diligencia exigible a los administradores concursales habrá de fijarse atendiendo a las características del concurso de que se trate, teniendo presentes circunstancias como, por ejemplo, la clase de actividad profesional o empresarial que desarrolle el deudor, la dimensión de la empresa, el estado en que se encuentren la contabilidad y la documentación, el número de acreedores, etcétera.[23]

En todo caso, el deber de diligencia de los administradores concursales expresa la forma en que deben cumplir los deberes impuestos por la Ley. A ello luego volveremos al abordar la rendición de cuentas.

3. Las funciones en la fase de liquidación

Las funciones que debe desempeñar la administración concursal dependen en buena parte del régimen de intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio[24] y, en cualquier caso, pueden ser calificadas como de administración del patrimonio del concursado, de representación en juicio de la masa del concurso, de saneamiento de la masa concursal y de ordenación del proceso concursal.[25]

Como hemos anticipado en la introducción, nos vamos a centrar en las relativas a la fase de liquidación y, para ello, conviene adentrarse en las llevadas a cabo en este momento procesal a través de dos vehículos capitales, como son el «plan de liquidación» y los «informes trimestrales», pero sin olvidar que la función se ha de referir necesariamente tanto a la realización del activo sobre el pasivo como a la aplicación de ese numerario en la atención de los créditos tanto de la masa como en la masa y que, como tales, sí que pueden tener influencia en la rendición de cuentas.[26] Así del lado de los pagos surge la cuestión del abono de los créditos contra masa donde, inexcusablemente, se debe aludir a la retribución de la administración concursal y, por el lado del activo, a la realización del mismo, haciendo hincapié en el caso de la transmisión de la unidad productiva (ya recogido en el art. 146 bis LC tras ser introducido por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal).

Pues bien, la apertura de la fase de liquidación del concurso de acreedores produce el efecto de que las operaciones de liquidación hayan de ser realizadas por la administración concursal.[27] La Ley Concursal lo regula en los arts. 148 a 153 si bien las diligencias propiamente de carácter liquidativo se ordenan en el art. 148 LC, referido al denominado «plan de liquidación», cuyo objeto consiste, precisamente, en disciplinar las actuaciones que integran la realización de la masa activa del concurso, con respeto al cúmulo de garantías fijadas por el Legislador, en particular, las garantías hipotecarias,[28] así como en el art. 149 LC, que recoge las reglas legales supletorias como una alternativa de carácter subsidiario a lo no previsto en él,[29] si bien este carácter supletorio, tras la amplia reforma del mismo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, ha mutado en imperativo en buena medida reduciendo, de este modo, extraordinariamente la discrecionalidad de la administración concursal a la hora de elaborar el «plan de liquidación», particularmente, en el caso de venta de la unidad productiva.[30]

En el «plan de liquidación», asimismo, suele ser habitual la inclusión de cláusulas que habilitan a la administración concursal para contratar servicios de otros profesionales de la liquidación[31] planteando la conflictiva cuestión de quién asume el gasto de tal intervención, si la masa o, por el contrario, el propio administrador concursal.[32] La práctica judicial, consciente del sobrecoste que representa tal servicio, diferencia en función de si la intervención de estos profesionales es para suplir conocimientos técnicos específicos que desconoce la administración concursal o, por el contrario, son propios de la pericia técnica y profesional de la administración concursal.[33] La modificación operada por la Ley 9/2015, aprovechando la reforma de la unidad productiva, establece la asunción de gastos por la intervención de la entidad especializada en liquidación por parte de la administración concursal, si bien no faltan voces en la doctrina que postulan su carácter dispositivo ya que, precisamente, ese es el carácter del art. 149 LC en que se inserta tal previsión.[34]

En nuestro criterio, se plantean problemas más acusados y graves[35] en el supuesto de la declaración del concurso con solicitud de apertura de liquidación del art. 191 ter LC[36] donde la intervención de los acreedores es meramente formal recayendo el protagonismo exclusivamente en la administración concursal,[37] pues la celeridad impuesta por el precepto dificulta enormemente su intervención;[38] por ello, se impone una suerte de articulación de procedimiento para formular observaciones alternativas que, si son inadmitidas, podrán dar pie a su discusión como modificación al «plan de liquidación» para evitar indeseables y proscritas situaciones de indefensión ante el Juez del Concurso, en primera instancia y, en su caso, ante la Audiencia Provincial.[39] Eso sí, sin que pueda suponer una avalancha de alegaciones, al impedirlo las exigencias no sólo de la buena tramitación del proceso sino, fundamentalmente, de la buena fe.

Junto a ello, surge el informe trimestral por operaciones de liquidación previsto en el art. 152 LC[40] donde la labor de la administración concursal como «liquidador concursal» obliga a un especial deber de información[41] que, junto con una indudable proyección de transparencia, implica una presión indirecta sobre la administración concursal para actuar con la diligencia debida, ya que la eventual incuria o lenidad quedará evidenciada en dichos informes.[42] De esta forma, se muestra como un vehículo ideal para poder habilitar a los acreedores el examen de la actuación de la administración concursal.[43]

Empero, su objeto es claro, a saber, informar de las operaciones de liquidación que, a medida que avance el proceso de liquidación, los informes se referirán no sólo a las operaciones de liquidación en sentido estricto (enajenaciones de bienes y derecho, estado de los contratos pendientes, etc.), sino también, en su caso, al estado de pago de los créditos —tanto de la masa como concursales—, con el detalle que sea necesario (pago de los créditos condicionales, pago anticipado de los créditos aplazados, los repartos realizados con antelación, etc.) así como a las acciones que puedan ejercitarse durante la fase de liquidación (acciones de reintegración de la masa; acciones de responsabilidad contra administradores, liquidadores y auditores; acciones contra los socios ilimitadamente responsables), tanto ya realizados como pendientes.[44] En ningún caso esta obligación se relaja si la liquidación tiene lugar conforme al «plan de liquidación» o, en su caso, con base en el régimen legal del art. 149 LC.[45]

4. El criterio de pago de los créditos contra masa

El criterio de pago de los créditos contra masa es a vencimiento, con la sola excepción de los créditos laborales como reza el art. 84.3 LC y como antes de la reforma provocada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ya decía el art. 154 LC. Así fue entendido también en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 y, posteriormente, lo reiteró nuestro Alto Tribunal en numerosos pronunciamientos[46] que zanjaron el debate de la forma de pago de los créditos contra masa,[47] aclarando definitivamente que el pago es conforme al criterio de vencimiento, salvo que medie la comunicación del art. 176 bis 2 LC en cuyo caso se pagan según ese nuevo orden de vencimiento.[48]

5. La controvertida determinación de la fecha de vencimiento de la retribución de la administración concursal en la práctica judicial

El análisis acerca de la determinación de la fecha de vencimiento de la retribución de la administración concursal halla su sentido tanto por ser un caso en el que la propia administración debe poner de manifiesto en la rendición de cuentas, como por la disparidad que sobre ello se ha observado en la práctica judicial.

Es preciso señalar que la cuantificación de la retribución de la administración concursal tiene lugar a través de un arancel aprobado por el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, en la que el activo presenta un papel más importante que el pasivo a la hora de determinar el monto de los sumandos que configuran este crédito contra masa.Y además, no debe olvidarse que incluso su propia configuración ha sido objeto de crítica judicial.[49]

La prelación para el cobro de los créditos contra la masa en concepto de retribución de la administración concursal fue objeto de controversia judicial y dio lugar a debates en la literatura científica sobre el particular, incluido su régimen tributario.[50] Al respecto cabe distinguir dos supuestos, uno, es el relativo a los casos en que no haya comunicación de la insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa previsto en el art. 176 bis 2 LC y desde ese concreto momento que, derogado el criterio de pago a vencimiento del art. 84.3 LC, se hace con arreglo al orden de prelación que el art. 176 bis 2 LC diferenciando uno de carácter privilegiado, y otros que sólo se pagarán de haber remanente conforme al orden de los números 1 a 5 del tantas veces repetido art. 176 bis 2 LC.[51] De acuerdo con esta distinción, se analizará, por un lado, su régimen conforme al orden de pago a vencimiento del art. 84.3 LC y, por otro lado, en caso de la crisis del concurso que ya regula el art. 176 bis 2 LC.

