EL APARTAMIENTO EN LA LEY 2/2006, DE 14 DE JUNIO, DE DERECHO CIVIL

DE GALICIA^[1] Angel Luis Rebolledo Varela

Catedrático de Derecho Civil Universidad de Santiago de Compostela

1. Introducción: los pactos sucesorios sobre legítimas en el Código Civil y en el Derecho Civil de Galicia. II. Concepto y caracteres. III. Elementos subjetivos. IV. Elementos objetivos. V. Elementos formales. VI. Efectos del apartamiento.

1. Título de adquisición. 2. Exclusión de la condición de heredero forzoso. 3. Posi­ble exclusión en la sucesión intestada. 4. Efectos respecto de la sucesión testada. 5. Apartamiento y pacto de mejora. 6. Irrevocabilidad del apartamiento. 7. Los efec­tos del apartamiento sobre otros legitimarios: computación y colación. Vil. Legis­lación aplicable al apartamiento. Los problemas de derecho transitorio y de dere­cho interregional privado.

rjib05 ESTUDIS Ángel Luis Rebolledo Varela

I. Introducción: los pactos sucesorios sobre legítimas en el Código Civil y en el Derecho Civil de Galicia

Ante la redacción del art. 1271 CC no presenta cuestión ni en la doctrina ni en la juris­prudencia la prohibición general en nuestro ordenamiento jurídico común de los pactos sucesorios, cualquiera que sean las partes que los celebren y su contenido, salvo las excep­ciones particionales contempladas en el mismo precepto. Es más, dada la importancia de la ordenación legitimaria en la construcción del sistema sucesorio contenida en el Código Civil, por si la previsión general del art. 1271 CC no fuera suficiente el art. 816 recoge una concreción específica de prohibición de los pactos sucesorios sobre la futura legítima y de su nulidad radical, teniendo por legítima futura, obviamente, aquella en que todavía no se ha producido la apertura de la sucesión.

No obstante en el Código Civil, además de las donaciones mortis causa del art. 620 CC -que en definitiva se rigen por la reglas de la sucesión testamentaria- se admiten cier­tos negocios jurídicos Ínter vivos con una eficacia post mortem en el ámbito de las legíti­mas, pues no otra cosa es la mejora en cuanto legítima para extraños (art. 808 CC), sobre la que se permite no sólo la delegación de la facultad de mejorar del art. 831 CC o la posi­bilidad de realizar una donación ínter vivos a un descendiente con el expreso carácter de mejora (art. 825 CC) constituyendo en otro caso anticipo de legítima (art. 819.1 CC), sino, sobre todo, la promesa de mejorar o no mejorar hecha en capitulaciones matrimoniales (art. 826 CC) y la mejora pactada -con entrega o no de bienes- también en capitulacio­nes matrimoniales o por contrato oneroso con tercero, en el que la mejora es irrevocable o carecerán de efectos las disposiciones contrarias del testador a la promesa de mejorar o no mejorar.

Ahora bien, en tal regulación se observa que, en último término, no se regula ningún tipo de pacto sucesorio entre el ascendiente y el descendiente futuro legitimario, sino que en tales negocios jurídicos sólo intervienen los cónyuges o terceros pero no el legitimario -en el único negocio en que puede intervenir que es la mejora a través de donación siem­pre es revocable (art. 827 CC)- y, en todo caso, no pueden afectar a la llamada legítima estricta, por lo que existiendo un único legitimario la prohibición del art. 816 CC aparece como absoluta.

En el Derecho Civil de Galicia, en la Ley 2/2006, de 14 de junio, siguiendo el mismo criterio que ya sostenía la Ley 4/1995, de 24 de mayo, no existe una norma similar al art. 1271 CC ni una prohibición expresa de los pactos sucesorios, pero desde el momento en que en el art. 181.2 LDCG se afirma que la sucesión puede diferirse, en todo o en parte, por cualquiera de los pactos sucesorios admisibles conforme a Derecho, en el precepto se contiene implícita una limitación: sólo se permiten los pactos sucesorios específicamente regulados que son exclusivamente tres: los pactos de mejora y derecho de labrar y poseer (arts. 214 y ss.), apartamiento (arts. 224 y ss.) y usufructo voluntario del cónyuge viudo

(arts. 228 y ss.), todos ellos entre ascendientes y descendientes o entre cónyuges (o pare­jas de hecho estables por aplicación de la DA 3^a LDGC), pero no entre extraños.

Además, y siguiendo el esquema del art. 816 CC, la Ley 2/2006 también contiene en el art. 242 una prohibición específica de toda renuncia o transacción sobre la legítima futura realizada antes de la apertura de la sucesión con la única excepción del apartamiento.

En síntesis, en una primera aproximación a los pactos sucesorios en materia de legítimas existentes en el Derecho Civil de Galicia, y acomodándonos a la terminología dogmática del Código Civil, tendríamos dos: los pactos de mejora de los arts. 214 y ss. LDCG, en el que se incluiría el tradicional de mejora de labrar y poseer (art. 219 y ss.)^[2], y la apartación, en la terminología de la Ley 4/1995, o apartamiento, según denomina a la institución la Ley 2/2006^[3], que recaería sobre la legítima, toda la legítima, podríamos decir, y que en términos generales y sin mayor precisión técnica se identifica como un pacto sucesorio por el que el futuro legitimario renuncia a la legítima que en su día le pudiera corresponder a cambio de unos bienes que recibe de presente. Es este pacto sucesorio el objeto del presente estudio, específicamente por su interés en relación con el pacto sucesorio conocido como definición

regulado en los arts. 50 y ss. del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de setiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Illes Balears^[4].

1. Concepto y caracteres

Según el art. 224 LDCG, por el apartamiento quien tenga la condición de legitimario, de abrirse la sucesión en el momento en el que se formaliza el pacto, queda excluido de modo irrevocable, por sí y por su linaje, de la condición de heredero forzoso en la heren­cia del apartante, a cambio de bienes concretos que le sean adjudicados. El apartamiento se configura, pues, como un pacto sucesorio, de perfiles y orígenes distintos a la defini­ción del art. 50 de la Compilación Balear aunque con puntos en común, formalizado direc­tamente entre el apartante y el apartado, que se mueve estrictamente dentro del ámbito familiar (cónyuges y ascendientes-descendientes), por el que aquél entrega a éste, de presente, unos determinados bienes o derechos con la consecuencia de que el apartado pierde su condición de legitimario.

Se trata de un negocio jurídico de disposición Ínter vivos y aunque en la Ley 4/1995, ante su silencio sobre este extremo, era discutible si se trataba de un acto de disposición a título oneroso (la renuncia a la legítima supondría la contraprestación a la titularidad de los bienes recibidos)^[5] o gratuito, no siendo fácil determinar la naturaleza jurídica de la apartación^[6] en unos términos similares a la problemática de la definición^[7], en la Ley 2/2006 parece que la cuestión es más clara, al menos en los efectos que dependen direc­tamente de tal naturaleza jurídica.

Sin perjuicio de que en el art. 224 LDCG se hable de que el apartado queda excluido de su condición de heredero forzoso (como consecuencia de una renuncia, se podría llegar a afirmar con la lectura del art. 242 LDCG) «a cambio» de bienes concre­tos que le son adjudicados -lo que tiene resonancias de prestación y contraprestación

y por lo tanto de onerosidad, a la vista de que el art. 244 2^a LDC establece expresa­mente dentro de las disposiciones a título gratuito la computación de lo recibido por apartamiento para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos subsistentes, y de que el art. 251.2 LDCG contempla la reducción de lo recibido por tal pacto suceso­rio en la medida necesaria en que perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos, parece que su consideración de un acto de disposición a título gratuito es bastante clara, tanto frente a los otros herederos forzosos como frente a terceros, por ejemplo acreedores. Se confirma así lo que en mi opinión, y siguiendo la mejor doctrina^[8], ya era perfectamente defendible para la apartación en la Ley 4/1995, pues, que no pueda ser considerada una donación (que no lo es, sino un pacto sucesorio), no desvirtúa su carácter de disposición a título gratuito^[9]; ello sin perjuicio de que en algunos aspectos de la relación interna entre apartante-apartado puedan aplicarse en algunos casos, como se verá, algunas normas de los actos de disposición a título oneroso como, por ejemplo, la evicción.

A pesar de que en el art. 224 LDCG no se contiene una previsión expresa en tal sentido, como la del art. 50 de la Compilación para la definición, el apartamiento es un negocio jurídico puro, que no admite condición ni término^[10] dado que el apartado queda excluido de la condición de legitimario con carácter irrevocable, lo que implica que no es posible no ya el desistimiento unilateral por ninguna de las partes, sino tampoco el mutuo disenso, y no sólo porque la recuperación de la condición de legitimario por el apartado

sin duda repercute sobre los demás, sino porque, aun siendo heredero forzoso único, el art. 244 LDCG impone su carácter definitivo.

1. Elementos subjetivos

La configuración jurídica del apartamiento es unitaria y más sencilla que la definición del art. 50 de la Compilación Balear. Es un pacto sucesorio bilateral, en el que intervienen dos personas, el apartante y el apartado, que no pueden ser cualesquiera sino que nece­sariamente ha de concurrir el requisito de que el apartado sería legitimario del apartante si se abriera la sucesión en el momento de formalizarse el pacto (art. 224 LDCG). En ningún caso cabe el apartamiento unilateral por parte del ascendiente o cónyuge.

Tales legitimarios con los que se puede pactar el apartamiento son los establecidos en el art. 238 LDCG, esto es, los hijos y los descendientes de hijos premuertos, justamente desheredados o indignos y el cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho. Nótese que, a diferencia de la apartación en la Ley 4/1995, ya no se puede formalizar apar­tamiento -o, si se quiere, transmitir bienes a través de este pacto sucesorio- con los ascen­dientes, y no tanto por asumir el criterio de la definición recogido en el art. 50 de la Compilación Balear de sólo permitirla con los descendientes legitimarios, a pesar de que en el art. 41 también se califica de legitimarios a los padres y al cónyuge viudo, sino porque en la Ley 2/2006 los ascendientes ya no tienen la condición de herederos forzosos y a todos los efectos son extraños. Por otra parte, aunque normalmente en la práctica el apartante es el ascendiente y el apartado el hijo, también puede apartarse, a diferencia de lo que sucede en la definición, al cónyuge respecto de su legítima vidual, ahora cifrada en el art. 253 en el usufructo de la cuarta parte del haber hereditario líquido.

