EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. ESPECIAL REFERENCIA A LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA BALEAR

I. Introducción. II. Consentimiento informado.1. ¿Cuándo hay que prestar consentimiento informado? 2. Capacidad para prestar consentimiento. 3. Contenido y características de la información. 4. Forma del consentimiento.III. Ausencia o defecto de consentimiento informado. 1. Responsabilidad civil (consecuencias). 2. La prueba del consentimiento informado.IV. Límites a la exigencia de recabar el consentimiento del paciente. V. Bibliografía.

El consentimiento informado es definido como «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud» (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica).

La información del médico, preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento ni intervención, encuentra fundamento y apoyo en el art. 10.1 de la Constitución Española (CE), en el que se consagra la exaltación de la dignidad de la persona, pero sobre todo, en la libertad, de la que se ocupa el art. 1.1 CE, reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias [STC 132/1989, de 18 de junio (RTC 1989, 132)]. También en el art. 9.2 CE, en el art. 10.1 CE y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966.

El paciente que acude a que le asistan es ser humano y, por tanto, no puede perder la dignidad ni los derechos que le son inherentes, incluidos entre éstos la libertad y el derecho de autodeterminación con relación a su salud. Es por ello que el art. 5 del Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997 reconoce el derecho del paciente a conocer el diagnóstico de su enfermedad recibiendo la información adecuada para dar el libre e informado consentimiento sobre la intervención, a conocer las consecuencias y riesgos de la misma para, a posteriori, poder decidir lo que crea conveniente y retirar en cualquier momento libremente si así lo desea, el consentimiento. Derecho que ha sido reconocido también por el art. 11 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de las Illes Balears, que es muestra de ello.

Por otro lado, el art. 3.2 de la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C364/01 regula el consentimiento informado «después de reconocer a toda persona el derecho a su integridad física y psíquica disponiendo que en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley».

En España está en vigor la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, antes mencionada. Como establece la CE en su art. 148.1.21, la sanidad puede ser competencia de las comunidades autónomas si éstas la asumen. Nuestra Comunidad Autónoma ha asumido esta competencia y actualmente se encuentra en vigor la Ley 5/2003, de 4 de abril, igualmente mencionada.

La naturaleza del consentimiento informado es dudosa. Encontramos Sentencias en las que el Tribunal Supremo lo declara como un derecho humano fundamental1 con la consecuencia de que, si es considerado como tal, habría que cuestionarse si incluirlo en los llamados derechos fundamentales recogidos en la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I CE. Sin embargo, hay algunos autores que creen que es más conveniente considerarlo como derecho de la personalidad.2

La Sentencia de 28 de marzo de 2011 (RTC 2011, 37) dice que se trata de «un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de la autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental». Y en el mismo sentido se pronuncian la STS 3/2001, de 12 enero (RJ 2001/3) y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Illes Balears 348/2012, de 8 de mayo.

La STC 53/1985, de 11 de abril (RTC 1985/53), relaciona el concepto de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida con el art. 10 CE aludiendo al valor jurídico fundamental que tiene la dignidad de la persona porque se halla vinculada con el libre desarrollo de la personalidad.3

Así pues, podemos decir que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional consideran el consentimiento informado como un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE i el art. 10.1 que consagra la dignidad de la persona y el libre ejercicio de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social). En la misma línea se expresa la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos humanos en la Sentencia de 29 de abril de 2002 (TEDH 200223).

Como bien establece la STS de 28 de marzo de 2011 (RTC 2011/37): «El art. 15 CE conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida [STC 154/2002, de 18 de julio (RTC 2002, 154)]. Por esa razón, el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad […] por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que tenga una justificación constitucional [SSTC 120/1990, de 27 de junio (RTC 1990, 120) y 137/1990, de 19 de julio (RTC 1990, 137)].»

Estamos ante el mismo caso cuando se practica una asistencia médica sin recabar el consentimiento informado del paciente que cuando existe consentimiento pero está viciado por falta o defecto de información. Se podría entender, en estos casos, que también existe una lesión al derecho a la integridad, aunque la gravedad sería menor que si se hubiera llevado a cabo la actuación médica en contra de la voluntad del paciente.4

1. ¿Cuándo hay que prestar consentimiento informado?