Comenzando por el primer supuesto, esto es, el pago a vencimiento, es obligado advertir que esta controvertida contienda ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sus SSTS (Sala 1.ª, Sección 1.ª) núm. 391/2016, de 8 de junio, núm. 392/2016, de 8 de junio y núm. 629/2016, de 25 de octubre, dirimiendo el debate existente entre las que distinguían hasta tres tesis: una, la de si el crédito vencía con la declaración del concurso,[52] con la aceptación del cargo por la administración concursal[53] o, finalmente, conforme a los hitos temporales señalados en el Real Decreto 1860/2004, salvo que por el Auto que fije la retribución de la administración concursal o se determine otro criterio temporal diferente;[54] siendo esta última la que, finalmente triunfa.[55]

En cuanto al pago en el supuesto de insuficiencia de la masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa del concurso previsto en el art. 176 bis 2 LC,[56] también se ha dirimido por el Tribunal Supremo en su Sentencia (Sala 1.ª, Sección 1.ª) núm. 390/2016, de 8 de junio, y como acontecía en el anterior caso, se diferenciaban dos posiciones básicas. Por un lado, la que estima que la retribución de la administración concursal no es un crédito imprescindible para la liquidación, debiéndose subsumir en su totalidad bien en el art. 176 bis 2.5 LC[57] bien en el art. 176 bis 2.4 LC;[58] y, por otro lado, la que proclama que parte de los créditos sean imprescindibles para la liquidación y el resto se subsuma bien en el art. 176 bis 2.4 LC o, en su caso, en el art. 176 bis 2.5 LC que, a su vez, diferencia otras subdivisiones como la que declara que parte es imprescindible, siempre que la administración concursal concrete y especifique qué particulares operaciones de liquidación han sido imprescindibles para la liquidación que, ante su silencio o insuficiencia probatoria, debe conducir a subsumir la totalidad o parte de su retribución en el art. 176 bis 2.5 LC;[59] y la que, igualmente, postula que parte de la retribución es imprescindible y consiste en la que es devengada desde la comunicación de la insuficiencia de la masa activa ex art. 176 bis 2 LC hasta la presentación del informe del art. 176 bis 3 LC, mientras que el resto se subsume en el art. 176 bis 2.4 LC,[60] o, finalmente, la que estima que toda la retribución percibida en fase de liquidación es imprescindible para la liquidación con independencia del momento en que la administración concursal efectuó la comunicación del art. 176 bis 2 LC.[61]

En este caso de insuficiencia de la masa activa previsto en el art. 176 bis 2 LC, el Alto Tribunal ha diseñado un procedimiento complejo[62] que ilustra en la STS (Sala 1.ª, Sección 1.ª) núm. 390/2016, de 8 de junio (FJ 3.3)[63] y que, a través del cauce procesal del art. 188 LC, el Juez del Concurso debe concretar, a petición de la administración concursal y tras oír a los acreedores que titulan créditos contra masa, qué actos son imprescindibles para la liquidación. Hay que estar por tanto al caso concreto.

6. Algunas cuestiones relacionadas con las Administraciones Públicas y los créditos que titula

El concurso de acreedores para las Administraciones Públicas implica un desapoderamiento de sus tradicionales prerrogativas[64] y la aplicación de principios de actuación que chocan frontalmente con su tradicional posición de preeminencia,[65] en particular, destaca de manera muy especial la presencia de la «Agencia Estatal de Administración Tributaria» en el seno del concurso llegando, por ello, a ser calificado como «acreedor casi necesario».[66] Veamos a continuación dos cuestiones que entrañan especial significado: la comunicación de créditos y la posición del acreedor hipotecario en relación con el concurso de acreedores cuando el concursado ostenta la condición de hipotecante no deudor.

A. La comunicación de créditos

Se principia por un criterio general de comunicación de los créditos por parte del acreedor a la administración concursal,[67] pero hay supuestos donde el reconocimiento se debe llevar a cabo ex officio por la propia la administración concursal,[68] si bien éstos no están exentos de polémica.[69] En todo caso, su reconocimiento forzoso,[70] incluidos los créditos contra la masa, se impone en la práctica judicial resultando innecesario que, comunicado el crédito a la administración concursal, se interese un pronunciamiento declarativo del certificado comunicado, remitiendo a las partes al correspondiente procedimiento de revisión administrativo, salvo que se discuta su postergación o su diferente calificación y que se debe discutir en el seno del concurso.[71]

El reconocimiento, por tanto, es obligado (art. 86.2 LC)[72] y su fundamento radica en la prerrogativa de la denominada autotutela declarativa de la Administración Pública (arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) quedando vedado su revisión por la administración concursal en el seno del concurso, más allá, insistimos de la diferente calificación concursal del crédito tributario consignado.[73] Esta labor de verificación queda aliviada además por la imposibilidad de ejecución unilateral del crédito contra la masa por parte de la Administración Pública pues se configuraba como elemento distorsionador de la buena marcha del proceso,[74] de lo que era claro exponente la situación anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.[75]

B. La posición del acreedor hipotecario en relación con el concurso de acreedores cuando el concursado ostenta la condición de hipotecante no deudor

Se halla aún no resuelta por el Legislador la situación del acreedor hipotecario en relación con el concursado cuando éste tiene la condición de hipotecante no deudor (art. 1857 CC), y cuya caracterización resulta problemática tanto por la insuficiencia de normas específicas como por la diversidad de opiniones doctrinales[76] y, más aún, en el ámbito del Derecho de la Insolvencia.[77] Así pues, el papel de la administración concursal en relación con esta clase de garantías reales torna en un verdadero galimatías.[78]

La jurisprudencia denominada menor es unánime en eliminar la condición de acreedor concursal de la concursada, a aquel acreedor hipotecario en relación con la hipoteca constituida en garantía de deuda ajena cuando la concursada ostenta la condición de hipotecante no deudor.[79]

La cuestión también ha sido igualmente planteada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado que se ha ocupado de ello siendo su posición la del respeto de los derechos del acreedor hipotecario, determinando que la Ley Concursal no deroga el sistema hipotecario patrio.[80]

En lo que no hay duda, por el momento, es en la aplicación a esta garantía hipotecaria del «escudo protector»[81] del art. 71.5.3 LC en el caso de ejercicio de la acción de reintegración por parte de la administración concursal contra el acreedor hipotecario,[82] si bien en el ámbito del Derecho Comunitario de Insolvencia se plantea la vigencia de este remedio tuitivo para el acreedor hipotecario.[83]

III. La rendición de cuentas de la administración concursal

1. Objeto

La rendición de cuentas se constituye como un deber que la Ley Concursal impone a la administración concursal, con independencia de su configuración, y tiene por objeto la actividad desarrollada por la administración concursal, como órgano del concurso.[84]

Entendemos que debe comprender, al menos, los siguientes aspectos: en primer lugar, una justificación completa y cumplida del ejercicio de las facultades de administración variable en función del contexto de cada concurso; en segundo lugar, el resultado y saldo final de las operaciones realizadas a través de un balance o vehículo similar que exprese la imagen fiel de patrimonio; y, finalmente, la solicitud expresa de aprobación de las cuentas.[85] De este modo, se facilita una justificación tanto aritmética como escrita de lo realizado sin que ello enerve la posibilidad de acompañar otra documentación complementaria que ayude a ilustrar lo actuado y a una mejor inteligencia del mismo.[86] Los informes trimestrales de liquidación previstos en el art. 152 LC completan esta información pero no sustituyen a la propia rendición de cuentas.[87]

Con ello, se articula procesalmente la cuenta oportuna para una mayor inteligencia del proceso concursal en lo que a la actividad desplegada por la administración concursal como acto único, que no sucesivo, se refiere, pero sin que impida corregir errores materiales posteriormente a su presentación.[88]

En definitiva, se expondrá, en unidad de acto, el resultado del procedimiento y el saldo, positivo o negativo, de las operaciones realizadas junto con la solicitud de la aprobación de la cuenta.[89]

2. Tramitación procesal

La tramitación procesal se diferencia en función de que haya o no oposición, resultando en este último caso su articulación procesal canalizada a través del incidente concursal[90] y siendo partes, el promotor de la misma como demandante, que puede ser incluso un deudor de la concursada por una incorrecta ejecución del «plan de liquidación»,[91] así como la administración concursal y la concursada.[92] Tras la tramitación de la misma, finaliza, bien normalmente, a través de Sentencia, bien por el cauce de otras formas de finalización que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil.[93] Curiosamente, esta cuestión no ha sido de reformas.[94]

En todo caso, de plantearse de forma acumulada a la oposición de la conclusión del concurso, debe ventilarse antes la de conclusión para, ya, posteriormente, abordar la rendición de cuentas formulada por la administración concursal, al resultar esta última consecuencia de la primera (la finalización de la labor desarrollada).[95]

3. Pretensión

La información en que se traduce la rendición de cuentas deriva de la obligación que la Ley impone a todo liquidador de patrimonios ajenos,[96] debiendo ser desterrada cualquier idea de «ajuste de cuentas».[97] Y, como se ha expuesto anteriormente, sólo comprende los aspectos ut supra reseñados, y nada más, quedando, por ello, ajenos al mismo, por ejemplo, reproches que puedan afectar a la escasa o nula observancia del deber del art. 152 LC.[98]

Ahora bien, pese a ello, entendemos que también debe comprender su objeto la fiscalización de los créditos contra masa tanto referidos a su reconocimiento[99] como a su pago, incluyendo, si procede, la reordenación de pagos, si bien no deja de ser un aspecto controvertido y, por ello, objeto de discusión tanto por la literatura científica como por la práctica judicial.[100] Y es que de no permitirse tal reordenación, se convierte en ilusoria la rendición de cuentas que, innecesariamente, se hace soportar al acreedor diligente en su reclamación a otro posterior pleito para reclamar, otra vez, lo que ya ha sido declarado en la propia Sentencia de desaprobación de la cuenta presentada por la administración concursal.

4. Decisión: aprobación y desaprobación, sus consecuencias

La cuenta puede ser aprobada o desaprobada y, en este contexto, la aprobación conoce dos supuestos distintos en función de que se haya o no formulado oposición. A saber: cuando la oposición a la aprobación queda desierta, el Juez del Concurso debe aprobar la cuenta y, cuando por el contrario, se formula oposición, se debe ventilar a través del oportuno incidente.[101]

La cuestión controvertida se presenta así en el caso de la desaprobación de la cuenta y que vamos a detenernos en ella que, adelantamos, se ciñe exclusivamente a determinar el alcance de este verbo, a saber, «comportará» empleado en futuro y a modo de imperativo en el art. 181.4 LC. Esta cuestión, como decimos, se encuentra vivamente discutida en la literatura científica, donde se habla tanto del carácter potestativo[102] como del carácter imperativo, excluyendo expresamente su carácter contingente o disponible por parte de los Juzgados y Tribunales[103] y sin que, como es natural en todo rico debate, falten las posturas eclécticas remitiéndose al caso concreto.[104]

Del aludido debate doctrinal, hemos de advertir que, en absoluto, resulta extraño a la práctica judicial, aún a pesar del pronunciamiento claro y contundente sobre el alcance y vigencia del art. 181.4 LC efectuado por el Tribunal de Casación.