Obviamente puede apartarse a uno, varios o a todos los descendientes y al mismo tiempo al cónyuge viudo, con lo que al apartante tendría la plena disposición de sus bienes monis causa al carecer de herederos forzosos, ello sin perjuicio de los efectos que pudiera producir un nuevo matrimonio o el nacimiento o reconocimiento de otros descendientes en relación con una posible preterición con las consecuencias de los arts. 258 y ss. Ley 2/2006.

Dada la exigencia del art. 224 LDCG de tener ya la condición de legitimario de abrirse la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto, no parece que se pueda apartar a los descendientes (nietos) existiendo hijos, dado que éstos no ostentan la condición de legitimarios (art. 238 LDCG). Por el contrario, no existe ningún inconveniente en el apar­tamiento del nieto hijo del padre premuerto ya que reuniría el requisito del art. 224 LDCG.

Más problemática se presenta el posible apartamiento con el nieto si el padre o madre está desheredado en testamento. Para una respuesta negativa se podría argumentar que hasta el fallecimiento del ascendiente, y la determinación de la desheredación como justa, el nieto no reuniría la condición de legitimario (art. 238 LDCG), pero no olvidemos que conforme al art. 224 LDCG el apartado no tiene que ser ya legitimario -como incorrecta­mente decía el art. 134 LDCG 1995- sino que lo sería de abrirse la sucesión, lo que se produ­cirá si en el momento del fallecimiento del apartante el padre o madre están justamente desheredados. Por ello, a mi modo de ver, sin perjuicio de que la desheredación declarada injusta, previa acción del legitimario en el plazo de 5 años desde la muerte del causante (arts. 264 y 266 LDCG) produzca la ineficacia del apartamiento, en cuanto estaría formalizado con un extraño no legitimario, a su validez inicial habrá de estarse, que se mantendrá en tanto la desheredación no sea declarada injusta, conclusión que, por otra parte, no considero contradictoria con el carácter incondicional del apartamiento, pues la eficacia del realizado con el nieto en este supuesto no depende propiamente de la condición de que la deshere­dación sea justa, sino que ésta constituye requisito sirte qua non de eficacia.

Este criterio, aunque puede ser más discutible, permite también resolver el supuesto de si es posible realizar válidamente un apartamiento con quien todavía no tiene la filiación declarada, para el caso de que se llegue a declarar posteriormente bien a través de un reco­nocimiento o del ejercicio de una acción de reclamación de filiación. No puede considerarse como una apartación condicional, ya que la posterior determinación de la filiación juega como requisito sine qua non de eficacia, conclusión que parece apoyar los efectos retroacti­vos que a la determinación legal de la filiación le da el art. 112 CC. Es decir, que si se deter­mina la filiación, el apartamiento habrá de entenderse realizado con quien en tal momento reunía la condición de legitimario, de abrirse entonces la sucesión del apartante.

También puede suceder el supuesto contrario: formalizado apartamiento con un hijo, o en su caso descendiente, si posteriormente se impugna la filiación y el apartado resulta no ser hijo del apartante, sin dejar de tener en cuenta lo discutible de la solución y la posi­bilidad de un fundado criterio contrario^[11], puede mantenerse la nulidad del apartamiento en tanto no realizado con legitimario^[12] y en que sólo concurría una mera apariencia -no existe un apartamiento «putativo» ni una protección general de la buena del fe del apar­tado-. Esta conclusión también sería aplicable en el supuesto de apartamiento de un cónyuge y posterior nulidad del matrimonio, aunque no, a mi modo de ver, en los supues­tos de separación o divorcio, pues aunque efectivamente tales circunstancias hacen perder al cónyuge la condición de [futuro] legitimario (art. 238.2 LDCG), ello no tiene efectos retroactivos, por lo que en el momento del apartamiento se daba plenamente el requisito exigido por el art. 224 LDCG¹².

Por lo que se refiere a la capacidad de obrar necesaria para la celebración del pacto sucesorio de apartamiento, ya el art. 135 de la Ley 4/1995, con una redacción un poco imprecisa, exigía plena capacidad de disposición de los intervinientes. Ahora, la Ley 2/1006, conforme a la regla general de capacidad contenida en el art. 210 LDCG aplica­ble a todos los pactos sucesorios, y que exige mayoría de edad con plena capacidad de obrar, implica necesariamente los dos requisitos en el apartante y apartado para la forma- lización del apartamiento, de manera que, a diferencia de lo que se interpreta para la defi­nición¹³, no puede ser otorgado por menores de edad o incapacitados, ni siquiera a través de su representante legal con autorización judicial. Igualmente, y con criterio diferente al recogido en el art. 50 de la Compilación Balear para la definición, la redacción del art. 210 LDCG no deja lugar a dudas, pues no pueden formalizar apartamiento los menores de edad emancipados en tanto no tienen plena capacidad de obrar (art. 323 CC), ni siquiera con la asistencia de sus padres o del curador.

En este sentido, el apartamiento, y a pesar de las dudas que se mantuvieron bajo la vigencia de la Ley 4/1995¹⁴, como los demás pactos sucesorios, tiene un carácter perso- nalísimo, pues, aunque el art. 212 LDCG permite el otorgamiento de los pactos suceso- nueva Ley de Derecho Civil de Galicia, celebrada en A Coruña el 20 de julio de 2006, organizada por el Ilustre Colegio de Abogados da Coruña y Enfoque XXI, pág. 103.

1. Para BUSTO LAGO, J. M.: «Sucesión testada y pactos sucesorios…» cit., pág. 102, parece razona­ble pensar en estos supuestos en la posibilidad de revocación del apartamiento por mor de la desapa­rición sobrevenida de la causa del negocio: apartar de la sucesión hereditaria a un legitimario que ha dejado de serlo. Pero para el propio autor el carácter irrevocable del apartamiento que expresamente le atribuye el art. 224 LDCG parece colisionar con tal conclusión.
2. Para la STSJ Baleares, de 20 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 238], es posible la formalización de definición interviniendo el titular de la patria potestad en representación del hijo mejor de edad.
3. Mientras el art. 129 de la Ley 4/1995 afirmaba expresamente el carácter personalisimo del pacto de mejora, el silencio de la Ley en sede de apartación permitió sostener la aplicación general de las reglas de los contratos, esto es, la posibilidad de otorgarse a través de representante si bien su carác­ter de acto de riguroso dominio exigía que fuese expreso (art. 1713 CC) aunque no que contuviera sus elementos. Vid. en este sentido SAP A Coruña, Sección 3^a, de 11 de octubre de 2001 [Revista Xurídica Galega, núm. 34-1, 2002], Admitía el carácter no personalisimo y, por lo tanto, que la apar­tación pudiese formalizarse a través de apoderado GUTIÉRREZ ALLER, V: Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia…, cit., pág. 93, mientras que para LOIS PUENTE, J. M.: ríos por poder, no sólo se trata de una representación voluntaria y nunca legal sino que se exige poder especial que contenga los elementos esenciales del apartamiento, que, a mi modo de ver, no son otros que los bienes concretos que van a ser adjudicados (art. 224 LDCG) y de si el apartamiento va a comprender o no la exclusión del apartado de la suce­sión intestada (art. 226 LDCG); es decir, todo su contenido es esencial por lo que su deter­minación no puede quedar a la libre voluntad del representante que, realmente, acaba siendo un mero nuncius¹⁵. En todo caso, cumpliéndose tales requisitos, el apartamiento puede otorgarse por representante tanto por el apartante como por el apartado.

Ahora bien, este carácter personalisimo que en definitiva impone, como se dijo, que en el pacto sucesorio de apartamiento sólo intervengan el apartante y el apartado, no impide, en mi opinión, que en la escritura de formalización del mismo a que se refiere el art. 211 LDCG puedan intervenir más personas. Por una parte, nada en la Ley 2/2006 obsta al apartamiento simultáneo en la misma escritura de varios legitimarios, con adjudicaciones a cada uno de ellos de bienes concretos, bien en propiedad exclusiva o en copropiedad, y exclusión individual de su condición de herederos forzosos; es decir, que las vicisitudes de cada apartamiento se producen con independencia de los otros y no como pacto suceso­rio único, por lo que en realidad hay una única escritura pública pero varios pactos suceso­rios. Lo que, a mi modo de ver, no parece posible es la intervención en la escritura de apar­tamiento de otros legitimarios a los únicos efectos de prestar su conformidad o manifestar su renuncia a toda posible acción de reclamación, impugnación, computación o reducción en relación con los bienes adjudicados al apartado, pues ello constituiría claramente una transacción sobre la legítima futura, su propia legítima, que estaría dentro del ámbito de la prohibición del art. 242 LDCG, pues cuando en tal precepto se exceptúan los casos de apar-

«Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 964, el carácter personalisimo del apartamiento no es sino una consecuencia de la trascendencia sucesoria del pacto que, sin embargo, no está reñida con el apoderamiento siempre que el poder contemple expresamente el concreto negocio de apar­tamiento, tesis que, en último término, es la que se acoge en el art. 212 LDCG.

1. Ya no cabe sostener, como se afirma en la SAP Pontevedra, Sección 1^a, de 1 de julio de 2005 [JUR 2006, 21967], que ninguna nulidad afecta a una escritura de apartación otorgada por el hijo que interviene en nombre propio y, además, en representación de sus padres (autocontratación), dado que éstos, con plena capacidad, le otorgaron poderes, permitiendo el autocontrato, que expresa­mente contemplaba la posibilidad de la apartación. Si ya bajo la vigencia de la Ley 4/1995 tal criterio puede decirse que era muy discutible, en la actualidad entiendo que no es posible. Cabe la repre­sentación, pero el poder ha de contener necesariamente facultades para concertar un apartamiento, sino todos los elementos sucesorios del negocio. Por otra parte, aunque el carácter de cuasi nuncius del representante facilita la admisión de un apoderamiento expreso para la autocontratación, a mi juicio no resulta fácil su admisibilidad aunque tampoco parece existir ningún obstáculo legal.

tamiento se refiere no a un apartamiento desde una perspectiva formal, sino al apar­tamiento del propio legitimario que renuncia o transacciona^[13].

Por otra parte, en la escritura de apartamiento parece que debe admitirse la posibili­dad de intervención del cónyuge del apartante cuando el pacto sucesorio tiene por objeto bienes gananciales, un problema no relevante si el apartante está sometido al régimen de separación de bienes (como sucede en Baleares en régimen supletorio legal).