El art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, establece: «Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso». Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 12 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, aplicable a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.5

Podemos ver que lo que se desprende de estos preceptos es la necesidad de consentimiento para que el médico pueda actuar; consentimiento que además ha de ser libre y voluntario. A sensu contrario, no podrá estar viciado o ser prestado con error. Pero lo más importante que este artículo exige es que exista una información que el facultativo tiene el deber de transmitir al paciente que va a ser intervenido.

Se ha afirmado por algunos autores6 que la práctica del consentimiento informado antes de cada intervención o actuación médica «es exigible tanto si se encuadra en la medicina curativa como en la voluntaria o satisfactiva».7 La jurisprudencia establece que «si bien la petición de asistencia médica puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos [STS de 3 de octubre de 2000 (RJ 2000/7799)]». Además, esta Sentencia recuerda, invocando jurisprudencia de la Sala 1ª, que «una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico […], es una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención [en el mismo sentido, STS de 25 de abril de 1994 (RJ 1994/3073)]».

Lo que nos permite concluir que existen diferentes grados de información exigible dependiendo del tipo de intervención que vaya a realizar el facultativo. Como cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 345/2013, de 3 de septiembre (AC 20131673), citando la STS 943/2008 de 23 de octubre (RJ 2008/5789): «La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva; revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria [SS., entre otras, 29 de octubre de 2004 (2004/7218)]. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria [STS 28 de noviembre de 2007 (RJ 2007/8427)]».

La Ley 41/2002 señala como información básica (art. 10.1) «los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones».

Es lógico que se exija el consentimiento informado en ambos tipos de intervenciones, ya que lo contrario atentaría contra la integridad de la persona y su libre voluntad de decisión, si bien, tiene mayor relevancia que se exprese el consentimiento del paciente en las intervenciones de medicina satisfactiva puesto que esa intervención es de carácter voluntario, no obligatorio. El paciente, para decidir si quiere someterse o no, debe saber con mayor exactitud los riesgos que corre así como las consecuencias que la intervención pudiera tener, puesto que no debe someterse a ella por obligación o necesidad. Lo anteriormente expresado no quiere decir que para las intervenciones de carácter curativo no sea necesario el consentimiento informado del paciente, sino todo lo contrario ya que la Ley establece la exigencia del consentimiento informado para «todo tipo de intervenciones».8

Surgen serias dudas sobre las intervenciones que en principio son poco importantes y muy frecuentes, puesto que si se exigiese frente a éstas el consentimiento informado llegaría a colapsarse la asistencia sanitaria.9 Este tipo de intervenciones frecuentes son las primeras curas de una herida, vendajes o inmovilizaciones, esguinces, etc. Según SANCHO GARGALLO,10 la exigencia del consentimiento debe ser general pero variará dependiendo de la importancia que tenga la actuación que deba realizar el médico. Si la intervención no encierra riesgo, será cumplida esta exigencia de forma oral y con naturalidad, sin ninguna formalidad de carácter especial.

En el caso de que el facultativo deba intervenir o llevar a cabo un procedimiento invasor, lo que encierra riesgo para el paciente, deberá darse la exigencia de información previa y el consentimiento deberá prestarse por escrito de forma completa y clara de manera que no deje ninguna duda, así lo prevé la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 298/2013, de 3 de abril.11

El consentimiento informado, en virtud de lo que manifiestan el art. 8.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y el art. 12.3 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, es de carácter revocable en cualquier momento, siempre que se haga por escrito. Sin embargo existe un límite a lo que presupone este artículo y es que, iniciada una intervención o un tratamiento, si su interrupción supone un riesgo para la vida o la integridad física del paciente, no tendría eficacia la revocación y éste sería un límite del principio de autonomía del paciente, derivado del principio de benevolencia.

Como podemos ver, el grado de información exigible en la medicina curativa o en la medicina satisfactiva depende de las circunstancias concurrentes y modera las consecuencias para cada caso concreto. Es decir, que las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente.

2. Capacidad para prestar consentimiento

El paciente, para poder consentir a la realización del acto médico que recaiga sobre su cuerpo, ha de tener capacidad general, es decir, ser mayor de edad y no tener incapacidad que afecte a su poder de autodisposición. En caso contrario su consentimiento será suplido por el de sus representantes legales.