En efecto, con base en un primer y básico criterio interpretativo, la exégesis literal del precepto permite inferir la aplicación de la sanción de inhabilitación prescrita en la norma como pronunciamiento necesario e imperativo, como así ya lo ha dicho la STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 424/2015, de 22 de julio: «Por tanto, los efectos de la desaprobación de las cuentas, “que no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales” que establece el art. 181.4 LC, comporta la inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos, por un periodo que no puede ser inferior a seis meses ni superior a dos años. Al no haberse solicitado esta expresa y obligada condena, debe imponerse en su grado mínimo, esto es, seis meses». Para el Tribunal de Casación, el precepto es claro y taxativo sin que quepa margen alguno para el intérprete de la norma encaminado a dulcificar o suavizar el rigor de la norma en cuestión —por el art. 181.4 LC—.

Empero, en general, la doctrina de los Juzgados y Tribunales dista de seguir tal pronunciamiento, a pesar de su claridad. De este modo, se puede resolver el debate judicial del siguiente modo: por un lado, la tesis de la inaplicación de oficio la defienden las Audiencias Provinciales de La Coruña,[105] Valencia,[106] Vizcaya[107] y Zaragoza;[108] y tras la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se inclinan por la misma tanto la Audiencia Provincial de Pontevedra[109] como la de Murcia.[110]

Dentro de esta línea rogativa también se sitúan las Audiencias Provinciales de Álava[111] y de Navarra,[112] llegando, en este último caso, si el incumplimiento es palmario, al pronunciamiento de inhabilitación, como acontece también en la Audiencia Provincial de Barcelona[113] y, con un matiz especial, en la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, al remitir al acreedor insatisfecho al ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 36 LC contra la administración concursal.[114]

En cuanto a las Audiencias Provinciales que sí se inclinan por tal exégesis literal del art. 181.4 LC —línea de la inhabilitación imperativa— merecen una especial mención dos pronunciamientos de otras tantas Audiencias Provinciales como son la de Valladolid,[115] la de Vizcaya,[116] que corrige y enmienda su inicialmente acogida tesis de la sanción de inhabilitación como potestativa por la de la sanción como pronunciamiento imperativo, máxime cuando los pronunciamientos judiciales que se inclinan por la tesis que aquí hemos dado en llamar como «potestativa» (vid. Audiencia Provincial de Murcia y Pontevedra), se basan en ella, como la de Huesca[117] que es más radical en su posición, pues afirma que existe jurisprudencia al haber ya dos pronunciamientos del Tribunal de Casación sobre este concreto particular que, en parecidos términos, se infiere que es así acogido por la Audiencia Provincial de Alicante.[118]

5. Una variante de la rendición de cuentas prevista en el artículo 176 bis 3 LC: la SAP de Palma de Mallorca (Secc. 5.ª) núm. 1/2017, de 11 de enero

Conviene recordar que la disposición contenida en el art. 176 bis 3 LC se introdujo por el Legislador en la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, con el fin de colmar una laguna legal que había motivado una viva discusión.[119] Asimismo es preciso poner de relieve que esta conclusión del concurso se halla supeditada a la concurrencia de unos requisitos previstos en el citado precepto y que debe acreditar la administración concursal una vez distribuida la masa activa, en un informe justificativo que afirmará y razonará inexcusablemente que a) el concurso no será calificado como culpable, b) que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa sin que la existencia de bienes inembargables o desprovistos de valor hagan desmerecer tal petición.

Propiamente, no es una reordenación de cuentas pero participa de un carácter semejante al exigir a la administración concursal una exposición motivada de la concurrencia de tales requisitos.[120]

En este contexto se dicta la SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 1/2017, de 11 de enero de 2017 (Rollo de apelación 492/2016) cuyos antecedentes resumidamente son resumidos en su FJ 2: «La sociedad se constituyó como SLU en el año 2012 y antes de ello la misma actividad era llevada a cabo por quien es socio único y administrador. Para nuestra concursada el local donde desarrollaba su actividad profesional es de alquiler y en el concurso la administración concursal tramitó el expediente de regulación de empleo de las trabajadoras».

A raíz de ello, la controversia se centra en determinar si un acreedor puede fundar la oposición a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en cuestionar el razonamiento según el cual el concurso no será calificado culpable.

Y, de este modo, deslinda lo que es la pieza de calificación[121] de este trámite para concluir, argumentando que «Es cierto que tiene un encaje procesal difícil como sucede, frecuentemente, en una ley concursal con decenas de reformas desde su promulgación en el año 2003 y a la espera de una necesaria coordinación. Hasta la entrada en vigor de esta reforma, introducida en el año 2012, se han tramitado centenares de concursos con insuficiencia de masa activa. No era una situación deseable por los costes que el propio proceso genera, pero el legislador ha valorado que los concursos previsiblemente culpables no pueden acudir a esta vía de conclusión. Éste es nuestro caso». Además, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca reconoce a un acreedor legitimación para oponerse a la conclusión del concurso por ser previsible la calificación del concurso como culpable, ya que el archivo puede ser controlado tanto de oficio por el Juez del Concurso como a instancia de un acreedor, máxime cuando no ha intervenido el Ministerio Fiscal emitiendo informe alguno sobre el particular.[122]

Acto seguido la Sala pasa a analizar los hechos, respetuosa tanto con la administración concursal como con una suerte de presunción de no culpabilidad concursal, a los solos efectos de un posible pronunciamiento de culpabilidad. De este modo, analiza la Sala los argumentos expuestos, de un lado, por la administración concursal que acusa a la Administración Tributaria de haber ahogado financieramente a la concursada[123] y, con ello, haberla abocado al concurso con ocasión de unas Actas firmadas en conformidad; y, por otro lado, por el acreedor-apelante que, tras justificar la inexistente anomia legal en la actividad económica desarrollada por la concursada, justifica con base en las Actas de conformidad firmadas con la Inspección de Tributos acerca de la doble contabilidad de la concursada que indistintamente facturaba servicios como empresario individual y social.

Tales hecho, acertadamente en nuestro criterio, conducen a la Sala a presumir la posible declaración de concurso como culpable reconociendo el derecho del acreedor a formular alegaciones en la Sección de calificación, que no a la calificación del concurso como culpable tras el archivo de la pieza de calificación. Eso sí, sin olvidar el posible ejercicio de la acción de responsabilidad contra la administración concursal del art. 36 LC por no haber solicitado a tiempo la apertura de la pieza de calificación.[124] Finalmente, la desestimación de la petición de archivo del concurso, impide pronunciarse sobre la oposición a la rendición de cuentas que critica la propia Sala.[125]

IV. Conclusiones

De cuanto se ha expuesto en las páginas precedentes podemos extraer las siguientes conclusiones:

1.ª La administración concursal es un órgano necesario del procedimiento de insolvencia cuya actuación está sujeta al control del Juez del Concurso a través de los remedios procesales que prevé la Ley, entre ellos, la rendición de cuentas.

2.ª La rendición de cuentas se articula procesalmente en un acto único donde se debe incluir una parte justificativa y otra numérica de las operaciones desarrolladas por la administración concursal, junto con la documental precisa para acreditar tal actividad; su configuración como acto único no empece la posibilidad de subsanar errores materiales en un ulterior momento procesal.

3.ª Si bien el informe trimestral de operaciones de liquidación del art. 152 LC comunica a los acreedores y al resto de partes personadas en los autos la marcha de la fase de liquidación, es un documento informativo que no puede ser objeto de impugnación, menos aún, como sustitutivo de la rendición de cuentas.

4.ª El ámbito de la oposición de la rendición de cuentas, que incluso puede ser promovido por un deudor del concursado, comprende el examen de todos los aspectos de la misma, incluyendo la fiscalización de pagos como son los créditos contra masa, tanto en lo referente a su declaración como al orden de su pago.

5.ª La existencia de ámbitos controvertidos de actuación como es en relación con la venta de unidades productivas y la situación de hipotecas en el patrimonio del concursado —donde éste asume la posición de hipotecante no deudor— reclaman una clarificación de sus difusos entornos como garantía de éxito del cometido de la administración concursal y, por ende, del buen fin del concurso de acreedores en claro interés de todos los operadores implicados.

6.ª La desaprobación de la rendición de cuentas, una vez acreditados incumplimientos legales, como son la infracción del orden de pagos, debe dar lugar a la inhabilitación de la administración concursal, sin que el carácter reciente de reiterados pronunciamientos judiciales eliminen o suavicen tal pronunciamiento imperativo sancionado en el art. 181.4 LC, tal y como lo ha declarado el Tribunal Supremo.

7.ª Las Administraciones Públicas, como el resto de acreedores, pueden acudir a tal remedio procesal para la defensa de sus intereses y derechos legítimos debiendo acomodarse la legislación administrativa y la tributaria a las singularidades propias del proceso concursal. En particular, puede discutir el pago de créditos contra masa, tanto si han sido reconocidos como si han sido indebidamente postergados, sea por infracción del art. 84.3 LC, sea por vulneración del orden de prelación del art. 176 bis 2 LC al resultar improcedentemente preterido el crédito público.

8.ª Debe entenderse como un mecanismo adicional de justificación como correlativo de control la información que debe facilitar la administración concursal en el supuesto del archivo del concurso previsto en el art. 176 bis 3 LC, sin que, en ningún caso, quede vedado a los acreedores la posibilidad de oponerse a dicho informe cuyo contenido puede ser examinado incluso de oficio por el Juez del Concurso. Y, además, la falta de solicitud de apertura de la sección de calificación por la administración concursal puede ser constitutiva de responsabilidad a los efectos del art. 36 LC.