En efecto, si la apartación se configura como un acto de disposición ínter vivos a título gratuito, se podría pensar como lógica consecuencia, al menos en una aproximación inicial, en la aplicación de los arts. 1322 párrafo 2^o y 1378 CC y la nulidad de pleno derecho de todo apartamiento realizado sobre bienes gananciales sin el consentimiento del cónyuge, por lo que, salvo que sea su propio apartamiento -en cuyo caso ya interviene como apar­tado consintiendo y aceptando que recaiga sobre bienes gananciales se reduciría de manera importante el ámbito de aplicación del pacto sucesorio a los bienes privativos.

Por ello, en mi opinión, no debería existir ninguna dificultad en admitir la eventual intervención del cónyuge en el pacto sucesorio de apartamiento a los únicos efectos de prestar su asentimiento -que no consentimiento- a la transmisión a título gratuito de bienes gananciales cuando éstos son objeto del pacto. En otro caso, y sin tal intervención, el cónyuge cuyo consentimiento se omitió podrá ejercitar acción de nulidad en vida del apartante, con litis consorcio pasivo necesario con el apartado, si bien fallecido aquél sin que tal acción se hubiese ejercitado cabría pensar en una aplicación analógica de los arts. 205, 206 y 207 LDGC (con contenido similar pero distinto a los arts. 1379 y 1380 CC).

Obviamente, para solucionar el problema de otra forma, siempre cabe pensar en apar­tamientos simultáneos y coordinados e independientes con ambos ascendientes, es decir, que el cónyuge también sea el progenitor, lo que actualmente muchas veces no sucede en la práctica. Pero cuando lo es, incluso puede pensarse en la posibilidad de una aparta­ción conjunta en relación con una construcción unitaria del régimen sucesorio gallego pues, dada la admisibilidad del testamento mancomunado (art. 187.2 LDCG) y la partición conjunta (art. 276 LDCG), cabría concluir en la posibilidad de un apartamiento formali­zado simultáneamente por ambos ascendientes en el mismo documento y que tenga por objeto tanto bienes privativos como gananciales, ello para una eficacia transmisiva inme­diata de la titularidad del bien, apartamiento que tendría la consideración de único y que permitiría, dado el tenor del art. 282 LDCG que en la partición conjunta contempla la posi­bilidad de pagar la legítima con bienes de una sola herencia, que un hijo quedara apar­

tado de ambas herencias con adjudicación de bienes o derechos de titularidad exclusiva de uno de ellos^[14].

Una última cuestión se puede plantear en relación con los sujetos del apartamiento y no es otra que si su validez requiere que se formalice entre apartante y apartado que ostenten ambos la vecindad civil gallega. A mi modo de ver, la respuesta ha de ser nega­tiva pues se trata de un pacto sucesorio respecto de la herencia del apartante y, por lo tanto, la legítima y su regulación, quién es legitimario, cuantías, etc., se rigen por la legislación del apartante, que es la de aplicación conforme al art. 9.8 CC, y no la del apartado. Por ello, y aún admitiendo la duda que puede presentar la configuración del apartamiento como una renuncia por el apartado a su legítima y que, por ejemplo, teniendo la vecindad común aparecería renunciando a ella de modo prohibido por el art. 816 CC, debe hacerse especial hincapié en la legislación aplicable a la sucesión del apartante y en la concepción del apartamiento no tanto como una renuncia a la legí­tima sino como un efecto de exclusión de la sucesión forzosa impuesta por el art. 224 LDCG, sin necesidad de renuncia expresa. Así, es suficiente que el apartante tenga vecindad civil gallega para que pueda formalizar con cualquiera de sus hijos, en su caso descendientes, o cónyuge pacto sucesorio de apartamiento, cualquiera que sea la vecin­dad civil de estos^[15].

1. Elementos objetivos

El apartamiento se estructura como un pacto sucesorio en el que el apartado queda excluido de su condición de heredero forzoso pero, sin perjuicio del carácter gratuito que se sostiene sobre su naturaleza, como requisito de conf.guración de la institución, tiene que percibir necesariamente unos bienes o derechos. No cabe, pues, ningún acto unilateral de renuncia a la legitima futura ni un pacto sucesorio de apartamiento por el que el legitima­rio quede excluido de su condición de heredero forzoso sin una atribución patrimonial, a lo que hay que asimilar, como ha señalado Antonio pillado montero, el supuesto de que la atri­bución patrimonial sea meramente simbólica^[16], pues ya hay que indicar que, aunque el art. 225 LDCG permite el apartamiento cualquiera que sea el valor de los bienes o derechos adjudicados al apartado, ello no puede comprender la adjudicación ínfima o vil.

Por la misma razón entiendo, en el mismo sentido en que se interpreta el art. 50 de la Compilación Balear^[17], que los derechos transmitidos por el apartamiento han de ser nece­sariamente de contenido patrimonial, sin que la precisión del art. 225 LDCG de «con inde­pendencia de su valor» pueda interpretarse que incluye «ningún valor» o que éste puede ser de otra índole que económico^[18], pues tal referencia se relaciona directamente con la imposibilidad del apartado de ninguna acción de complemento si lo recibido es inferior a lo que por legítima le hubiese correspondido cuando se abra la sucesión. Como dice lois puente, no cabe apartamiento sin contraprestación económica^[19].

En el art. 134 de la Ley 2/1995 se hablaba de adjudicar al apartado «la plena titulari­dad de determinados bienes de cualquier clase», lo que planteaba la duda de si sólo podía ser una transmisión del dominio o podía realizarse la apartación transmitiendo la nuda propiedad con reserva del usufructo por el apartante, lo que vino admitiéndose pero gene­ralmente con referencia a derechos reales. En la Ley 2/2006, en el art. 224, se habla ahora no de titularidad sino de bienes concretos y el art. 225 expresamente recoge que el apar­tante podrá adjudicar al apartado cualquier bien o derecho en pago del apartamiento por lo que, a mi modo de ver, ya no debería de haber ninguna duda de que no se exige la transmisión del derecho de propiedad sino que objeto de apartamiento pueden ser toda clases de bienes (muebles o inmuebles, corporales o inmateriales) o derechos (incluida la condonación el pago a tercero de deudas del apartado), sin que parezca que éstos deban de reducirse a los derechos reales, sino que también pueden ser de crédito, sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener la insolvencia del deudor.

El todo caso, el apartamiento tiene que ser con bienes o derechos concretos (art. 224 LDVG), lo que no debe obstar a que sea posible la apartación transmitiendo un porcentaje en bienes o patrimonio, del que simplemente surge una cotitularidad a la que se puede poner término mediante la oportuna división. En realidad la referencia a bienes concretos probablemente deba entenderse que se trata de una transmisión actual del bien, no defe­rida a la muerte del apartante como sí se admite en el pacto de mejora (art. 215 LDCG), y aunque la mención de los arts. 224 y 225 LDCG a una «adjudicación» en el apartamiento sugieran una entrega o transmisión en tal momento, a mi modo de ver, ningún obstáculo existe a admitir el apartamiento, tal y como el art. 50 de la Compilación Balear contempla expresamente para la definición, sin una nueva adjudicación de bienes y sí realizarla sobre la base de los recibidos con anterioridad a título gratuito, por ejemplo, donación.

Es cierto que se podría considerar que el apartado ya habría hecho suyo el bien donado y, además, tendría derecho a la legítima, por lo que en el momento del apartamiento queda­ría excluido de su condición de heredero forzoso sin recibir nada a cambio, pero también lo es que el legitimario que ha recibido bienes por donación no tiene un derecho independiente a recibir más por legítima ya que, conforme al art. 245.2° LDCG, las donaciones realizadas a los hijos, salvo disposición en contrario del causante, se imputan al pago de la legítima, por lo que su eventual derecho puede ser muy limitado (a un mero complemento) e incluso no existir si lo percibido supera la legítima. Por ello, atendiendo a que conforme al art. 225 LDCG no existe una relación directa entre lo percibido por apartamiento y la cuantía de la legítima que en su momento se determinaría como a percibir, entiendo que cabe considerar como objeto del pacto sucesorio lo percibido con anterioridad a título gratuito^[20].

La exigencia de que en el apartamiento se realice al apartado una adjudicación de bienes o derechos concretos plantea la pregunta de si existe algún límite cuantitativo en la misma. Como se verá posteriormente, el apartamiento puede ser objeto de reducción en cuanto perjudique la legítima de otros herederos forzosos (art. 251.2 LDCG), o incluso ser directamente nulo en cuanto se realice en fraude de tales derechos legitimarios, pero la duda es si, por ejemplo, no existiendo otros legitimarios, es posible que el apartamiento se realice mediante la transmisión de todo el patrimonio del apartante. Para la SAP A Coruña, Sección 3^a, de 11 de octubre de 2001^[21], la referencia contenida en el art. 134 de la Ley 4/1995 a la «titularidad de determinados bienes» (que puede considerarse a estos efectos en el art. 224 LDCG cuando alude a bienes concretos) no sólo puede interpretarse

en el sentido de que los bienes que se entreguen sean concretados; sino también que no sean los que componen la totalidad del patrimonio del apartante. Sin embargo, tal inter­pretación literal parece excesiva, especialmente una vez que el art. 244.2^a LDCG establece la computación de lo dado en apartación y el art. 251.2 LDCG su reducción cuando sea inoficioso por lo que, además de las acciones por fraude, los legitimarios estarían lo sufi­cientemente protegidos^[22] y, en cuanto al propio apartante, en su caso, podría procederse a la reducción ex art. 634 CC aplicable no tanto porque el apartamiento constituya una donación sino sencillamente por analogía (art. 4.1 CC) al configurarse ambos como nego­cios de disposición a título gratuito^[23].

Otra de las cuestiones que cabe plantear en torno al art. 224 LDGC es si la exigencia de que el apartado reciba bienes (o derechos) concretos implica que tienen que ser de titulari­dad del apartante y que, en consecuencia, la misma se transmite a través del pacto suceso­rio, o si se puede formalizar apartamiento sobre bienes de ajena pertenencia^[24]. Dicho en otras palabras, si el apartamiento es nulo si se demuestra que, en el momento del otorga­miento de la escritura pública, el bien o derecho no pertenecía al apartante o si, por el contra­rio, es válido sin perjuicio de los efectos concretos que produzca respecto de la transmisión del dominio o su posible sustitución por su equivalente económico si se produce la evicción.