El art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, establece que, en estos casos, el consentimiento será por representación legal y si el paciente carece de ésta, el consentimiento será prestado por personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

La Ley autonómica 5/2003, de 4 de abril, se pronuncia en el mismo sentido estableciendo que, en caso de incapacidad, corresponderá a los representantes legales y, «En caso de inexistencia de declaración judicial, corresponderá a sus familiares, a su pareja y, subsidiariamente, a las personas cercanas a él» (art. 12.5).

En cuanto a los menores de edad, la Ley estatal establece en el art. 12.5 c) que corresponderá el consentimiento por representación cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En estos casos, se escuchará la opinión del menor si tiene doce años cumplidos y el representante legal dará el consentimiento. Se prescindirá del consentimiento por representación cuando se trate de menores emancipados o con dieciséis años cumplidos no incapaces ni incapacitados. Sin embargo, continúa el precepto, en caso de actuación de grave riesgo, los padres serán informados y su opinión se tendrá en cuenta para la toma de las decisiones correspondientes a criterio del facultativo.

Por otro lado, la Ley autonómica en el art. 12.6 establece que: «Respecto de los menores de edad, el derecho a decidir corresponderá a los padres, tutores o curadores que ostenten la representación legal. La opinión del menor será tomada en consideración en función de su edad y su grado de madurez, de acuerdo con lo que establecen las leyes civiles. Cuando haya disparidad de criterios entre los representantes legales del menor y la institución sanitaria, la autorización última se someterá a la autoridad judicial.»

Podemos ver pues, que la norma estatal nada dice sobre someter la decisión, en casos de disparidad de criterios, a la autorización judicial, al contrario que la Ley 5/2003, de 4 de abril, que establece que la autorización última se someterá a dicha autoridad.

Sin embargo, según la redacción del art. 162 CC, se exceptúa de la representación legal que los padres tienen sobre sus hijos menores no emancipados «los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo». Por lo que resulta interesante observar en qué medida afecta este artículo al consentimiento en el acto médico sobre el menor, teniendo en cuenta que éste incide sobre su cuerpo, y que para la mayor parte de la doctrina el poder de autodisposición sobre el cuerpo es un derecho de la personalidad.

En principio parece ser el médico quien valorando las circunstancias debe emitir un juicio acerca de la madurez del menor y decidir; ya que si la madurez del menor hubiera de ser apreciada por los padres, el art. 162 CC sería inútil en estos casos. Efectivamente, en el momento en que el hijo no esté de acuerdo con los padres, éstos podrán alegar que su hijo no reúne las condiciones de madurez suficientes, con lo que en definitiva se hará siempre la voluntad de los padres. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el médico no tiene medio de conocer dicha madurez; por ello el facultativo debe inclinarse en estos casos por la opinión que sea favorable a la protección de la salud del enfermo.12 En la legislación balear, el art. 12.613 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, establece el mismo procedimiento respecto a los menores de edad; sin embargo, este precepto añade que la decisión última, en caso de existir discrepancias entre los representantes legales del menor y la institución sanitaria, se someterá a la autoridad judicial, siendo ésta pues quien decide.

En cualquier caso parece lógico pensar que los padres que se oponen a un tratamiento médico necesario para su hijo incumplen el deber de velar por ellos, por lo que el médico que juzgue que dicho tratamiento es necesario podrá solicitar autorización judicial para emprenderlo; y, si además de necesario el tratamiento es urgente, parece que el facultativo deberá actuar incluso contra la voluntad de los padres, siempre y cuando pruebe la necesidad y la urgencia, ya que tal intervención formaría parte de su deber de asistencia.

Por otro lado, hay autores14 que determinan que la capacidad necesaria no es propiamente la civil, sino la capacidad natural, que hay que atender «a si en la realidad el paciente está en condiciones de decidir libremente sobre un aspecto de su personalidad, que puede afectar a algunos de los derechos que le son inherentes (vida, integridad física, libertad, libertad religiosa…)», como es someterse a una actuación médica. Esta capacidad es una aptitud intelectual y emotiva necesaria para comprender la enfermedad y hacerse cargo de su situación, y al mismo tiempo para poder valorar las distintas alternativas y optar por la opción que aprecia más conveniente.15

3. Contenido y características de la información

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula en su art. 4 el derecho a la información asistencial y el contenido mínimo de esta información: «Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.»