  1. BLANCO SARALEGUI, J. M. «Conclusión y reapertura del concurso», en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia. T. II. Cizur Menor; Aranzadi, 2012, pág. 792; en idénticos términos, la SAP de Madrid (Sección 28.ª) núm. 307/2008, de 12 de diciembre (Rollo de Apelación 61/2008).
  2. La STS —Sala 1.ª, Sección 1.ª— núm. 390/2016, de 8 de junio, por ejemplo, limita la legitimación activa en esta sede a aquellos acreedores que titulen créditos contra masa en el caso de que la administración concursal haya comunicado la insuficiencia activa del art. 176 bis 2 LC para cuestionar la retribución de la administración concursal.
  3. HÖLDERL FRAU, H. A. «El momento de la resolución de la rendición de cuentas de la administración concursal tras la aprobación judicial del convenio». Anuario de Derecho Concursal, núm. 14 (2008), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es
  4. SHAW MORCILLO, L. «La administración concursal», en CAMPUZANO LAGUILLO, A. B.; E. SANJUÁN Y MUÑOZ, E. (Dirs.) El Derecho de la Insolvencia. El concurso de acreedores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, págs. 382 y 383.
  5. Vid. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 1/2017, de 11 de enero (Rollo de Apelación 492/2016): «Alterando el orden en que la recurrente ha planteado los motivos nos pronunciaremos en primer término sobre la procedencia o no de la conclusión del concurso, puesto que la eventual estimación del motivo planteado en segundo lugar haría innecesario el pronunciamiento sobre el primero de los motivos planteados.» (FJ 2).
  6. Cfr. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 1/2017, de 11 de enero (Rollo de Apelación 492/2016): «La revocación de la conclusión por insuficiencia de masa conduce a continuar un proceso concursal que genera créditos contra la masa pero tal previsión fue tenida en cuenta por el legislador al excluir a los concursos previsiblemente culpables de esta posible conclusión. En este caso, revisados los hechos indiciariamente acreditados por la recurrente, no estimamos procedente una interpretación restrictiva y limitadora del precepto que haría imposible a los acreedores el ejercicio de los demás armas procesales para la recuperación de activo y/o la seguridad del tráfico mercantil.» (FJ 3).
  7. En la SAP de Alicante (Sección 8.ª) núm. 27/2014, de 11 de febrero (Rollo de Apelación 24/2014) y, en el mismo sentido, la SAP de Sevilla (Sección 5.ª) núm. 327/2013, de 25 de junio (Rollo de Apelación 2906/2013) no se ordena la elaboración del «plan de liquidación» si bien no se comparte por cuanto la realización del activo se diseña a través de este instrumento procesal y es medida de la diligencia desarrollada por la administración concursal, como pone de manifiesto la SAP de Lugo (Sección 1.ª) núm. 717/2009, 13 de octubre (Rollo de Apelación 465/2009).
  8. «Luego […] parece meridiano que se fomenta la venta en bloque de la empresa o de sus unidades productivas y, con ello, la continuidad de la actividad empresarial y de los empleos, poniéndose el acento en el interés de los trabajadores, aunque también en el de los acreedores, ya que normalmente reportará mayor beneficio para la masa la venta de la empresa en su conjunto que la de sus elementos aisladamente considerados». Sic SERRA RODRÍGUEZ, A. «Consideraciones en torno al concepto de “interés del concurso”». Revista de Derecho Patrimonial, núm. 30 (2013), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es
  9. Empero, las últimas reformas con la figura del mediador concursal como medio de solución extrajudicial de las mismas según FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, V.; BLANCO GARCÍA-LOMAS, L.; DÍAZ REVORIO, E. El concurso de acreedores de la persona física. Con especial atención a la mediación concursal y a la Ley de Segunda Oportunidad. Madrid: La Ley, 2016, pág. 41. Para un estudio de los postulados en que se asienta la figura de la mediación, vid. TORRES LANA, J. Á. «Principios rectores de la mediación», en LÓPEZ SIMÓ, F.; GARAU SOBRINO, F. F. (Coords.). Mediación en Materia Civil y Mercantil: Análisis de la normativa de la UE y española (Directiva 2008/52 CE, Ley 5/2012 y RD 980/2013). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, págs. 122-160.
  10. Cfr. TIRADO MARTÍ, I. «Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores condursales» en BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. (Coord.) [et al.]. Comentario de la Ley Concursal. T. I. Madrid: Civitas, 2004, págs. 572 y 573.
  11. Como bien se rebate por FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, V.; BLANCO GARCÍA-LOMAS, L.; DÍAZ REVORIO, E. El concurso de acreedores de la persona física…, cit., pág. 122.
  12. En vigor para los concursos en que antes del 1 de enero de 2012 aún no se haya nombrado la administración concursal (DT 2.ª.1 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre).
  13. Se supedita su vigencia a la del desarrollo reglamentario de esta reforma (DT 2.ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre), que, en teoría, debía aprobarse a los seis meses de la entrada en vigor de la Ley 17/2014, a iniciativa de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad. Este último sistema introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley 17/2014 es criticado por la doctrina ya que esconde una cierta desconfianza a la designación judicial más flexible del modelo anterior que, si bien evita prácticas de designación interesadas o condicionadas, o de escasa transparencia, no garantiza en absoluto que las designaciones recaigan en las personas adecuadas ni que se aproveche la experiencia o la formación de candidatos a administrar concursos de especiales características o que requieran de una prestación cualificada para la gestión de complejas actividades empresariales afectadas por el concurso. Cfr. QUIJANO GONZÁLEZ, J., en PULGAR ESQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal. Madrid: La Ley, 2016, págs. 470-476.
  14. AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 32/2008, de 31 de marzo (Rollo de Apelación 51/2008).
  15. Vid. YANES YANES, P. «La administración concursal», en GARCÍA VILLAVERDE, R.; ALONSO UREBA, A.; PULGAR EZQUERRA, J. (Dirs.). Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. Madrid: Dilex, SL, 2003, págs. 182-194; así como STS (Sala 1.ª, Sección 1.ª) núm. 390/2016, de 8 de y AAAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 32/2008, de 31 de marzo (Rollo Apelación 51/2008) y núm. 35/2015, de 9 de marzo (Rollo de Apelación 461/2014).
  16. Sin que, en ningún caso, se acote su legitimación para actuar respecto a bienes y derechos no publicados, sea en el informe inicial, sea en los textos definitivos, como advierte la STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 475/2015, de 11 de septiembre.
  17. Por todos, AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 32/2008, de 31 de marzo (Rollo de Apelación 51/2008).
  18. QUIJANO GONZÁLEZ, J., en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., págs. 460 y 461.
  19. LARA GONZÁLEZ, R. «La diligencia exigible en el ejercicio del cargo», en ROJO FERNÁNEZ RÍO, A. J.; E. GALLEGO SÁNCHEZ, E.; CAMPUZANO LAGUILLO, A. B. (Coords.). La administración concursal. VII Congreso español de Derecho de la Insolvencia. Cizur Menor: Aranzadi, 2016, págs. 303 y 304.
  20. JUAN Y MATEU, F. «Artículo 35. Ejercicio del cargo», en BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. (Coord.) [et al.]. Comentario de la Ley Concursal, op. cit., págs. 707-709; GALLEGO SÁNCHEZ, E. «Artículo 36. Responsabilidad», en GALLEGO SÁNCHEZ, E. (Dir.). Ley Concursal. Comentarios, Jurisprudencia y Formularios. T. I. Madrid: La Ley, 2005, págs. 440 y ss., y TIRADO, I. «Interés del concurso», en BELTRÁN SÁNCHEZ, E.; GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A. [et al.]. Enciclopedia de Derecho Concursal. T. II. Pamplona: Aranzadi, 2012, págs. 1875 y ss.
  21. LARA GONZÁLEZ, R. «La diligencia exigible en el ejercicio del cargo», cit., págs. 310-312.
  22. Vid. SAP de Barcelona (Sección 15.ª) núm. 202/2013, de 15 de mayo al señalar que «este patrón o modelo arquetípico elegido por la LC para medir la justificación y legalidad de su conducta, implica el mantenimiento del grado de dedicación y atención exigible, en función de las puntuales y concretas necesidades e intereses del concurso en cada momento, y, así mismo, la obligación de actuar primando siempre el interés del concurso, por encima de cualquier interés personal o de un tercero. También, adoptar y ejecutar las decisiones que cabe esperar de un ordenado administrador […], lo que se traduce en una pauta constante de actuación organizada y prudente, en cada momento más o menos relevante en que su intervención sea requerida o necesaria, de acuerdo con las funciones atribuidas por la LC, de cara al concurso».
  23. En especial, habrá que tener en cuenta el momento del proceso en el que actúan, ya que puede ocurrir que una determinada acción u omisión al poco de asumir el cargo no deba considerarse negligente (porque todavía no han podido conocer suficientemente el funcionamiento o la situación de la empresa), pero que deba calificarse como culpable si se produce en un momento posterior (cuando lleven ya un cierto tiempo al frente de la administración del concurso) como ya ha abordado la STS (Sala de lo Civil) núm. 669/2013, de 11 de noviembre.
  24. PAU PEDRÓN, A. Las limitaciones patrimoniales del concursado. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad, 2004, págs. 11-21.
  25. LÓPEZ SÁNCHEZ, J. El proceso concursal. Cizur Menor: Aranzadi, 2012, págs. 350-352.