La cuestión es ciertamente compleja y, hasta cierto punto, vinculada a la naturaleza jurí­dica que se considere del apartamiento. Si se concluye que es un negocio jurídico oneroso, no parece que exista ningún inconveniente en admitir que el apartamiento puede tener por objeto bienes que ajena pertenencia, de manera ello no afectaría a la validez del pacto sucesorio y sólo en caso de privación por reclamación de un tercero surgiría una responsa­bilidad por evicción. Sin embargo, dejando aparte lo dicho sobre el apartamiento con bienes gananciales, también podría estimarse que es nulo porque un efecto tan importante como es la exclusión de la condición de heredero forzoso, cualquiera que sea el valor de los bienes o derechos objeto del pacto sucesorio (art. 225 LDCG) lo es «a cambio» de bienes concretos que le sean adjudicados, y ello debe entenderse como una transmisión efectiva de un bien o derecho de contenido económico que se ostenta y la correspectiva adquisi­ción, conclusión que cabría entender reforzada por la previsión del art. 244.2^a LDCG que al regular la computación dentro de la fijación de las legítimas establece que al relictum se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título gratuito, incluidos los dado en apartamiento, considerado en el momento de la transmisión^[25].

Esa sería la diferencia con el pacto de mejora del art. 214 LDCG, en que ningún dere­cho a la legítima se renuncia o pierde, y en el que sería admisible que recayera sobre bienes de ajena pertenencia^[26], no así en el apartamiento. Por ello, la nulidad radical del pacto sucesorio impediría que pudiera, por ejemplo, darse un supuesto de usucapión ordi­naria de los bienes por parte del apartado frente a su auténtico titular (arts. 1952 y 1953 CC), o que pudiera recurrirse a las reglas de la evicción en caso de que el apartado perdiese la posesión de los bienes por reivindicación de un tercero, o que el apartado pudiera reclamar su legítima al fallecimiento del apartante, eso, si, con devolución de los bienes o derechos percibidos^[27].

Ahora bien, tal conclusión puede que no sea tan clara desde otras perspectivas. La nuli­dad haría irrelevante la conformidad del propio apartado -realmente el único perjudicado de haberlo sido con bienes de ajena pertenencia al apartante-, impidiendo no sólo una usuca­pión ordinaria sino también dejándolo sometido a la posibilidad de acción de nulidad por los otros legitimarios que lograrían así la restitución de los bienes a la herencia. Además, no hay que olvidar el cambio de naturaleza de la legítima en la Ley 2/2006: legítima como pars valo­ris (art. 243 LDCG), configuración expresa del legitimario como un acreedor (arts. 249.1 LDCG), pago en metálico como regla general (art. 247 LDCG). Es decir, que en el sistema legi­timario de la Ley 2/2007 encajaría perfectamente la validez del apartamiento con bienes de ajena pertenencia, pues, si bien es cierto que es en su consideración concreta por lo que el futuro legitimario ha prestado su consentimiento al pacto sucesorio, no lo es menos que el valor de lo recibido queda garantizado en una hipotética responsabilidad por evicción sin que, a diferencia de la Ley 4/1995 tenga derecho alguno a una legítima pagada en bienes.

1. Elementos formales

El art. 135 de la Ley 4/1995 ya establecía expresamente que la apartación debería realizarse en escritura pública. En la Ley 2/2006 ninguna norma expresa se contiene dentro de la regula­ción del apartamiento, pero su consideración de pacto sucesorio lo hace estar sometido a la exigencia general de forma recogida en el art. 211 LDCG. Se requiere, pues, escritura pública, y puede concluirse que la referencia a que «en otro caso el pacto no producirá ningún efecto» debe entenderse como requisito constitutivo de validez y eficacia, de manera que la inobser­vancia de la forma prescrita produciría la nulidad de pleno derecho del pacto sucesorio.

El carácter constitutivo de la escritura pública, desde una perspectiva práctica, conllevaría implícito el requisito de la traditio del art. 609 CC (traditio instrumental del art. 1462 CC) aunque hay que tener presente que realmente, y a pesar de algún pronunciamiento jurisprudencial contrario, como la SAP A Coruña, Sección 3^a, de 11 de octubre de 2001³¹, el apartamiento no es un contrato traslativo de dominio que requiera traditio, sino un pacto sucesorio.

1. Efectos del apartamiento

1. Título de adquisición

El apartamiento constituye un modo de adquirir por el apartado de la titularidad de los bienes y derechos que se transmiten a través del pacto sucesorio, adquisición que es tes económicamente. En tal supuesto, o bien producida la pérdida posesoria tras la acción del titular o con restitución del apartante lo que procede es la compensación económica por este, o dicha compensación a cargo de los herederos en su momento.

1. Revista Xurídica Galega, núm. 34-1 (2002).

inscribible en el Registro de la Propiedad (arts. 7, 8 77.1 y 77.3 RH)^[28] y que, en cuanto lo es a título gratuito, supondrá, en su caso, el carácter privativo de lo adquirido para el supuesto de que el apartado esté casado bajo el régimen de gananciales (art. 1346.2 CC).

1. Exclusión de la condición de heredero forzoso

Desde el punto de vista estrictamente sucesorio, y a diferencia de las previsiones conte­nidas en el art. 50 de la Compilación Balear por el que la definición puede ser limitada, con renuncia exclusivamente a la legítima, o no limitada, con renuncia a todos los dere­chos sucesorios, el efecto fundamental del apartamiento no es otro que la pérdida de la condición de legitimario por el apartado, bien sea a través de una renuncia a la legítima que en su día pudiera corresponderle (art. 242 LDCG) o, lo que es más correcto, como un efecto legal del propio apartamiento al que simplemente el apartado presta su consenti­miento^[29]. No sucede, pues, como hace el art. 50 de la Compilación Balear en la defini­ción, que en defecto de pacto se entienda el apartamiento limitado a la exclusión de la legítima, sino que, sin perjuicio de lo establecido en el art. 226 LDCG sobre la sucesión intestada, no es posible una renuncia o exclusión de todos los derechos sucesorios.

La exclusión de la condición de futuro legitimario o heredero forzoso, sin perjuicio de las dudas que esta cuestión presentaba en el art. 134.2 de la Ley 4/1995, lo es del propio apar­tado y de su linaje, es decir, de sus descendientes, que no se convierten en virtud del apar­tamiento en legitimarios del apartante, ni siquiera aunque el apartado premuera al causante ya que, aunque ello pudiera ser discutible en la Ley 4/1995^[30], ya no lo es en la Ley 2/2006 a la vista de los arts. 224 y 239, pues es indiferente ya la comprobación de que el apartado

nunca habría adquirido la condición de legitimario y que lo serían sus descendientes si aquel no hubiese formalizado el apartamiento. Obviamente, como conclusión de lo dicho, como señala Gutiérrez aller, no procede apartamiento alguno de los hijos o descendientes del apar­tado premuerto, pues aquellos ya no son legitimarios del apartante^[31] por lo que tal apar­tamiento sería simplemente nulo, ni tampoco este efecto de repercusión sobre el linaje permite mantener la necesidad de su consentimiento en el apartamiento, pues, recordemos, en la propia repudiación del legitimario, una vez abierta la sucesión, sus descendientes no se convierten en herederos forzosos (arts. 238.1 y 239 LDCG) respecto de la herencia repudiada.

En el art. 134.2 de la Ley 4/1995 se decía que el apartado quedaba excluido de la condi­ción de legitimario «cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse», es decir, cualquiera que sea el importe de los bienes recibidos y el caudal hereditario (aleas) lo que siempre fue entendido en el sentido de que si el apartado recibía menos de lo que por legítima le correspondía en el momento de abrirse la sucesión, nada podría reclamar. En la Ley 2/2006 se ha suprimido tal referencia expresa. Sin embargo, de los arts. 224 (exclusión irrevocable de su condición de heredero forzoso en la herencia del apartante) y 225 (el apartante puede adjudicarle al apartado cualquier bien o derechos en pago del apartamiento «con independencia de su valor») permite seguir sosteniendo la misma conclusión. Es decir, con las matizaciones anteriormente expuestas, el valor de los bienes adjudicados en el apartamiento es irrelevante para su validez y eficacia^[32] y en este pacto sucesorio el concepto de intangibilidad cuantitativa de la legítima es inaplicable, todo ello sin perjuicio, como se indicó de los mínimos estructurales que nos permitan afirmar que nos encontramos ante un apartamiento y no ante una renuncia sin más a la legítima futura.

1. Posible exclusión en la sucesión intestada

La exclusión como efecto directo del apartamiento lo es única y exclusivamente de su condición de legitimario o heredero forzoso, es decir, en términos similares a la definición limitada, de su derecho a percibir en el futuro la legítima que pudiera corresponderle conforme a los arts. 243 y 253 LDCG. El apartamiento, por sí mismo, no supone la pérdida del apartado de su condición de posible heredero ab intestato y su eventual llamamiento (art. 267 LDCG y arts. 930 y ss. CC), bien en solitario, bien en concurrencia con legitimarios. En este sentido, y en términos generales, respecto de la sucesión intestada el apartamiento produce los mismos efectos que la definición limitada (art. 51 de la Compilación Balear).

Sin embargo, el art. 226 LDCG, poniendo fin a las dudas que planteaba sobre este extremo el silencio de la Ley 4/1995, que a mi modo de ver abocaba a una respuesta nega­tiva por la prohibición general del art. 1271 CC y no estar contemplada la posibilidad de ningún pacto sucesorio sobre la sucesión intestada, permite expresamente que se pueda pactar válidamente que el legitimario quede excluido no sólo de su condición de heredero forzoso, sino también del llamamiento intestado.

Es decir, se exige que el apartamiento contenga un pacto expreso de exclusión de la sucesión intestada, siendo de resaltar la expresión «también» utilizada por el art. 226 LDCG, lo que implica que no cabe un pacto exclusivo de apartación de la sucesión intes­tada sino que aparece vinculado a la sucesión forzosa a través de la exclusión de la misma. En otras palabras, no cabe un apartamiento que recaiga exclusivamente sobre la sucesión intestada pues siempre ha de suponer la exclusión de la sucesión forzosa, lo mismo que no parece posible una definición no limitada de renuncia todos los derechos sucesorios menos a la legítima. Un apartamiento en tal sentido, en mi opinión, sería nulo de pleno derecho, sin que pueda interpretarse, para salvar la validez del negocio o pacto sucesorio, que se extiende también a la sucesión forzosa como un efecto legal derivado directamente de la formalización del apartamiento conforme al art. 224 LDCG.