El art. 4.2 de la Ley 41/2002 establece que: «La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad». En relación con este precepto, el art. 10 del mismo cuerpo legal añade que el facultativo deberá proporcionar al paciente antes de recabar su consentimiento: las consecuencias relevantes, los riesgos (relacionados con las circunstancias personales del paciente y los probables en condiciones normales) y las contraindicaciones. Y, en relación con los anteriores, el art. 11 de la Ley autonómica 5/2003, de 4 de abril, establece que «El paciente tiene derecho a que se le facilite en términos comprensibles información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluidos el diagnóstico, el pronóstico y las opciones de tratamiento». Como vemos, la Ley balear nada dice sobre los riesgos ni consecuencias relevantes ni las contraindicaciones, sin embargo existen resoluciones como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 236/2013, de 4 de junio (AC 2013/1351), que sí se pronuncian sobre la información que debe recibir el paciente y establece que: «debe hacerse un informe claro y completo de los riesgos descartables, y cuáles no lo son, para que la persona que solicite la intervención —o los representantes legales en su caso— puedan hacer declaración expresa de que asumen los riesgos —inevitables— que se le hayan explicado claramente [STS de 27 de diciembre de 2011 (RJ 2012166)].

En el mismo sentido, la misma Sentencia balear, citando las SSTS de 15 de noviembre y de 21 de diciembre de 2006, de 4 de octubre y de 28 de noviembre de 2007, de 13 de octubre de 2009, de 27 de septiembre de 2010 y de 1 de junio de 2011, establece que: «la información, por su propia naturaleza, supone un proceso gradual, básicamente verbal y exige tiempo y dedicación suficiente. Ha de incluir el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas con sus riesgos y beneficios, ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa, exhaustiva y personalizada, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria —prescindible— o de una necesidad relativa».

El art. 1016 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, como ya se ha expuesto, establece el contenido de la información básica.

La Ley 5/2003, de 4 de abril, en su art. 11 reconoce el derecho del paciente a conocer en términos comprensibles información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluidos el diagnóstico, el pronóstico y las opciones de tratamiento. Sin embargo, a diferencia de la Ley estatal, no regula un contenido de información básica.

Se alude a la gran importancia que tiene el consentimiento en la denominada cirugía satisfactiva, como lo es la cirugía estética, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 236/2013, de 4 de junio (AC 2013/1351) que sostiene que: «en estos supuestos se acrecienta el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación […] con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención» (como también señala el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en Sentencias de fecha 21 de octubre y 29 de septiembre de 2005, de 4 de octubre de 2006 y de 10 de mayo, 17 de abril, 6 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 2007). En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 43/2011, de 23 de diciembre (AC/2011/762).

Por lo que respecta a las características de la información, la citada Sentencia 43/2011, de 23 de diciembre, declara la información como requisito previo para la validez del consentimiento como información «objetiva, veraz, completa y asequible. Esto es, no sólo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica». En el mismo sentido la STS de 22 de noviembre de 2007 (RJ 2007/8651) con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 345/2013, de 3 de septiembre (AC 2013/1673).

Por lo tanto debe advertirse de estos eventos, como dice la STS de 12 de enero de 2001 (RJ 2001,3) «aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente […]». La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención.

La jurisprudencia trata el tema de los riesgos estableciendo que existen riesgos previsibles o típicos y otros imprevisibles, algunos de éstos comúnmente conocidos por todos y por tanto se entiende que asumidos por todos los pacientes que los van a correr. Lo que fija la jurisprudencia es que «la previsibilidad no puede medirse en términos estrictos de estadística, porque poco importa a efectos de la información el porcentaje de veces que ocurra si es una complicación inherente de la intervención y precisamente porque esta inherencia es perfectamente conocida, debe ser informada al paciente» [STS de 12 de enero de 2001 (RJ 2001,3)]. Lo realmente necesario es que los riesgos sean inherentes a la intervención del facultativo y que estén relacionados directamente con la intervención, pues si no, no generarían responsabilidad por parte del médico, a no ser que existiese diligencia por parte de éste.

Esta doctrina del Tribunal Supremo trae causa de la pretensión por parte de los facultativos de quedar exentos del deber de informar de los riesgos que, por estadística, ocurren muy improbablemente.