  26. NAVARRO LÉRIDA, M.ª S. «El ámbito competencial de la administración concursal en caso de suspensión de facultades de la sociedad concursada (y otras cuestiones). A propósito de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero de 2008 y demás resoluciones emanadas en el caso de FÓRUM FILATÉLICO, SA». Revista de Derecho de Sociedades, núm. 32 (2009), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es; asimismo queremos dejar constancia que con ello no pretendemos restar en ningún caso importancia a la función desarrollada antes como, por ejemplo, a través del informe de valoración de la propuesta de convenio y su participación en la Junta de acreedores como destaca PORFIRIO CARPIO, L. J. La Junta de acreedores (Su especial consideración como órgano del concurso). Madrid: Thomson-Civitas, 2008, págs. 239-241.
  27. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. «La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores», en ROJO FERNÁNDEZ RÍO, A.; Beltrán SÁNCHEZ, E. (Dirs.). La liquidación de sociedades mercantiles (3.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, pág. 507.
  28. Vid. STS (Sala 1.ª) de 23 de julio de 2013; también RIFÁ, A. “La ejecución de garantías reales en el marco del concurso de acreedores”, en ROJO FERNÁNDEZ RÍO, A. [et al.]. Las ejecuciones en el concurso de acreedores. VIII Congreso español de Derecho de la Insolvencia. Cizur Menor: Aranzadi, 2016, págs. 617 y 618.
  29. HUALDE LÓPEZ, I. La fase de liquidación en el proceso concursal. Apertura, efectos y operaciones de liquidación. Cizur Menor: Aranzadi, 2013, pág. 385.
  30. GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J. C., en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., pág. 1647; particularmente interesante es el estudio de esta figura por PERDICES HUETOS, A. B. «La no responsabilidad del adquirente por las deudas anteriores a la transmisión». Anuario de Derecho Concursal, núm. 34 (2015), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es, cuya aplicación de la doctrina del fraude de ley es asumida sin fisuras en el AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 166/2015, de 9 de octubre (Rollo de Apelación 264/2015). Cfr. asimismo LEÓN SANZ, F. J. «La transmisión de unidades productivas como objeto de aportación», en DÍAZ MORENO, A.; LEÓN SANZ, F. J. (Dirs.). Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración. Las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal. Cizur Menor: Thomson Reuters- Aranzadi, 2015, págs. 459-461, así como una propuesta de lege ferenda de ALEJOS GARMENDIA, B. Una propuesta para la continuidad de las empresas viables en el concurso de acreedores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, págs. 111-146.
  31. AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 32/2008, de 31 de marzo (Rollo de Apelación 51/2008): «Y, por último, están los acreedores concursales y el propio concursado, deseosos, lógicamente, de que el ámbito de la actuación material ex lege de los administradores concursales sea el máximo posible, pues de esa forma se reducirá el coste económico del concurso […]».
  32. Hay un caso muy curioso resuelto por el AAP de Navarra (Sección 3.ª) núm. 43/2016, de 7 de marzo de 2016 (Rollo de Apelación 653/2016): «En nuestro caso, el apelante propuso inicialmente un Plan que contemplaba la venta de activos inmobiliarios no mediante la actividad directa del liquidador/administrador concursal, sino a través de una entidad dedicada al comercio inmobiliario, la cual en todo o en parte le pertenecía y pretendiendo que la misma percibiera por ello una jugosa comisión a pagar por la masa (16.400 euros, caso de conseguir la venta de los inmuebles a los precios previstos por el propio administrador concursal). Ese mismo hecho es suficiente a nuestro juicio para apreciar justa causa de separación porque, al proponer una forma de liquidación contraria a las normas señaladas, con previsión de obtención de un beneficio indirecto para el administrador concursal (por medio de la comisión a percibir por su empresa inmobiliaria), se quiebra ya el deber de actuación leal que se le impone genéricamente como regla de conducta en el desempeño del cargo. El deber de lealtad no solo se infringe con la consumación de un acto que lo contraría sino también con la mera tentativa frustrada de llevarlo a cabo.»; de este modo, la práctica judicial se mantiene alerta ante posibles abusos amparándose en una finalidad no prevista en la norma.
  33. AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 2/2017, de 17 de enero (Rollo de Apelación 600/2016): «En este sentido en resolución de 30 de junio de 2016 rollo 248/2016 resolvimos “Esta Sala ya ha resuelto en numerosas resoluciones que no está justificado que, quien percibe honorarios durante la fase de liquidación por ésta y otras tareas propias traslade el coste de una parte de las mismas a terceros salvo que, excepcionalmente, lo que sea objeto de enajenación requiera de unos conocimientos específicos que no deba poseer la administración concursal.”» y en el caso de autos era para liquidar un numerario que ascendía a 7.600 euros.
  34. Así, tras alabar la precisión, critica esta previsión ya que «al estar ésta [por la retribución de la administración concursal] tasada, y aquella no, puede dar lugar a situaciones injustas, especialmente si se analiza en conexión con el resto de cambios introducidos en 2014 y 2015 relativos a la retribución de la administración concursal» GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J. C. en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., pág. 1664; también se critica tal previsión en los AAJM núm. 1 de Palma de Mallorca 6 de octubre de 2016 (Concurso Ordinario 693/2013) y de 21 de diciembre de 2016 (Concurso Ordinario 6/2015) si bien declara «Reitero que este Tribunal aplicaba un criterio diverso, pero el mismo se hacía en aquellos planes de liquidación propuestos y elaborados antes de la reforma referida, bajo la ausencia de regulación sobre este parecer. Una vez que existe una regla específica la misma es directa e inmediata aplicación, como concreta el auto de la Audiencia Provincial de Palma de 3 de diciembre de 2014. Por todo ello procede estimar las observaciones efectuadas al efecto, declarando que los abonos de los honorarios de APIs así como de entidades especializadas en liquidación serán sufragados con cargo a los honorarios de la administración concursal». Y en idéntica posición sobre el carácter imperativo del art. 149 LC cfr. CAMPUZANO LAGUILLO, A. B. «El procedimiento de transmisión de la empresa en el concurso de acreedores», en Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración. Las reformas de 2014 y 2015 de la Ley Concursal, op. cit., pág. 373.
  35. Si bien anterior al art. 146 bis LC, el AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 166/2015, de 9 de octubre de 2015 (Rollo de Apelación 264/2015), que analiza un supuesto de venta de unidad productiva en fraude de ley resumido en la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que tanto la mercantil transmitente como la adquirente sean los mismos —AJM núm. 6 de Madrid de 7 de octubre de 2013— o, al menos, estén ligados por vínculos de parentesco —AJM núm. 3 de Vigo de 15 de abril de 2014—; b) precio módico —AJM núm. 3 de Vigo de 15 de abril de 2014—, y, finalmente, c) inhabilidad de la adquirente para continuar con la actividad de la empresa concursada —AJM núm. 5 de Barcelona de 6 de mayo de 2014—.
  36. Téngase presente el art. 191 ter LC «2. Abierta la fase de liquidación el secretario judicial dará traslado del plan de liquidación presentado por el deudor para que sea informado en plazo de diez días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar alegaciones».
  37. AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 75/2015, de 30 de abril (Rollo de Apelación 120/2015): «La Sala concuerda con la recurrente y la administración concursal —en este punto están de acuerdo— respecto a la imposibilidad material del traslado del plan con el auto de la declaración del concurso y apertura de la liquidación».
  38. Vid. CORDÓN MORENO, F., en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., pág. 1996, si bien no aborda expresamente esta problemática.
  39. AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 75/2015, de 30 de abril (Rollo de Apelación 120/2015): «Si presentadas alegaciones al mismo en cualquier momento desde febrero a julio se le hubiera denegado la posibilidad de presentarlas y/o hubieran sido inadmitidas por extemporáneas procedería analizar la indefensión. Pero, en este caso, el auto desestimando la oferta vinculante —que al parecer coincide en sus razonamientos con los que motivaron el auto del Juzgado de mercantil núm. 2 en un supuesto similar— no apreciamos, pese a la infracción procesal, la existencia de indefensión material vulneradora de los derechos de los acreedores».
  40. La Ley 9/2015, de 25 de mayo, ya posibilita la remisión telemática a los acreedores personados cuya dirección electrónica se tenga conocimiento.
  41. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. (Coord.) [et al.]. Comentario de la Ley Concursal, op. cit., T. I., pág. 2415.
  42. GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J. C. en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., págs. 1702 y 1703; y HUALDE, I. en CORDÓN MORENO, F. (Dir.). Comentarios a la Ley Concursal. T. II. Cizur Menor: Aranzadi, 2010, pág. 484.
  43. HUALDE, I. en CORDÓN MORENO, F. Comentarios a la Ley Concursal, op. cit., pág. 486; SAP de Álava (Sección 1.ª) núm. 1/2013, de 9 de enero; SAP de Murcia (Sección 4.ª), de 3 de mayo de 2012.
  44. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. (Coord.) [et al.]. Comentario de la Ley Concursal, op. cit., Concursal, cit. pág. 2416.
  45. MORALEJO IMBERNÓN, I. en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. [et al.]. Comentarios a la Ley Concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. T. II. Madrid: Tecnos, 2004, pág. 1636.
  46. SSTS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 305/2015, de 10 de junio; núm. 310/2015, de 11 de junio; núm. 311/2015, de 11 de junio; núm. 306/2015, de 9 de junio; núm. 424/2015, de 22 de julio y núm. 152/2016, de 11 de marzo.