Tal conclusión sólo lo es para el apartamiento pactado en exclusiva de la sucesión intestada, no para aquél que, sin contener referencia alguna a renuncia a la legítima (en mi opinión innecesaria), incluye una cláusula de extensión a la sucesión intestada, se utilice o no en la escritura pública la expresión «también», pues en tal caso, salvo que por vía de interpretación se llegue a la conclusión de que apartante y apartado sólo quisieron comprender la sucesión intestada, el apartamiento ha de entenderse concluido para los dos tipos de sucesión.

Pactada la exclusión en la sucesión intestada, el apartamiento produce sus efectos de acuerdo con la regla general respecto del apartado y su linaje (art. 224 LDCG), es decir, que todos quedan excluidos, incluidos los descendientes sin que, por lo tanto, se exija para ello un pacto expreso como sí se recoge en el art. 51 de la Compilación Balear respecto de la definición ilimitada.

1. Efectos respecto de la sucesión testada

El apartamiento por sí mismo tampoco tiene como consecuencia que el apartado no pueda recibir bienes por legado o ser instituido heredero voluntario, lo que no parece presentar mayor problema -salvo lo que a continuación se comenta cuando concurre con legitimarios- respecto de testamentos otorgados con posterioridad al apartamiento, en que el causante, simplemente, realiza disposiciones testamentarias a favor de un extraño no legitimario y que en tal consideración han de ser tratadas. En este sentido, el régimen del apartamiento no se diferencia de los efectos de la definición, ni aun de la no limitada, en que, según el art. 51 de la Compilación Balear, todas las disposiciones patrimoniales realizadas a favor del descendiente en testamento posterior a la definición son válidas, eso sí, siempre que no se realicen en el testamento expresamente vinculadas a su condición de legitimario pues, en tal caso, y al igual que en la definición limitada, habrá que concluir en la ineficacia de tales disposiciones realizadas.

Sin embargo, cabe preguntarse qué consecuencias puede tener el apartamiento sobre disposiciones a favor del apartado contenidas en testamento anterior.

Como el apartamiento, salvo la excepción de su posible ampliación a la sucesión intes­tada del art. 226 LDCG, está limitado a la legítima, cabe extraer de la Ley 2/2006, aunque no lo diga expresamente, la misma conclusión que el art. 51 de la Compilación Balear establece para la definición limitada: cuando tales disposiciones no aparecen vinculadas a una condición de legitimario (o más bien de futuro legitimario) y sí son disposiciones simplemente a favor de un descendiente, mantienen su plena validez y eficacia, sin que nunca se puedan ver afectadas por el apartamiento dado que la Ley 2/2006 no permite efectos excluyentes de todos los derechos sucesorios.

Pero una disposición, no extraña en la práctica, por la que se legue a un hijo «lo que por legítima le corresponda» y que posteriormente es apartado, falleciendo el causante sin modificar el testamento, implica, en los mismos términos que expresamente prevé el art. 51 de la Compilación Balear para la definición limitada, que nada percibirá ese apartado porque ninguna legítima le corresponde al fallecimiento del causante. Más dudas puede presentar cuando el testamento contiene, en pago de la legítima, un legado de bien concreto pero, a mi modo de ver, ha de concluirse la ineficacia de la disposición sin que el apartado pueda pretender reclamar la entrega del legado.

Se ha dicho que el apartamiento no implica la exclusión de la sucesión testada pero la posibilidad de que el apartado pueda recibir alguna atribución patrimonial a través de testamento permite preguntarse si cabría pactar válidamente también la exclusión del apartado de la sucesión testada. A mi juicio la respuesta ha de ser negativa pues consti­tuiría claramente un pacto sucesorio prohibido por el art. 1271 CC y no admitido en el art. 181 LDCG. La extensión de los efectos del apartamiento a la sucesión intestada es una previsión expresa legal recogida en el art. 226 LDCG que no aparece contemplada para la sucesión testada^[33].

1. Apartamiento y pacto de mejora

La exclusión del apartado de su condición de heredero forzoso plantea un problema en relación con el pacto de mejora del art. 214 LDCG. Ha de dejarse aparte el problema de si el apartado podía ser o no mejorado en la Ley 4/1995^[34] -problema que conserva su importancia para todas las sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 (DT 2.2)- dado que tal cuestión ya no existe en la Ley 2/2006 desde el momento en que se ha suprimido tal institución y la legítima de los descendientes ha quedado cifrada en el art. 243 LDCG en el valor de la cuarta parte del haber hereditario liquido, sin distinción entre legítima larga y estricta ni tercio de mejora. Pero en los arts. 214 y ss. se consen/a el llamado pacto de mejora^[35], que constituye un pacto sucesorio que si se realiza con entrega de los bienes transmite ya su propiedad y en otro caso tiene efica­cia mortis causa, y la pregunta no es otra que si es posible formalizar pacto de mejora con el descendiente apartado.

El art. 214 LDCG, a pesar de su denominación, lo configura estrictamente como un pacto de sucesión en bienes concretos entre ascendiente y descendiente, aparentemente fuera totalmente del ámbito legitimario, lo que permitiría el otorgamiento de pacto suce­sorio con quien siendo descendiente no reúna la condición de heredero forzoso por haber sido objeto de apartamiento. Sin embargo, tal conclusión se oscurece un poco tras la lectura del art. 245.2^a LDCG cuando establece que, salvo disposición en contrario del causante, se imputará al pago de las legítimas «las donaciones hechas a los legitimarios, así como las mejoras pactadas con ellos», lo que parece reducir el pacto de mejora a los legitimarios y no meros descendientes.

Ahora bien, tal interpretación restrictiva parece que debe rechazarse pues el art. 245.2^a LDCG puede entenderse en el sentido de que lo recibido por pacto de mejora ha de imputarse a la legítima cuando «el mejorado» reúne la condición de legitimario, sin que ello excluya el caso de que no lo sea, pues claramente los descendientes de hijos no premuertos, justamente desheredados o indignos no son legitimarios {art. 238 1^a LDCG) y sin embargo han de entenderse incluidos en el art. 214 LDCG, pues recordemos cómo el art. 128 LDCG 4/1995 hablaba de que se convenga la mejora «a favor de cualquiera de

los hijos o descendientes» y el art. 214 LDCG sólo de descendientes, término que comprende también a los hijos sin que sea lógico entender que sólo se refiere a los hijos excluyendo a otros descendientes. Por ello debería de admitirse la validez del pacto de mejora realizado con el apartado.

1. Irrevocabilidad del apartamiento

Por lo que se refiere al alcance temporal de los efectos del apartamiento, en la Ley 4/1995 era discutible si podía ser dejado sin efecto por nuevo pacto entre apartante y apartado de manera que éste recuperase su condición de heredero forzoso con referencia al momento de la muerte del causante, duda que surgía de lo dispuesto en la DA 1^a.2 en tanto que contemplaba expresamente una posibilidad genérica de modificación o extin­ción de los pactos sucesorios por acuerdo de las partes y que se habrían de ajustar a las mismas formalidades del pacto que se modificaba o extinguía, si bien la referencia del art. 134 de la Ley 4/1995 de que la exclusión de la condición de legitimario lo era «con carác­ter definitivo» hacía pensar en la irrevocabilidad unilateral del pacto y en la imposibilidad de dejarlo sin efecto aun de mutuo acuerdo^[36].

El art. 224 LDCG ahora habla de que el apartado queda excluido de su condición de legitimario «de modo irrevocable» lo que despeja cualquier duda^[37], si bien hace aparecer una nueva: tal expresión sólo la utiliza el art. 224 LDCG en relación con la exclusión de la herencia como legitimario, guardando silencio el art. 226 LDCG sobre la irrevocabilidad de la exclusión expresamente pactada de la sucesión intestada. Sin embargo, el carácter unitario del apartamiento en los términos expuestos anteriormente, nos lleva a la conclu­sión de que todo el apartamiento se configura como irrevocable tanto para el apartante como el apartado.

La irrevocabilidad señalada por el art. 224 LDCG presenta otro aspecto y que no es otro que las consecuencias que sobre el apartamiento pueda tener que el apartado incurra en el futuro en causa de indignidad o desheredación. Tales circunstancias son causas de inefi­cacia sobrevenida del pacto de mejora en la previsión expresa que, en tal sentido, contiene el art. 218.3 LDGC, lo que puede tener su fundamento en que el descendiente beneficiado por el pacto no pierde su condición de legitimario. Sin embargo, el apartado ya no lo es, lo que sin más excluye para él la institución de la desheredación y las causas del art. 262 LDCG; y en cuanto a las causas de indignidad del art. 756 CC producirán eventualmente sus efectos si el apartado llega a ser heredero bien por sucesión testada o intestada, pero no parece que ya pueda repercutir sobre un apartamiento celebrado por quien en aquél momento reuniría la condición de legitimario si entonces se hubiera abierto la sucesión del causante y que el propio art. 224 LDCG configura como irrevocable.

1. Los efectos del apartamiento sobre otros legitimarios: computación y colación

Una de las cuestiones más conflictivas en la regulación de la apartación contenida en la Ley 4/1995 eran los efectos que pudiera tener sobre la legítima de los demás legitima­rios no apartados. La única prescripción legal clara era la contenida en el art. 148 de la Ley 4/1995 en el sentido de que el apartado no hacía número para la determinación indivi­dual de la legítima, es decir, que a través de la apartación el apartante no ganaba libre disposición mortis causa de sus bienes respecto la legítima que hubiese correspondido al apartado -sin sumarse pues al tercio de libre disposición- sino que, simplemente, la legí­tima de los legitimarios restantes seguía alcanzado a los 2/3 de la herencia. En cambio, era muy discutible si lo recibido por el apartado debía traerse a computación para el cálculo de la legítima de los demás y si podía ser o no objeto de reducción en el supuesto de que resultara inoficiosa^[38].