Los riesgos, además, tienen que ver con distintos factores pudiendo ser, como hemos dicho anteriormente, previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención (SSTS de 21 de octubre y de 10 de mayo de 2006); padecimiento y condiciones personales del paciente (STS de 10 de febrero de 2004 —corrección de miopía—); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del posoperatorio (SSTS de 21 de diciembre de 2006; de 15 de noviembre de 2006; de 27 de septiembre de 2010, y de 30 de junio de 2009); alternativas terapéuticas significativas (STS de 29 de julio de 2008); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma (STS de 13 de octubre de 2009); necesidad de la intervención (SSTS de 21 de enero de 2009 y de 7 de marzo de 2000).

Además, según las SSTS de 27 de abril de 2001 (RJ 2001/3684) o de 4 de abril de 2000 (RJ 2000/5574), la información ha de ser exhaustiva, entendiendo por tal que «debe entenderse por el destinatario con el fin de que pueda contar con la información clara y precisa para decidir si someterse o no a la intervención». Además de clara y comprensible para el enfermo o los familiares que deben prestar el consentimiento en su representación.

«Su finalidad es que el enfermo participe en la toma de decisiones que afectan a su salud, por lo que se ha de integrar con datos al alcance de su comprensión de manera que, a través de ellos y con cabal conocimiento, pueda ponderar la posibilidad de sustraerse o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, de contrastar el pronóstico con otros facultativos o de acudir a un centro médico u hospitalario distinto» (SSTS de 15 de noviembre y de 21 de diciembre de 2006; de 4 de octubre y de 28 de noviembre de 2007; de 13 de octubre de 2009; de 27 de septiembre de 2010, y de 1 de junio de 2011).

En definitiva, la finalidad perseguida por la información es esencial para saber el grado de información que debe recibir el paciente. La información va en función del consentimiento en el sentido de que, para que el consentimiento pueda ser libremente y con conocimiento de causa prestado, es necesario que el enfermo conozca lo esencial sobre la intervención y enfermedad en los términos más comprensibles posibles, para que éste pueda hacerse una idea de la situación en la que se encuentra y conozca las distintas alternativas por las que puede optar (siempre la de la no intervención) para su curación, además de los riesgos que se conozca puedan existir en relación con las mismas. Sin embargo, la información no debe ser desproporcionada porque podría provocar que el paciente, a pesar de haber leído u oído toda la información médica, diese su consentimiento sin tener conocimiento de causa de la información recibida, cosa que llevaría a un resultado perjudicial para él.

4. Forma del consentimiento

Respecto a la forma del consentimiento17 rige, en principio, la libertad de forma; lo importante es que exista un consentimiento, que éste sea libre y consciente y que el facultativo pueda tener conocimiento del mismo. Se admite por tanto, igualmente, un consentimiento escrito o verbal, expreso o tácito; siendo normalmente esta última forma la utilizada, excepto cuando el tratamiento incluye alguna intervención quirúrgica, caso este en que el consentimiento normalmente es prestado por escrito.

El art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, establece que la norma general es que el consentimiento sea verbal. Pero en el mismo precepto, así como en el art. 8 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, encontramos unas excepciones a esta generalidad. En los siguientes casos, pues, deberá prestarse por escrito el consentimiento:

  • Intervención quirúrgica.

  • Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores.

    • Y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por tanto vemos que hay unos casos tasados por la ley en los que se establece que deberá llevarse a cabo por la forma escrita a pesar de que la norma general es la oralidad. Al ser estos casos tasados tan amplios, acaba convirtiéndose la forma escrita en regla general. Nada se dice sobre si el consentimiento debe ser expreso o tácito, aunque aplicando la doctrina general sobre la voluntad en la perfección de los negocios y la teoría de los actos propios, debe entenderse que los actos concluyentes de consentir en el tratamiento o intervención bastarán para considerar cumplido el requisito del consentimiento informado.18 Aunque estos actos deben ser concluyentes de que prestó su consentimiento con conocimiento de causa.

La STS 674/2009, de 13 de octubre (RJ 2009/5564), argumenta que es reiterada doctrina [STS de 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 1481)] «que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem [STS de 29 de julio de 2008 (RJ 2008/4638)], garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente […] habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003/3916) que debe al menos quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene la Ley General de Sanidad para cualquier intervención, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios».