  47. Fue un debate excesivamente animado donde al existir una única Sentencia, los pronunciamientos de la llamada jurisprudencia menor fue vacilante, así, por ejemplo, en contra de esa Sentencia, se pronunció la SAP de Soria (Sección 1.ª) núm. 4/2014, de 9 de enero y, de forma contradictoria, la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) donde en el Auto de 26 de octubre de 2011, manifiesta que los créditos contra la masa deben ser satisfechos a su vencimiento, si bien dice lo contrario en su Sentencia de 3 de mayo de 2012 justificado en la oscuridad de los preceptos implicados, aunque tampoco faltaban Audiencias Provinciales que no abrigaban duda alguna al respecto en relación con la vigencia sin fisuras del criterio de vencimiento hasta la comunicación del art. 176 bis 2 LC como son los AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 28/2015, de 23 de febrero; núm. 152/2015, de 25 de septiembre; núm. 157/2015, de 30 de septiembre; núm. 160/2015, de 5 de octubre y núm. 174/2015, de 19 de octubre de 2015.
  48. La excepción son los créditos reclamados por un acreedor a través de un incidente concursal y la administración concursal comunique la insuficiencia como reacción a tal demanda y, por ello, reserva a este acreedor el pago a vencimiento según ha aclarado la STS núm. 187/2016, de 18 de marzo, matizando la doctrina contenida en las SSTS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 305/2015, de 10 de junio; núm. 310/2015, de 11 de junio; núm. 311/2015, de 11 de junio y núm. 306/2015, de 9 de junio.
  49. Es conveniente la cita del AAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 32/2008, de 31 de marzo de 2008 (Rollo Apelación 51/2008) que expone muy bien su problemática: «La ya anunciada magra retribución de los mismos que les mueve a tratar de economizar esfuerzos, pues no se ven económicamente incentivados a desplegar actuaciones que excedan de lo exigido por la Ley. Pero al mismo tiempo su posible incursión en responsabilidad les lleva a tratar de evitar incurrir en la misma por omisión de actuaciones exigidas por la Ley, que puedan causar daños a la masa, a los acreedores o a terceros».
  50. Se anuncian y exponen por ORDIZ FUERTES, C. «Varias cuestiones pendientes sobre la retribución y tributación de la administración concursal». Tribuna Fiscal: Revista Tributaria y Financiera, núm. 223 (2009), págs. 8-17, y, asimismo, se aborda en GONZÁLEZ GARCÍA, I. «La retribución de la administración concursal», en ROJO FERNÁNEZ RÍO, A. J.; E. GALLEGO SÁNCHEZ, E.; CAMPUZANO LAGUILLO, A. B. (Coords.). La administración concursal. VII Congreso español de Derecho de la Insolvencia., op. cit., consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es
  51. ARMENDÁRIZ ÍÑIGO, J. M. «¿Cuándo cobro? Sobre la tormentosa relación entre la Ley Concursal (art. 34 y 35) y el Reglamento que fija el arancel de la administración concursal (art. 8 y 10) en relación con la retribución de la administración concursal “Will we ever be set free?». Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 35, (2014), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es
  52. SJM núm. 1 de Oviedo de 12 de febrero de 2008.
  53. SSAP de Jaén núm. 395/2015, de 24 de septiembre; núm. 185/2015, de 4 de mayo; núm. 211/2012, de 24 de julio; núm. 168/2013, de 19 de noviembre y núm. 177/2013, de 27 de noviembre, y SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 44/2016, de 22 de febrero.
  54. SAP de Álava (Sección 1.ª) núm. 156/2013, de 27 marzo; SAP de Almería (Sección 1.ª) núm. 290/2014, de 4 de noviembre; SAP de Almería (Sección 1.ª) núm. 185/2015, de 2 de junio; SAP de Cádiz (Sección 5.ª) núm. 124/2014, de 4 marzo; SAP de Cádiz (Sección 5.ª) núm. 105/2014, de 4 marzo; SAP de Cádiz (Sección 5.ª) núm. 106/2014, de 4 marzo; SAP de Cádiz (Sección 5.ª) núm. 155/2014, de 24 marzo; SAP de Mérida (Sección 3.ª) núm. 244/2015, de 28 de octubre; SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 616/2014, de 30 octubre; SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 355/2015, de 25 de junio; SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 449/2015, de 30 de julio; SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 695/2015, de 26 de noviembre; SAP de Navarra (Sección 3.ª) núm. 21/2012, de 5 marzo; SAP de Pontevedra (Sección 1.ª) núm. 314/2012, de 7 junio; SAP de Salamanca (Sección 1.ª) núm. 538/2011, de 19 diciembre; SAP de Valencia (Sección 9.ª) núm. 309/2012, de 26 de julio; SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 811/2009, de 6 de noviembre de 2009; SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 396/2013, de 28 de junio, y, SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 5/2015, de 8 de enero.
  55. Así, por ejemplo, citamos las SSAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 321/2016, de 10 de noviembre (Rollo de Apelación 437/2016) y núm. 396/2016, de 30 de diciembre (Rollo de apelación 435/2016) que reproducen la doctrina de nuestro Tribunal de Casación, si bien la última de las citadas añade un pormenorizado análisis de la cuestión en la jurisprudencia menor hasta su resolución por el Tribunal Supremo.
  56. GONZÁLEZ NAVARRO, B. A. «Los honorarios de la administración concursal en caso de conclusión anticipada por insuficiencia de masa». Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4 (2013), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es
  57. SSAP de Guipúzcoa (Sección 2.ª) núm. 96/2012, de 12 de marzo, núm. 22/2014, de 18 de febrero y núm. 128/2014, de 17 de julio; y, voto particular a la SAP de Pontevedra (Sección 1.ª) núm. 76/2015, de 3 de marzo.
  58. SAP de Murcia (Sección 4.ª) 6/2016, de 8 de enero y SAP de Valladolid (Sección 3.ª) núm. 109/2015, de 25 de mayo; con carácter obiter dicta lo asume la SAP de Valencia (Sección 9.ª) núm. 379/2014, de 29 de diciembre.
  59. SAP de Pontevedra (Sección 1.ª) núm. 76/2015, de 3 de marzo.
  60. SAP de Jaén (Sección 1.ª) núm. 168/2013, de 19 de noviembre.
  61. SAP de Lugo (Sección 1.ª) núm. 302/2015, de 29 de julio, con un argumento de autoridad tal que «sin necesidad de mayor fundamentación».
  62. SJM núm. 1 de Palma de Mallorca núm. 355/2016, de 24 de noviembre.
  63. «Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible».
  64. En este sentido se ha argumentado que «La propia idea del concurso, como proceso judicial en el que acreedores concurrentes —en aspirada situación de igualdad— tratan la insolvencia de un deudor común, bajo la dirección de un Juez del concurso todopoderoso resulta extraña, incómoda, casi alérgica, a una Administración Pública que gusta ejercer unilateralmente su poder y a la que el ordenamiento jurídico español reconoce secularmente su propia autotutela, respaldada por nuestro Tribunal Constitucional en la eficacia, primero de los principios conforme a los cuales la Constitución española sujeta el servicio objetivo del interés general por las Administraciones Públicas. Dicha posición de supremacía —potentior persona— alcanza su paroxismo cuando la Administración Pública actúa como Administración Tributaria, a la que se encomienda específicamente el logro de la justicia tributaria». Sic LINARES GIL, M. I. «Jurisdicción del juez del concurso y autotutela administrativa». Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal: anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, núm. 8 (2008), págs. 163 y 164).
  65. De hecho se ha objetado que «No cabe extrapolar la regulación del Derecho privado, civil o mercantil, para resolver cuestiones relativas a los sujetos, objeto y contenido de la relación jurídico tributaria, pues, en la medida en la que su origen se encuentra en la ley y no en la autonomía de la voluntad, será la ley especial —fundamentalmente la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en adelante LGT, y la Ley 47/2003, de 23 de noviembre, General Presupuestaria, en adelante LGP— la que determine su origen, contenido y causas de extinción y no la voluntad de las partes contratantes». Vid. ORDIZ FUERTES, C. «La posición de la Hacienda Pública en el concurso a la luz de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo». Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal: anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, núm. 14 (2011), pág. 206; y, de manera resignada, LAGO MONTERO, J. M. «Los contratos ante el concurso de acreedores (1)» en YZQUIERDO TOLSADA, M. (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales, con sus implicaciones tributarias. Vol XVIII. Cizur Menor: Aranzadi, 2014, pág. 126, «tampoco tal declaración por auto judicial interfiere demasiado en la vida de las obligaciones tributarias generadas por los hechos imponibles que se hubieran producido hasta ese momento, ni excesivamente en las obligaciones tributarias que se generen a partir de él».
  66. Vid. HERRERO DE EGAÑA Y ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M. «La Administración Tributaria y la reforma concursal». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 833 (2011), consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es
  67. Cfr. FRAILE FERNÁNDEZ, R. La posición del crédito tributario en el concurso de acreedores. Cizur Menor: Aranzadi, 2014, pág. 65.
  68. ORDIZ FUERTES, C. «Administraciones Públicas y Concurso». Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, núm. 14 (2011), pág. 77.
  69. ARMENDÁRIZ ÍÑIGO, J. M. «Sobre fotos fijas, movimientos reflejos y fantasmas. Una reflexión en torno al alcance del art. 97 de la Ley Concursal y sus sucesivas modificaciones ¡“back to basics”!». Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 7 (2014) consultado en http://aranzadi.aranzadidigital.es, en relación con los créditos resultantes de registros públicos.
  70. CALVO VÉRGEZ, J. El crédito tributario en el concurso de acreedores. Valladolid: Lex Nova, 2014, págs. 146-160.