El debate giraba en torno a la previsión legal del art. 134 de la Ley 4/1995, ya comen­tada, de que el apartado queda excluido de la condición de legitimario con carácter defi­nitivo «cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse», lo que para algún autor implicaba una exclusión total y definitiva tanto a favor como en contra del apartado, esto es, tanto si recibía menos de lo que por legítima le hubiese correspondido como si recibía más, cualquiera que ello fuese, sin que para nada se pudiese tener en cuenta para el cálculo de las legítimas de los demás, que tan sólo tendrían contra la apar­tación los recursos generales de impugnación por fraude a los derechos legitimarios si tal fraude se producía^[39]. Por el contrario, para otro sector doctrinal, con más razón, del art. 134 citado no se desprendía tan interpretación de manera que lo recibido por el apartado en todo caso debía traerse a computación y, en su caso, reducción^[40].

La Ley 2/2006 ha intentado resolver expresamente tal controversia dentro del nuevo marco en que configura el sistema legitimario, esto es, una importante reducción cuanti­tativa (arts. 243 y 244) LDCG y cualitativa (arts. 243 y 249.1 LDCG) de la legítima con un incremento muy relevante de la libertad de disposición mortis causa. De entrada, el art. 239 LDCG, siguiendo ahora idéntico criterio que el art. 42, párrafo 2^o, de la Compilación Balear, dice expresamente que para el cálculo de las legítimas el apartado sí hace número, lo que supone que se tiene en cuenta para determinar lo que le hubiese correspondido por legítima y su parte incrementa el 75% de libre disposición que el art. 243 LDCG concede ya inicialmente al apartante.

Además, en el art. 244.2^a LDCG resuelve el problema de la computación en un sentido expresamente positivo: para fijar las legítimas, el haber hereditario del causante se deter­minará mediante el relictum al que se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo incluidos los dados en apartamiento, que, además, serán objeto de reducción por inoficiosos -a prorrata si son varios- si los bienes de la herencia no alcan­zan para pagar las legítimas de los herederos forzosos y no es suficiente la reducción de legados y donaciones (art. 251 LDCG).

Ahora bien, la computación como agregación del valor y no del bien, a diferencia del régimen del Código Civil (arts. 847 y1045) lo es, no del valor de los bienes objeto de apar­tamiento calculados al tiempo de fijación de las legítimas, sino, tal y como contempla el art. 244.2^a LDCG, en el mismo criterio que ya venía recogiendo el art. 147.3^a de la Ley 4/1995 para las donaciones^[41], del valor al tiempo de la transmisión y actualizado mone­tariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima; actualización monetaria que, a mi modo de ver, no supone abono de intereses de la cantidad desde la fecha del apartamiento hasta el momento del pago de la legítima, sino actualización por el IPC.

Es claro que este criterio legal no es favorable a los legitimarios pero no sólo es el que sigue la Ley 2/2006 también dentro del régimen jurídico de la imputación (art. 245 LDCG), sino que es plenamente coherente con el sistema legitimario que asume.

Otra cuestión: El hecho de que el apartado pueda concurrir como heredero en la herencia del apartante, bien en sucesión testada o intestada, presenta el problema de que precisamente pueda concurrir con los legitimarios del apartante, por ejemplo, con herma­nos. En la sucesión intestada, y sin perjuicio de los problemas de computación (art. 244.2 LDCG), ha de tenerse en cuenta que el art. 932 CC, que señala que los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales, no se aplica en su literalidad. En la construcción del Código Civil no es posible que los herma­nos concurran a la herencia intestada de su ascendiente y que uno de ellos no reúna la condición de legitimario. En el Derecho gallego sí. Por eso, y de acuerdo con el art. 243 LDCG, concurriendo el apartado con otros descendientes legitimarios, parece que éstos tendrán derecho a la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido que se dividirá entre ellos, excluido el apartado, a partes iguales. En las otras tres cuartas partes, todos los hijos, incluido el apartado, heredan a partes iguales.

Las anteriores consideraciones han de tenerse igualmente en cuenta cuando el apar­tado sea instituido heredero voluntario, en exclusiva o conjuntamente con herederos forzosos. Siempre habría de tenerse en cuenta la legítima de éstos de la que está excluido el apartado. Tal parece la consecuencia lógica del sistema del apartamiento. Tras la compu­tación, es posible que los bienes que quedan en la herencia cubran sólo la legítima, por lo que los legitimarios que concurren con el apartado en sucesión testada o intestada se adjudicarían todo en pago de la misma dado que el apartado está excluido. Y, si hay rema­nente, en ella entrarían todos los herederos.

Sin embargo, el art. 227 LDCG introduce la colación por el apartado que complica el sistema: salvo dispensa expresa del apartante, lo dado en apartamiento deberá traerse a colación si el apartado o sus descendientes concurren la sucesión con otros legitimarios. Hay pues una previsión expresa de que el apartado pueda concurrir con los legitimarios, lo que se puede producir si el apartante fallece sin testamento o designa en testamento al apartado como heredero voluntario. La opción del legislador parece distinta a la conclu­sión anteriormente reseñada: instituidos a partes iguales o llamados a partes iguales por la Ley habría una cierta recuperación del carácter de legitimario del apartado, no recupe­ración formal -el apartamiento siempre es irrevocable- pero sí contable y de resultado económico final. El apartado, aunque ya no es heredero forzoso, y conforme al art. 1035 CC no tendría que hacerlo, por exigencia expresa del art. 227 LDCG tiene que traer a cola­ción, en sentido estricto como operación particional y no de cálculo de legítimas o compu­tación, lo recibido en apartamiento y distribuida la herencia a partes iguales tomará de menos lo ya recibido en virtud del pacto sucesorio.

Es probable que esta solución igualadora final resulte un poco sorprendente, pero parece que es la opción del legislador. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la prác­tica acredita que normalmente el apartamiento va acompañado del otorgamiento de un testamento en que el testador, con el debido asesoramiento, encaja sus previsiones mortis causa adaptándolas al resultado que desea obtener. En todo caso, el art. 227 LDCG contempla la posibilidad de que el apartante dispense expresamente de la obligación y efecto de colacionar. Tal dispensa ha de entenderse en el sentido estricto de colación, no de computación, que siempre habrá de realizarse por ser de derecho imperativo, y no parece que del art. 227 LDCG se derive que la dispensa deba verificarse necesariamente en la propia escritura de apartamiento sino que puede realizarse posteriormente siempre que sea de forma expresa. Tal criterio aboca a la conclusión de que aunque la dispensa de colación figure en la escritura de apartamiento, no estaría afectada por la regla de irrevo- cabilidad de la apartación y puede ser modificada posteriormente por el causante.

Vil. Legislación aplicable al apartamiento: los problemas de derecho transitorio y de derecho interregional privado

Como se ha podido ver a lo largo de la anterior exposición, la regulación del apar­tamiento en la Ley 2/2006 tiene diferencias sustanciales con la contenida en la Ley 4/1995: es muy diferente que el apartado haga o no número, que se compute o no lo recibido, que haya de ser colacionado o no, que lo recibido por apartación se valore al tiempo del pacto sucesorio actualizado monetariamente o a valores actuales, etc. Al mismo tiempo, el apar­tamiento es una institución absolutamente inmersa dentro del sistema legitimario gallego y que encaja con un apartante-causante gallego. Ello plantea problemas de derecho tran­sitorio y de derecho interregional privado no siempre fáciles de resolver. En principio, y de acuerdo con la regla general de los arts. 9.8 y 16.1,1^a CC, la legislación aplicable a la suce­sión del causante será la vigente en el momento de su fallecimiento y correspondiente a su vecindad civil, por lo que habrá de estarse a los mismos para determinar el régimen jurídico de la apartación o apartamiento sin que una legislación sea aplicable retroactivamente a sucesiones abiertas con anterioridad a su entrada en vigor (vid. DT 2.2 LDCG).

Ello tiene como consecuencia, aparte del nuevo régimen jurídico del apartamiento contenido en la Ley 2/2006, en cuanto es de aplicación a las sucesiones abiertas a partir de su entrada en vigor, que el régimen jurídico de la apartación contenido en la Ley 4/1995 sigue teniendo relevancia en cuanto normativa aplicable a todas las sucesiones abiertas durante su vigencia, en concreto en materia de apartación como pacto sucesorio con contenido sustantivo de los derechos de la herencia y no a aspectos calificados de meramente formales de la misma, a los que la STSJ Galicia de 30 de junio de 2004^[42] consi­dera aplicable la legislación vigente -en concreto, normas sobre partición a las que ahora la DT 2.1 de la LDCG de 2006 declara ya aplicables a todas las sucesiones-

En segundo lugar ha de tenerse en cuenta otra conclusión que, en principio, puede extraerse del art. 9.8 CC: si el régimen jurídico aplicable es el vigente al abrirse la sucesión a él habrá de estarse, lo que nos debería llevar a que toda sucesión abierta bajo la vigen­cia de la Ley 2/2006 estaría sometida a su ámbito de aplicación, quedando reducido el régimen jurídico de la Ley 4/1995 exclusivamente a las sucesiones abiertas durante su vigencia. Sin embargo, ello no es exacto pues conforme al propio art. 9.8 CC no siempre la legislación vigente en el momento del fallecimiento es la que rige en la sucesión.

En efecto, el citado precepto exceptúa de esa regla general a las disposiciones hechas en testamento y a los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testa­dor o del disponente en el momento de su otorgamiento, que conservarán su validez aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, por lo que el régimen jurídico de la apartación celebrada bajo la vigencia de la Ley 4/1995 continuaría siendo de aplicación aunque la sucesión se abriera bajo la vigencia de la LDCG de 2006, y la sucesión, en otros aspectos, se rija por la Ley del causante en el momento del fallecimiento. Ello tendría como conse­cuencia, por ejemplo, que aunque el apartante-causante fallezca con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, si la apartación se ha verificado con anterioridad, el apartado no haría número, o no sería de aplicación la computación por los valores del momento de la transmisión, etc.

Ahora bien, a su vez esta excepción al régimen general tiene su propia excepción pues, según concluye el art. 9.8 CC, las legítimas, en todo caso, se ajustarán a esta última, lo que significa que, en cuanto a ellas, toda sucesión abierta bajo la vigencia de la Ley 2/2006 se rige por la misma, y a ella habrá de adaptarse, especialmente, en mi opinión, en cuanto a la computación y reducción de la apartación. En otras palabras y dicho de una manera gráfica: cuando el apartante-causante fallece después de la entrada en vigor de la Ley 2/2006, a efectos de legítimas, el pacto sucesorio celebrado con anterioridad a la misma debe recibir el tratamiento no de una apartación sino de un apartamiento.