1. Responsabilidad civil (consecuencias)

En los casos en los que la información recibida por el paciente es insuficiente o el consentimiento está viciado o es prestado sin conocimiento de causa, se da lo que la jurisprudencia en ocasiones denomina consentimiento desinformado, como ocurre en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de junio (JUR 2002/226474) que establece que no se transmitió información previa por el doctor a su cliente y en todo caso sería insuficiente sobre las alternativas, riesgos de la operación y ventajas e inconvenientes de cada tratamiento; es decir, se privó a la recurrente de conocer el verdadero alcance y consecuencias de dichos métodos, por lo que se le despojó de la libertad de elección de una técnica u otra, e incluso de poder desistir de la intervención, al no presentarse la misma como necesaria, ya que se trataba de una operación de cirugía estética, donde la necesidad de actuar se halla, por lo general, lejana a la imposición que se establece en casos donde la necesidad impone la obligación de actuar.

En estos casos se ha producido el consentimiento desinformado a cargo del paciente [STS de 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000/8126)] al habérsele privado de conocer de modo suficiente el alcance de su enfermedad y consecuencias de la operación practicada. El derecho a la información del enfermo se conculcó, por no haberse demostrado que el médico hubiera advertido personal y directamente al enfermo los riesgos y alternativas de la operación practicada. Por ello, el médico asumió, en realidad, por sí sólo los riesgos de la operación, en lugar de hacerlo la paciente, como declaró la STS de 23 abril de 1992 (RJ 1992/3323) ya que se trata de omisiones culposas por las que se debe responder, derivadas de la necesidad de que la información ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible.

La STS de 4 de marzo de 2011 (RJ 2011/2633) establece que «la falta de la adecuada información, implica una mala praxis médica que es una consecuencia necesaria que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento de orden político y de la paz social» [art. 10.1 CE, como también precisan las SSTS de 2 de julio (RJ 2002/5514) y de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006/2399)]. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 257/2013, de 24 de junio (JUR/2013/248840).

La ausencia o defecto de consentimiento informado puede dar lugar a responsabilidad civil del médico. Para ello deben darse unos presupuestos o requisitos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de abril de 2004 (JUR 2004/147063) sistematiza. La citada Sentencia establece que para que pueda existir responsabilidad civil médica por la omisión de un consentimiento previo y suficientemente informado es preciso que el paciente haya sufrido como consecuencia de una intervención médica, correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias.

«En definitiva, la apreciación de la expresada responsabilidad civil exige el concurso de los siguientes requisitos» (que se expondrá siguiendo la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias):

«a) Que el paciente haya sufrido un daño personal cierto y probado».

Según establece esta Sentencia debe existir daño para que nazca la responsabilidad, puesto que sin él la omisión del consentimiento informado sólo sería una infracción de los deberes profesionales, pero sin repercutir en responsabilidad civil contractual o extracontractual, pudiendo ser exigible responsabilidad en otras órdenes.

«b) Que el daño sufrido sea consecuencia de la intervención médica practicada y materialización de un riesgo típico o inherente a ella».

Se trata de la manifestación de presupuesto necesario para que exista responsabilidad civil que se conoce como relación de causalidad. Implica que el daño debe estar ligado causalmente a la intervención y debe ser un riesgo típico o asociado a ella del que el paciente debió ser informado previamente a la intervención para poder prestar su libre consentimiento. Si el daño sufrido no fuera inherente a la intervención ni por ende previsible en una estimación anticipada de sus eventuales riesgos, su acaecimiento quedaría plenamente integrado en el caso fortuito exonerador de responsabilidad (art. 1.105 CC); y ello, aunque sobre los riesgos típicos tampoco se hubiera producido la necesaria información al paciente.

«c) Que del riesgo finalmente materializado en daño no hubiera sido el paciente informado previamente al consentimiento de la intervención».

Como se sabe es la omisión del consentimiento previo e informado de los riesgos lo que determina que el médico sea responsable.

«d) Que el daño constituya una incidencia de la intervención no atribuible a la negligente actuación del facultativo ni al deficiente funcionamiento del servicio».

Porque, de lo contrario, existiría responsabilidad por culpa o negligencia en la actuación u organización del servicio.