  71. Vid. STS (Sala 1.ª, Sección 1.ª) núm. 46/2015, de 18 de febrero «los créditos contra la masa que pueda ostentar la TGSS pueden acreditarse mediante simples certificaciones del periodo impositivo de que se trate» y, en el mismo sentido, las SSAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 380/2016, de 20 de diciembre (Rollo de Apelación 560/2016) y núm. 386/2016, de 22 de diciembre (Rollo de Apelación 548/2016).
  72. Sin que sea preciso un acto expreso de la Administración Tributaria para cuantificar la deuda bastando su inclusión en el certificado como sostiene AGUILAR RUBIO, M. Crédito tributario y concurso de acreedores. Madrid; La Ley-Actualidad, 2009, pág. 306, así como la SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 350/2016, de 24 de noviembre (Rollo de Apelación 473/2016); SAP Teruel núm. 72/2010, de 14 de abril y SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 224/2011, de 28 de abril (Rollo de Apelación 242/2011); en contra, VEIGA COPO, A. B. La masa pasiva del concurso de acreedores. Madrid: Civitas, 2012, págs. 362-364.
  73. RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, J. La Hacienda Pública y los procesos concursales. Cizur Menor: Aranzadi, 2006, pág. 64; y, con matices, THOMÀS PUIG, P.M. La posición de la administración tributaria y el crédito tributario en el proceso concursal. Madrid: La Ley-Actualidad, 2010, págs. 116 y 117: «Sin embargo, en relación con este necesario reconocimiento del crédito justificado por certificación administrativa, nos parece adecuado entender que la administración concursal no está obligada a incluir en la lista de acreedores los créditos ya pagados o compensados o aquellos que no han podido nacer por aplicación de la misma LC ya que se trata de conceptos que no debieran constar en la certificación expedida por la Administración o que claramente constan por error».
  74. THÒMAS PUIG, P. M. “Las ejecuciones singulares de las deudas de la masa”, en ROJO FERNÁNDEZ RÍO, A. [et al.]. Las ejecuciones en el concurso de acreedores. VIII Congreso español de Derecho de la Insolvencia, op. cit., pág. 540; en idénticos términos la STS (Sala de lo Civil) de 12 de diciembre de 2014.
  75. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 294/2016, de 14 de octubre (Rollo de Apelación 436/2016): «En los supuestos anteriores a la reforma introducida por la ley 38/2011 los embargos administrativos trabados antes de la declaración del concurso que subsistan porque el bien no ha sido declarado necesario, continúan. En consecuencia, en este caso la decisión de la Juez a quo debe ser mantenida. Si bien los que se tramiten con posterioridad a la reforma citada, necesariamente decaen en la fase de liquidación atendida tanto la jurisprudencia analizada como la dicción literal del precepto. En esta fase de ejecución colectiva no cabe la continuación como si de un procedimiento de ejecución privilegiada especial se tratara».
  76. RAMOS CHAPARRO, E. J. La garantía real inmobiliaria. Manual Sistemático de la Hipoteca. Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2008, pág. 203.
  77. RIBELLES ARELLANO, J. M. «Las especialidades de las ejecuciones de las garantías reales constituidas sobre bienes o derechos de la masa activa a favor de terceros que no sean acreedores», en ROJO FERNÁNDEZ RÍO, A. [et al.]. Las ejecuciones en el concurso de acreedores. VIII Congreso español de Derecho de la Insolvencia, op. cit., página 370: «En definitiva, la declaración del concurso tampoco afectará a la ejecución de la garantía real cuando el concursado tenga la condición de hipotecante no deudor. Todas las consideraciones realizadas en el apartado anterior en relación con el tercer poseedor son extrapolables al hipotecante no deudor»; en contra, ARA, C; CABALLERO, V. «La tutela del hipotecante en el concurso del deudor y del titular de la garantía real en el concurso del hipotecante no deudor», en Las ejecuciones en el concurso de acreedores. VIII Congreso español de Derecho de la Insolvencia, cit., pág. 603: «Si la Ley impone este sacrificio al acreedor hipotecario como mecanismo para paliar el problema de acción colectiva en que consiste la insolvencia, con mayor razón debería hacerse pasar por lo mismo a quien tiene un derecho real de garantía aunque no reúna la condición de acreedor», y ANTÓN GUIJARRO, J. «El crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria en el concurso», en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., págs. 116 y 117: «No obstante, y puesto que el bien gravado con la garantía real forma parte integrante de la masa activa del concurso, las facultades de ejecución de dicha garantía se deberán someter en todo caso a las especialidades del régimen concursal contenidas en los art. 56, 57, 1543 (sic) y 155 LC. Si por el contrario la obligación fuera satisfecha por el deudor fuera del concurso, debería acudirse a la extinción de la hipoteca mediante la cancelación del correspondiente asiento registral».
  78. Por ejemplo, sujeta al acreedor hipotecario a los principios concursales el AJM núm. 1 de Palma de Mallorca de 5 de septiembre de 2016 (Concurso Ordinario 277/2014) mientras que no lo hace el AJM núm. 2 de Palma de Mallorca de 30 de septiembre de 2016 (Concurso Abreviado 2/2014).
  79. Así, por ejemplo, la SAP de Murcia núm. 144/2014, de 6 de marzo, razona que «En consecuencia, no procede la inclusión del crédito hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor»; la SAP de Pontevedra núm. 476/2011, de 26 de septiembre, cuya tesis acoge parcialmente, además, la SAP de Córdoba núm. 146/2013, de 23 de septiembre, señala que «en rigor, el acreedor con garantía real (hipotecario o prendario) no podrá ser considerado como un acreedor en el concurso» o, finalmente, la SAP de Madrid núm. 67/2015, de 6 de marzo, argumenta que «El tratamiento que a tal situación debe darse en el seno del concurso del hipotecante no deudor (en este sentido, la sentencia de la AP de Pontevedra de 26 de septiembre de 2011 ) debe ser el siguiente: 1.º) al no ser un deudor del prestamista, pues lo único que hace es vincular bienes concretos de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno, no cabe que se incluya un reflejo por este concepto en el listado del pasivo concursal)»; es más, en la SAP de Burgos núm. 411/2011, de 16 de diciembre, se llega a afirmar que «Incluso este derecho lo puede ejercitar en mejores condiciones que el acreedor que tenga una hipoteca constituida sobre bienes del concurso, pues a nuestro acreedor no le afectará la paralización de la ejecución de garantías reales del artículo 56 LC. Y aunque el propietario del bien hipotecado esté también en concurso, el derecho a la ejecución separada se puede ejercitar sin ninguna limitación por lo dispuesto en el artículo 56 in fine de que “la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de esta”. Quiere ello decir que mientras que el acreedor hipotecario normal tiene que esperar a la aprobación del convenio, o por lo menos un año, para ejecutar su derecho real de hipoteca sobre bienes que estén afectos a la actividad empresarial del concursado, el acreedor que tenga constituida la hipoteca sobre bienes de un tercero, aunque este tercero esté también en concurso, podrá ejecutar la hipoteca sin sujeción a plazo».
  80. Resolución de 6 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Salamanca núm. 2, por la que se suspende la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal (BOE núm. 193, de 13 de agosto de 2015, Sec. III. págs. 73694-73706): «b) Si se tratara de hipotecas constituidas en garantía de deuda ajena, la cancelación en modo alguno procedería por decisión el juez del concurso en el que el beneficiario de la garantía no figura reconocido como acreedor concursal. Sería ilógico que la hipoteca se cancelara sin conocer si el crédito para cuya garantía se constituyó ese derecho real ha sido satisfecho, salvo que lo fuera por purga.»; línea que acoge expresamente la SAP de Granada (Sección 3.ª) núm. 87/2016, de 7 de abril (Rollo de Apelación 96/2016).
  81. Seguimos la terminología empleada por la más autorizada doctrina sobre el particular PULGAR EZQUERRA, J. Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos. Madrid: La Ley, 2016, pág. 628.
  82. SAP de Madrid (Sección 28.ª) núm. 66/2014, de 24 febrero, SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 36/2016, de 16 de febrero y SAP de Córdoba (Sección 1.ª) núm. 569/2016, de 3 de noviembre, y, en idénticos términos, SANCHO GARGALLO, I. «Las acciones de reintegración», en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., T. I, págs. 1194 y 1195, así como AZNAR GINER, E. Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, págs. 252 y 253.
  83. Así el Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (art. 5.4) y Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia [texto refundido] (art. 8.4); STJUE (Sala 5.ª) de 26 de octubre de 2016 (Asunto C-195/2015) que analiza el concepto de garantía real a efectos del Reglamento Comunitario de Insolvencias de 2000, transitoriamente vigente.
  84. JUAN Y MATEU, F. «Artículo 181. Rendición de cuentas», en ROJO, A.; BELTRÁN, E. (Dirs.). Comentario de la Ley Concursal. T. II. Madrid: Civitas, 2004, págs. 2694 y 2695.
  85. YANES YANES, P. «Artículo 181. Rendición de cuentas», en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., pág. 1943.
  86. JUAN Y MATEU, F. «Artículo 181. Rendición de cuentas», cit., pág. 2698.