Por último, un problema que se puede presentar, de no poca importancia práctica, son las consecuencias de un cambio de vecindad civil del apartante-causante, pues, frente a la previsión del art. 50 de la Compilación Balear de que el cambio de vecindad civil no afec­tará a la validez de la definición, la Ley 2/2006 guarda silencio sobre este extremo. Se ha dicho anteriormente cómo, a mi modo de ver, el apartamiento no requiere que apartante y apartado ostenten la vecindad civil gallega sino que es suficiente que aquél la tenga en el momento de formalización de la escritura pública. Pero si posteriormente cambia de vecindad civil, por ejemplo común, como sucede muchas veces en la adquisición por resi­dencia de 10 años del art. 14.5.2° CC, y fallece con dicha vecindad, conforme al art. 9.8 CC las legítimas se regirían en todo caso por la legislación que deba regir la sucesión que no es otra que el Código Civil que prohíbe todo pacto o renuncia sobre la legítima futura (art. 816 CC). Parece entonces que la apartación habría devenido ineficaz, lo que, sin embargo, creo que debe rechazarse. Como mucho, tal y como ha indicado lois puente, la atribución patrimonial realizada en el apartamiento habría de considerarse anticipo de legítima, al apartado no se le podría considerar preterido y sólo tendría acción, en su caso, de suplemento^[43], conservando los demás legitimarios todos sus derechos conforme al Código Civil (o en su caso legislación autonómica aplicable).

Ello es de decisiva importancia. Piénsese que cuando se realiza el apartamiento la legí­tima de los descendientes sólo se cifra en la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido (art. 243 LDCG) y la computación y colación se hace en los términos de los arts. 227 y 244 LDCG, pero al fallecimiento del apartante el sistema legitimario es el del Código Civil: 2/3 en una legítima pars bonorum (art. 808 CC), un diferente sistema de valoración (art. 1045 CC), etc.

También podría considerarse que, a pesar del cambio de vecindad civil y aunque la legislación aplicable a la sucesión sea la correspondiente a la del fallecimiento, del art. 9.8 CC cabe desprender un respeto absoluto al pacto sucesorio de apartamiento, de manera que conservaría su plena validez, nada podría reclamar el apartado respecto de unos dere­chos legitimarios que le pudiera conceder la nueva legislación aplicable y los demás legi­timarios tendrían derecho a sus legítimas en los términos establecidos en la legislación gallega aplicable (Ley 4/1995 o 2/2006). Sin embargo, aunque las dos primeras conclu­siones pudieran admitirse, implicaría ignorar la excepción de la excepción del art. 9.8 CC.