En análogo sentido, la STS de 2 de julio de 2002 (RJ 2002/5514) declaró que «no cabe compartir el juicio de valor […] porque no se plantea un problema de si se da o no una relación de causalidad entre una desinformación negligente y el resultado dañoso producido, sino si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento o conformidad a la intervención, sin que quepa duda que el riesgo de complicación tiene entidad suficiente para considerar seriamente la decisión de no someterse a la operación. Es por ello, que carece de relevancia que no se haya probado una negligencia médica en la práctica de la intervención, ni en el postoperatorio. Por otro lado, es cierto que el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo pero obviamente se extiende a complicaciones previsibles y frecuentes. Finalmente […] se recuerda que para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que sea un consentimiento que se preste con conocimiento de causa, y por ello se requiere que se le hubiesen comunicado, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podían surgir directamente o a posteriori de la operación».

En principio, el consentimiento o adhesión del paciente al acto sobre su cuerpo, propuesto por el médico, se refiere a dicho acto o actos, así como a los que sean consecuencia necesaria de éstos, según la información recibida y a todas las medidas accesorias o complementarias vinculadas con el acto consentido y sobre las que se haya suministrado información precisa.

Los efectos del consentimiento del paciente son limitados19 y esto es porque ni el hecho de la inexistencia de consentimiento engendra automáticamente la responsabilidad del médico, ni la existencia del mismo le libera de dicha responsabilidad. El consentimiento no puede considerarse en este sentido como una especie de cláusula de irresponsabilidad del médico; el hecho de que el paciente haya aceptado la intervención no quiere decir que el médico quede libre de responder en cualquier caso.

El paciente, al aceptar, asume también los riesgos de la intervención, o los del tratamiento, y con ello, la posibilidad de un fracaso. El médico, sin embargo, seguirá respondiendo de su dolo, su culpa y su impericia; el paciente, al aceptar, no se libera de esta responsabilidad, pues tan sólo acepta los riesgos propios de una intervención, no los que añada la poca previsión o prevención del médico. Por lo tanto, en el sentido inverso, si existiera una omisión de consentimiento previo por parte del paciente, o no fuere suficiente la información recibida acerca de los riesgos de la intervención, esta ausencia determinaría la asunción de los riesgos por el facultativo y, con ella, su responsabilidad por los daños en que pudieran materializarse.

Los efectos que origina la falta de información, como ya se ha visto anteriormente, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa [STS de 4 de marzo de 2011 (RJ 2011/2633) y SSTS de 12 de febrero de 2007, de 23 de mayo, de 29 de junio y de 28 de noviembre de 2007 y de 23 de octubre de 2008].

Un ejemplo de consentimiento desinformado se analiza en la STS de 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000/8126), en la que se solicita la responsabilidad del otorrinolaringólogo que practicó una operación de estapedectomía en el oído izquierdo al demandante y éste, como consecuencia, perdió por completo la audición del mismo, constatándose cofosis total, cuadro de acúfenos y habiendo precisado tratamiento psicoterapéutico. Así, se considera que se ha producido un consentimiento desinformado al habérsele privado de conocer de modo suficiente el alcance de su enfermedad y consecuencias de la operación practicada. Se estima el recurso de casación interpuesto y se le declara responsable de la secuela de la pérdida de audición y a indemnizarle por daños patrimoniales, físicos y morales causados, en la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas.

Si la falta de información no vició el consentimiento, el incumplimiento del deber de información no podrá constituir causa del daño corporal sufrido por la intervención y no justificará la responsabilidad de indemnizarlo. Sin embargo, podría ser producto de indemnización de otro tipo como pudiera ser la de carácter administrativo o civil, en cuanto pueda entenderse que la ausencia de información podría constituir por sí solo un daño moral, distinto del daño corporal derivado de la intervención, que también sería susceptible de ser indemnizado. Hay autores que consideran que este daño moral podría considerarse una consecuencia natural de toda lesión de un derecho de la personalidad, en cuanto que toda intromisión ilegítima supone un daño20 cuando menos moral.

Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que éste sea consecuencia del acto médico no informado.