  87. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 26/2016, de 8 de febrero (Rollo de Apelación 459/2015): «Las cuentas presentadas por la Administración concursal recogen los datos y elementos objetivos tanto del período anterior como del posterior a la apertura de la fase de liquidación, entre tanto la sociedad estaba intervenida; y siendo que la Administración Concursal ejercitó sus labores, sustituyendo la Administración Concursal a los que fueron suspendidos de sus facultades, cuyas acciones fueron ejercitadas por la Sociedad Limitada, que gestiona y vende; que los gastos y disposiciones de fondos deben ser reflejados en la rendición de cuentas; que en el caso secundarios eran los correspondientes a cada período, y los datos venían reflejados y, además de en la liquidación, en los informes trimestrales, en el control de ingresos y de gastos en cada fase, según lo dispuesto en el art. 181, 84.3 y 83.1 de la Ley Concursal.» y SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 353/2015, de 25 de junio de 2015 (Rollo de Apelación 289/2015): «En definitiva, la rendición de cuentas es incompleta al no comprender la totalidad de los fondos percibidos (solo hace mención a 1.200.000€) y qué pagos se han realizado, pues no basta con decir que se han atendido los créditos contra la masa, pues es necesario indicar qué importe se ha abonado a cada acreedor, que no se subsana con una lectura de los informes trimestrales, no siendo, finalmente, claro el grado de cumplimiento de los créditos contra la masa, que según se refleja en la rendición de cuentas se han atendido en su totalidad, y ahora en este incidente se justifique la omisión de referencia a los créditos concursales diciendo que no se pudo pagar la totalidad de los créditos contra la masa».
  88. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 26/2016, de 8 de febrero de 2016 (Rollo de Apelación 459/2015): «La documental adicional subsana los errores de impresión a través del contenido de tales documentos, cada uno de los cuales va acompañado de transferencia y los movimientos correspondientes. Los errores de imprenta no convierten a la rendición de cuentas sin más, que es un acto múltiple, ni una mera subsanación convierte tal actividad en sucesiva o compleja. Las subsanaciones completan el posible déficit de información, y fue procedentemente completada en la rendición de cuentas, a 20 de marzo de 2015» y, en idénticos términos, la SAP de Navarra (Sección 3.ª) núm. 203/2013, de 20 de diciembre (Rollo de Apelación 71/2013).
  89. ROSENDE, C. «Artículo 181. Rendición de cuentas», en CORDÓN MORENO, F. Comentarios a la Ley Concursal, op. cit., pág. 711.
  90. Profusamente estudiado en la doctrina, CORDÓN MORENO, F. «Los aspectos procesales del concurso», en GARCÍA VILLAVERDE, R.; ALONSO UREBA, A.; PULGAR EZQUERRA, J. (Dirs.). Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. Madrid: Dilex, 2003, págs. 601-606, y GARNICA MARTÍN, J. F. “Aspectos procesales de la Ley Concursal”, en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., págs. 843 y 864.
  91. SAP de Lugo (Sección 1.ª) núm. 717/2009, de 13 de octubre (Rollo de Apelación 465/2009).
  92. SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 129/2012, de 23 de febrero (Rollo de Apelación 26/2012).
  93. La terminación a través de los supuestos previstos en los arts. 19 a 22 LEC.
  94. BLANCO SARALEGUI, J. M. «Conclusión y reapertura del concurso», en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., pág. 789.
  95. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 1/2017, de 11 de enero de 2017 (Rollo de apelación 492/2016): «Alterando el orden en que la recurrente ha planteado los motivos nos pronunciaremos en primer término sobre la procedencia o no de la conclusión del concurso, puesto que la eventual estimación del motivo planteado en segundo lugar haría innecesario el pronunciamiento sobre el primero de los motivos planteados».
  96. Vid. STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 424/2015, de 22 de julio.
  97. Gráficamente así lo aludían diferentes Audiencias Provinciales como lo resume brillantemente la SJM núm. 2 de Palma de Mallorca 183/2016, de 23 de mayo (Concurso Ordinario 75/2013). FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, V.; BLANCO GARCÍA-LOMAS, L.; DÍAZ REVORIO, E. El concurso de acreedores de la persona física…, cit., pág. 330.
  98. SJM núm. 2 de Palma de Mallorca núm. 353/2016, de 14 de noviembre (Concurso Abreviado 328/2010).
  99. BLANCO SARALEGUI, J. M. «Conclusión y reapertura del concurso», en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., pág. 793; para el caso exclusivo de declaración de créditos contra masa cfr. SAP de Zaragoza (Sección 5.ª) núm. 96/2012, de 13 de febrero, SAP de Valencia (Sección 9.ª) de 26 de septiembre de 2006, SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 932/2010, de 2 de diciembre, la SAP de Albacete (Sección 1.ª) núm. 14/2014, de 3 de febrero o la SAP de Barcelona (Sección 15.ª) núm. 242/2009, de 8 de julio; y, en contra, la SJM núm. 1 de Palma de Mallorca, núm. 328/2016, de 25 de octubre (Concurso Ordinario 381/2015) cuando se ciña exclusivamente a la declaración de créditos contra masa.
  100. YANES YANES, P. «Artículo 181. Rendición de cuentas», en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., pág. 1945; a favor, SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 5/2015, de 8 de enero y SAP de Valladolid (Sección 1.ª) núm. 227/2015, de 13 de noviembre, mientras que se pronuncia en contra la SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 396/2016, de 30 de diciembre.
  101. YANES YANES, P. «Artículo 181. Rendición de cuentas», en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., págs. 1944 y 1945.
  102. BLANCO SARALEGUI, J. M. «Conclusión y reapertura del concurso», en PRENDES CARRIL, P.; MUÑOZ PAREDES, A. (Dirs.). Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., págs. 794 y 795; así como LÓPEZ SÁNCHEZ, J. El proceso concursal, op. cit., págs. 710 y 711.
  103. Por todos, JUAN Y MATEU, F. «Artículo 181. Rendición de cuentas», cit., págs. 2694 y sigs.
  104. HURTADO YELO, J. J. «La determinación de la justa causa en la separación de los administradores concursales». Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8 (2014), consultada en www.aranzadidigital.es
  105. SAP de La Coruña (Sección 4.ª) núm. 188/2016, de 18 de mayo.
  106. SAP de Valencia (Sección 9.ª) núm. 660/2016, de 11 de mayo.
  107. SAP Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 608/2010, de 23 de julio, sin embargo, este pronunciamiento lo corrige en la posterior SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 5/2015, de 8 de enero.
  108. SAP de Zaragoza (Sección 5.ª) núm. 96/2012, de 13 de febrero.
  109. SAP Pontevedra (Sección 1.ª) núm. 104/2016, de 26 de febrero.
  110. SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 6/2016, de 8 de enero y SAP de Murcia (Sección 4.ª) núm. 745/2015, de 17 de diciembre.
  111. SAP Álava (Sección 1.ª) núm. 156/2013, de 27 de marzo.
  112. SAP Navarra (Sección 3.ª) núm. 203/2013, de 20 de diciembre.
  113. SAP de Barcelona (Sección 15.ª) núm. 210/2015, de 17 de septiembre.
  114. SAP de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) núm. 396/2016, de 30 de diciembre.
  115. SAP de Valladolid (Sección 3.ª) núm. 319/2016, de 14 de noviembre.
  116. SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 5/2015, de 8 de enero, SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 205/2016, de 23 de marzo, así como en la SAP de Vizcaya (Sección 4.ª) núm. 193/2016, de 18 de marzo.
  117. SAP de Huesca (Sección 1.ª) núm. 110/2015, de 18 de septiembre.
  118. SAP de Alicante (Sección 8.ª) núm. 222/2016, de 25 de julio, rechazando la inaplicación de la medida de inhabilitación.
  119. GADEA SOLER, E; NAVARRO LÉRIDA, M. S.; SACRISTÁN BERGIA, F. La conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos y su reapertura. Madrid: La Ley, 2009, pág. 84.
  120. YANES YANES, P. «Artículo 181. Rendición de cuentas», en PULGAR EZQUERRA, J. (Dir.). Comentario a la Ley Concursal, op. cit., pág. 1894.
  121. Para un estudio completo sobre el particular ORTIZ GONZÁLEZ, M. A. «La calificación del concurso», en CAMPUZANO LAGUILLO, A. B.; SANJUÁN Y MUÑOZ, E. (Coords.). El Derecho de la Insolvencia. El concurso de acreedores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, págs. 919-959.
  122. Transcribimos «Con arreglo a lo razonado, siendo que lo que aquí se discute es si un acreedor puede oponerse a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa por entender que falta alguno de los requisitos que el legislador ha establecido y más concretamente por entender que, en contra de lo razonado por la AC, el concurso será calificado como culpable, la Sala entiende que el Juez de lo mercantil puede y debe revisar a de oficio o, como en este caso, a solicitud de un acreedor si es cierto que, como ha razonado la AC, el concurso cuya conclusión se solicita sería, en su caso, calificado como fortuito.»; asimismo justifica razones de tutela judicial efectiva resumidas en el principio pro actione para apreciar la bondad de la pretensión de reforma postulada por el apelante en la alzada.
  123. Significativamente destaca la Ilma. Sala que el grueso del pasivo corresponde a un crédito titulado por la «Tesorería General de la Seguridad Social».
  124. Así dice «Ese control lo puede pedir el acreedor toda vez que: a) La LC no limita la legitimación en el art 176 bis ni art 152.2. b) Tiene legítimo interés en la apertura de la sección sexta y poder formular alegaciones ex 168 LC ilustrar a la AC y MF. c) Es la única posibilidad que tiene de poder reclamar después responsabilidad al administrador concursal por causarle daños al no actuar correctamente (no calificar cuando debía, ART 36 LC)».
  125. Y nuevamente, transcribimos «Sin perjuicio de constatar la discrepancia entre lo afirmado en la rendición de cuentas inicialmente, que en la instancia se consideró pagado y así lo acreditó documentalmente la administración concursal demandada, no resolveremos ahora sobre las consecuencias de la rendición de cuentas final pues, estimado el recurso que revoca la conclusión del concurso no procede pronunciarse sobre ella en este momento».
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