1. El presente trabajo fue realizado dentro del Proyecto de Investigación «A transformación social da familia: unha revolución no sistema sucesorio», PGIDIT05CS020204PR, financiado por la Conselleria de Innovación, Industria e Comercio de la Xunta de Galicia en la convocatoria del año 2005, y del que el autor es investigador principal. ↑
2. La denominación de pacto de mejora es equívoca en la Ley 2/2006 pues el art. 243 articula la legí­tima de los descendientes en la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido (legítima como pars valoris y no pars bonorum), desapareciendo en el derecho gallego la institución de la mejora y el concepto de legítima estricta. Sólo hay legítima, sin adjetivos, y lo que se denomina pacto de mejora -consen/ando un nombre histórico- no es más que, como establece el art. 218 LDCG, un pacto entre ascendiente y descendiente por el que se conviene a favor de éste la sucesión en bienes concretos, y que puede ser, aunque no necesariamente, con entrega inmediata de los mismos lo que produce la adquisición desde ya del dominio de los bienes (art. 215). ↑
3. La denominación de este pacto sucesorio no ha estado exenta de alguna controversia, en buena medida producida por las dificultades de traducir al castellano el término «apartación», en que, aunque en la versión oficial gallega y castellana de la Ley 4/1995 se ha utilizado el mismo término de «apartación» se ha defendido que lo correcto, atendiendo al Diccionario de la RAE, sería traducirlo por «apartamiento» y no por «apartación», dado que apartamiento seria la acción y efecto de apar­tar. Vid. LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135», en Derecho de Sucesiones de Gali­cia. Comentarios al Titulo VIII de la Ley de 24 de mayo de 1995. Madrid: Colegio Notarial de La Coruña-Colegios Notariales de España, 1996, pág. 81. Sin entrar en una polémica lingüística, es lo cierto que la Ley 2/2006 ha optado por denominar a la institución «apartamento», que en la versión oficial de la Ley en castellano ha sido traducido incorrectamente como «apartación», término aquel que es el que se utiliza en este trabajo redactado en castellano en las referencias a la institución regu­lada en la Ley 2/2006, utilizando exclusivamente el término «apartación» para la institución regulada en la Ley 4/1995, distinto nombre que para la lectura de este estudio es relevante, pues aunque es la misma institución en su estructura, su regulación es diferente en aspectos sustanciales, lo que es importante en relación con el derecho transitorio. ↑
4. Los límites e interés del presente estudio obligan a prescindir del tratamiento de otras instituciones como, por ejemplo, la recogida en el art. 377.2 del Código de Sucesiones de Cataluña. ↑
5. La SAP A Coruña, Sección 3^a, de 11 de octubre de 2001 [Revista Xuridica Galega, núm. 34-1,2002] lo considera un contrato de riguroso dominio. En la doctrina DIAZ FUENTES, A.: Dereito Civil de Gali­cia. Comentarios á Lei 4/1995. Sada: Publicacions do Seminario de Estudos Galegos, 1997, pág. 254, ha defendido este carácter oneroso. ↑
6. Vid. las distintas posibilidades planteadas por LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart. Tomo XXXII, Vol. II, Artículo 100 al final de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Madrid: Edersa, 1997, págs. 950 y ss. ↑
7. Que la STSJ Baleares de 28 de mayo de 1992 [RJ 1993, 430] acabó determinando como onerosa, doctrina que parece que es la seguida actualmente por la Audiencia. Así, SAP Baleares, Sección 5^a, de 4 de jumo de 2001 [AC 2001, 2140], y 21 de marzo de 2002 (JUR 2002, 152050], ↑
8. Como señala GUTIÉRREZ ALLER, V., el efecto inmediato que produce la apartación [o apartamiento] es un empobrecimiento del apartante y el consiguiente enriquecimiento del apartado. Que no responda a puro ánimo de liberalidad no afecta al carácter gratuito del desplazamiento patrimonial. Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia. Vigo, 1997, pág. 91. En el mismo sentido LORENZO MERINO, F. J„ en comentario a la citada SAP A Coruña, Sección 3^a, de 11 de octubre de 2001 [Revista Xurídica Galega, núm. 34-1, 2002], para quien en el apartamiento falta una verdadera onerosidad desde el momento en que para el apartante no hay ningún incremento patrimonial. ↑
9. Para la SAP Ourense, Sección 1^a, de 27 de junio de 2002 [JUR 2002, 203431] la apartación no puede equipararse a la donación por ser evidentes las diferencias entre ambas figuras jurídicas: nego­cio Ínter vivos de disposición a titulo gratuito en la donación, y disposición sucesoria de los bienes hereditarios en la apartación, constituyendo un pacto sucesorio con renuncia a la legitima. Igual­mente la SAP Pontevedra, Sección 1^a, de 22 de septiembre de 1999 [AC 1999, 2255]. En ambos casos, se deniega que a la apartación le sea aplicable el art. 54 LAU 1964 que se refiere a donación. ↑
10. En sentido contrario respecto de la condición LOIS PUENTE, J. M,: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 971, para quien no existe una prohibición expresa y puede haber razones que justi­fiquen la condidonalidad del negocio. En cambio, sujetar el apartamiento a término no lo cree posi­ble por su propia esencia. ↑
11. GUTIÉRREZ ALLER, V.: Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia…, cit, pág. 97, extraería una conclusión contraria. Para este autor, si al fallecimiento del apartante el apartado no tuviese la condición de legitimario aunque no mediara el apartamiento éste subsistiría, porque al tiempo de la formalización del pacto sucesorio el apartado era legitimario presunto y los efectos de tal pacto son definitivos. Lo único que cambiará será la imputación de lo adjudicado al apartado con la consiguiente reducción, en su caso. También para LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 960, tal podría ser la consecuencia. Para este autor, el apartamiento para el apartante es un negocio jurídico aleatorio pues lo hace con quien sería legitimario si en ese momento se abriese la sucesión pero puede no serlo en el fallecimiento. Pero, a mi modo de ver, en caso de impugnación de la filiación, realmente en el momento de formalizar el apartamiento no reunía la condición de legitimario si se abriese la sucesión. ↑
12. En este sentido BUSTO LAGO, J. M.: «Sucesión testada y pactos sucesorios en la nueva Ley de Dere­cho Civil de Galicia». Ponencia (inédita) de la Jomada sobre Sucesiones y contrato de vitalicio en la ↑
13. Para LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 979, la respuesta a la posi­ble intervención de los otros legitimarios podría ser positiva. Por ejemplo, podrían ser objeto de pacto la valoración de los bienes atribuidos al apartado, que posteriormente no podría ser impugnada. ↑
14. Sin el apoyo legal del testamento mancomunado y la partición conjunta que existe en el Derecho gallego, la SAP Baleares, Sección 5^a, de 4 de julio de 2001 [AC 2001, 2140], no obstante, entiende que en el derecho balear es posible la definición conjunta con atribución de bienes sólo por un ascen­diente. ↑
15. Criterio distinto sostiene FERRER VANRELL, M^a P: «La deffinitio» en Lecciones de Derecho Civil Balear, 3^a ed. Palma de Mallorca: Universitat de les Illes Balears, 2004, pág. 459, para la definición. Al partir de la distinción entre presupuesto del negocio -la atribución patrimonial realizada por el ascendiente- y la renuncia a los derechos sucesorios propiamente dichos, la vecindad mallorquina exigida por el art. 50 de la Compilación Balear sólo se refiere al descendiente, ya que el negocio atri­butivo por título gratuito no se exige que sea coetáneo al otorgamiento de la renuncia. ↑
16. «Los pactos sucesorios en la Ley de Derecho Civil de Galicia», Revista Xurídica Galega, núm. 13, 1996, pág. 64. ↑
17. Vid. FERRER VANRELL, M^a P.: «La deffinitio…» cit., pág. 456. ↑
18. En sentido contrario DlAZ FUENTES, A..: Dereito Civil de Galicia…, cit., pág. 253, para quien una expre­sión tan amplia como la que utilizaba el art. 134 Ley 41995 (bienes de cualquier clase, sin excepción) comprendía todos los bienes materiales como inmateriales que sean útiles, susceptibles de satisfacer necesidades humanas o tengan un valor patrimonial. Para BERMEJO PUMAR, M. M.: «Pactos sucesorios en la Ley de Derecho Civil de Galicia», en La Ley de Derecho Civil de Galicia: balance de un lustro y análi­sis de su revisión, en Ramón P. Rodríguez Montero (coord.). Sada: Publicacións do Seminario de Estudos Galegos, 2002, pág. 122, la Ley no exige que el bien sea valuable económicamente. En el mismo sentido, BUSTO LAGO, J. M,: «Sucesión testada y pactos sucesorios…» cit., pág. 100. No obstante, y en mi opinión, no es posible un apartamiento por el que un hijo queda excluido de su condición de heredero forzoso a cambio, por ejemplo, del reconocimiento moral del apartante como buen hijo. ↑
19. «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 957. ↑
20. En el mismo sentido de admitir que los otorgantes del apartamiento le atribuyan el carácter de adjudicación a una donación realizada con anterioridad, GUTIÉRREZ ALLER, V.: Réxime económico- familiar e sucesorio na Lei de Dereito Ovil de Galicia…, cit., pág. 95; LOIS PUENTE, J. M. : «Comen­tario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 968. ↑
21. Revista Xuridica Galega, núm. 34-1 (2002). ↑
22. Hay que decir, no obstante, que tal argumento puede quebrar el sistema de valoración de los bienes sometidos a computación que, como se dirá, según el propio art. 244.2^a LDCG, no es a valo­res actuales sino al momento del apartamiento. Si este comprende la totalidad o casi totalidad de los bienes del apartante y su patrimonio no se ve incrementado con posterioridad las posibilidades de fraude para los demás legitimarios son evidentes. ↑
23. Mantiene la aplicación del art. 634 CC, y por lo tanto que el apartamiento comprenda todos los bienes del apartante, GUTIÉRREZ ALLER, V.: Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia…, cit., pág. 94; LORENZO MERINO, F. J. «Comentario a la SAP A Coruña, Sección 3^a, de 11 de octubre de 2001…» cit., pág. 80. ↑
24. El supuesto que se plantea es diferente del propuesto por LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 966, que se pregunta si es posible el apartamiento en el que un tercero, por ejemplo un hermano del apartado, interviene entregando dinero de su propiedad, articulando una respuesta positiva que, a mi modo de ver, no es posible en los términos que propone, esto es, que en ningún momento el bien pase por el patrimonio del apartante (razones fiscales) ni sea de su titularidad, parcial o compartida como sucede en gananciales. ↑
25. Aunque no es objeto del litigio, ia SAP Pontevedra, Sección 1^a, de 27 de julio de 2005 [JUR 2006, 25312], alude a la posible nulidad de una apartación realizada por los padres a favor de una hija cuando aquéllos ya no eran propietarios de la vivienda, por haber sido embargada, subastada y adju­dicada a tercero. ↑
26. En principio, del art. 215 LDCG, cuando establece que, si el pacto de mejora va acompañado de la entrega de presente de los bienes a que afecte, ello determina la adquisición de la propiedad por el mejorado, pudiera desprenderse que la titularidad del transmitente en este caso es requisito esen­cial. Sin embargo, el art. 215 LDCG también puede ser interpretado sencillamente como aclaratorio de que a través de este pacto sucesorio si hay entrega de presente se transmite ya el dominio, sin que su naturaleza de pacto sucesorio pueda llevarnos a la conclusión de que se trata de un acto de dispo­sición mortis causa que sólo produce el efecto transmisivo tras el fallecimiento del mejorante, a dife­rencia de lo que sucede cuando no existe entrega de presente. El art. 215 LDCG no pretendería así resolver el problema de la titularidad del ascendiente, y el efecto previsto en la norma sólo se produ­ciría si el mejorante es propietario del bien objeto del pacto de mejora, sin que la ajena pertenencia afecte a su validez como título o pacto sucesorio y sí sólo a la transmisión del dominio, por lo que, por ejemplo, podría producirse la adquisición del bien por el mejorado de buena fe vía usucapión ordinaria en el que el pacto sucesorio sería el título -posibilidad que habría que negar si mantuviéra­mos su nulidad (arts. 1952 y 1953 CC)- pero sin que, en consecuencia, fueran aplicables las normas sobre computación (art. 244 LDCG) o imputación (art. 245.2^a LDCG). ↑
27. Pudiera pensarse en una nulidad parcial del apartamiento cuando los bienes de ajena pertenencia del apartante sean sólo algunos de los que han sido objeto del pacto sucesorio, no los más relevan- ↑
28. Vid., no obstante, la RDGRN de 14 de marzo de 2006 [RJ 2006, 1850] denegando una inmatricu- lación por documento público de un inmueble adquirido por apartación, si bien fue porque el propio título del transmíteme (el hijo) era un pacto de mejora (hecho en su favor por los padres ahora apar­tados) otorgado el mismo día, en el mismo Notario y con número de protocolo anterior, considerando la Registradora, en calificación confirmada por la resolución, que los títulos habían sido ficticiamente creados para conseguir la inmatriculación por documento público del art. 205 LH. ↑
29. Ello hace innecesario, por ejemplo, una renuncia expresa en la escritura de apartamiento. En este sentido, el art. 224 LDCG, que es el que contiene si no la definición sí la descripción del apartamiento, en ningún momento utiliza el término «renuncia» del apartado, como sí hace el art. 50 de la Compi­lación Balear. ↑
30. Para LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 953, tal interpretación no cabía deducirla del art. 134 de la Ley 41995 que hablaba de que la apartación vinculaba al apartado y «a sus sucesores y legitimarios» sin hablar de la estirpe, que no es lo mismo, interpretando que el significado de tal previsión lo era que tanto los sucesores como los legitimarios tendrían que respetar el negocio de su causante como propio, en lo que afecte a éste. La redacción de los arts. 224 y 239 de la Ley 2/2006 referida al «linaje» no deja ahora ninguna duda. ↑
31. Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia…, cit., pág. 97. ↑
32. No obstante, una ínfima relación entre el valor de lo adjudicado y el patrimonio del apartante en el momento de formalización del pacto sucesorio puede ser un indicio razonable de fraude, sobre todo en los supuestos de oponibilidad del apartamiento frente a terceros, sea o no legitimarios. Así la SAP Ourense, Sección 2^a, de 8 de noviembre de 2002 [JUR 2002, 276023], que deniega por tal motivo la excepción a la prórroga forzosa en un arrendamiento urbano anterior a la LAU 1994 plan­teada por el hijo apartado. Vid. igualmente la SAP Ourense, Sección 1^a, de 27 de junio de 2002 [JUR 2002, 203431], que en el caso resuelto no estima la existencia de fraude y admite la excepción a la prorroga ejercitada por el apartado-propietario. ↑
33. Se pronuncia negativamente LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 979. ↑
34. Para GUTIÉRREZ ALLER, V.: Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Gali­cia…, cit., pág. 96 la respuesta habría de ser positiva pues el apartado deja de ser legitimario pero no pariente del causante. También para LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 997, se podía mejorar al apartado. En el mismo sentido DlAZ FUENTES, A.: Dereito Civil de Gali­cia..,.cit., pág. 252. ↑
35. Sobre el pacto de mejora de los arts. 214 y ss. de la Ley 2/2006 puede verse «O pacto de mellora no Dereito Civil de Galicia», Anuario de la Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 10, 2006. ↑
36. Así lo entendía GUTIÉRREZ ALLER, V.: Réxime económico-familiar e sucesorio na Lei de Dereito Civil de Galicia…, cit., pág. 96. Para este autor, en criterio que sería defendible dentro de la Ley 2/2006, las partes pueden acordar que los bienes vuelvan al apartante, pero en tal supuesto habrá que formalizar un nuevo acto de disposición patrimonial, y no por ello el apartado recupera su condición de legitimario presunto. No compartía esta opinión LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 980, para quien era de aplicación la DA 1.2. ↑
37. Por el contrario, y con referencia ai pacto de mejora, frente a la regla general de irrevocabili­dad de la LDCG 4/1995, el art. 216 LDCG contempla expresamente que las partes en el pacto sucesorio podrán establecer los supuestos en que quedará sin efecto, regulando, además, las consecuencias que sobre la revocación e ineficacia del pacto puedan tener determinados actos de disposición que sobre los bienes pueda realizar el mejorante (art. 217 LDCG). No obstante BUSTO LAGO, J. M.: «Sucesión testada y pactos sucesorios…» cit., pág. 10, entiende que la opinión mantenida por la doctrina de admisión del mutuo disenso como modo de extinción de la aparta­ción es admisible para la Ley 2/2006. ↑
38. La Compilación Balear no contiene una norma específica de computación de lo recibido por defi­nición. El art. 47 establece el criterio de computación de las donaciones lo que plantearía la cuestión, en términos similares al art. 147 de la Ley 4/1995, de si se computan o no las atribuciones realizadas por definición, lo cual dependería, en mi opinión, de la naturaleza jurídica que se le dé a la institu­ción. Para FERRER VANRELL, M^a P: «La deffinitio…» cit., pág. 463, lo recibido deberá traerse a compu­tación de acuerdo con el art. 47.3°, lo que en alguna medida sería contradictorio con la naturaleza onerosa que a la definición le atribuye la jurisprudencia. ↑
39. Así, DÍAZ FUENTES, A.: «Dereito Civil de Galicia…» cit., págs. 255 y ss. ↑
40. Así, PILLADO MONTERO, A.: «Los pactos sucesorios en la Ley de Derecho Civil de Galicia…» cit., pág. 64; LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» c/f.,págs. 971-972. ↑
41. A pesar de la claridad de este precepto, en general la doctrina, bien por considerarlo un error o simplemente por sus gravosas consecuencias para el legitimario, entendía aplicable, de una manera inexplicable en términos jurídicos, el art. 1045 CC. Así, LOIS PUENTE, J. M.: «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 92. ↑
42. Revista Xurídica Galega, núm. 44 (2004) pág. 174. ↑
43. «Comentario a los arts. 134 y 135…» cit., pág. 981. ↑