A la vista de lo anterior, podemos afirmar que, la mayoría de las Sentencias sostienen que «sin daño no hay responsabilidad alguna; que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario», lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica. Así lo hacen también las SSTS de 27 de septiembre de 2001 (RJ 2001/7130) y, a posteriori, la de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006/2399) y la de 23 de octubre de 2008 (RJ 2008/5789). En el mismo sentido, más recientemente, se reitera que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido [STS de 9 de marzo de 2010 (RJ 2010/4211); Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 257/2013, de 24 de junio (JUR 2013/248840)].

En la STS de 23 de octubre de 2008 (RJ 2008/5789) incluso se alude al hecho de que no existe responsabilidad civil por parte del médico si no ha existido daño, aunque haya habido información escasa: «La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil [SSTS de 21 de diciembre de 2006 (RJ 2007,396) y de 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3072)]».

No obstante, recientemente, la STS de 13 de mayo de 2011 (RJ 2011/3279) consagra el derecho de autodeterminación del paciente, dándosele una importancia, a mi parecer, extrema. Es un caso particular en el que, sin haber daño alguno por la intervención practicada, el médico es considerado responsable por causar daño moral grave ya que el paciente no pudo decidir libremente. Es hecho probado que no hubo consentimiento para realizar la intervención que se practicó. Existió consentimiento por parte de la paciente de que se llevara a cabo una intervención de una concreta patología consistente en comprobar un menisco dañado mediante artroscopia, en ningún caso seccionar y extraer, que fue la que finalmente se llevó a cabo, por considerar que la operación que se había programado era innecesaria por no afectar al menisco. Por lo tanto, existió un cambio de cirugía en quirófano sin el consentimiento previo de la paciente y el Tribunal estima que ese daño moral grave por el cambio de cirugía debe ser indemnizado. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad.

Sin llegar al extremo de esta última Sentencia, la jurisprudencia reciente admite el daño moral como justificación de la responsabilidad civil. Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 348/2012, de 8 de mayo, que establece: «La Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de enero de 2012 (ROJ: STS 55/2012), ha aplicado la teoría del daño moral, citando la reciente jurisprudencia al respecto en los siguientes términos: “[…] la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )”». Y, en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 298/2013, de 3 de abril.

Siguiendo el criterio fijado en la STS de 16 de enero de 2012 (RJ 2012/1784), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 257/2013, de 24 de junio (JUR 2013/248840) se pronuncia sobre la teoría de la pérdida de oportunidad estableciendo que: «El daño del que se debe responsabilizar al demandado no es el que se deriva de una ejecución defectuosa, pues, conforme ya se ha indicado, no existió conducta negligente, mala praxis, en la intervención, sino la que se deriva de haber omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo de la operación que se produce en un porcentaje no desdeñable de casos (4 a 11%). De esta manera, la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído de la intervención médica cuyos riesgos se han materializado. Así el daño se causa por la pérdida de la oportunidad de decidir, una vez conocido el riesgo de la operación, de decidir someterse a la misma, que resulta de cierta relevancia al tratarse de una prueba diagnóstica, para descartar una grave dolencia como así fue. Ha de tomarse, por tanto, en consideración lo aconsejable de la intervención, por un lado, y la gravedad de la enfermedad que se trataba de descubrir, pero lo cierto es que la falta de información privó al actor, a sus padres, puesto que era menor de edad en ese momento, de poder valorar la necesidad de la intervención en relación a las consecuencias que de la misma se podían derivar, daño que resulta indemnizable […] Tomando en consideración que no se trata de indemnizar las consecuencias de una mala praxis médica, sino el daño derivado de la falta de consentimiento informado, como pérdida de la oportunidad de decidir de una forma plenamente consciente sobre la procedencia de la intervención, siendo consciente del riesgo que se asumía, se entiende que la indemnización debe fijarse en una cantidad cercana al 50% de la que correspondería en el caso de haberse producido una mala praxis acreditada […]».

Así pues, la jurisprudencia más reciente establece que «en supuestos de deficiencia en el consentimiento informado no se indemnizan las lesiones y secuelas, sino el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación» [Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 298/2013, de 3 de abril y STS de 3 de enero de 2012 (RJ 20128)].

Vemos pues, una evolución en la más reciente jurisprudencia en la que se aprecia la responsabilidad civil apoyándose en el daño moral causado, o incluso en la pérdida de oportunidad. Esta evolución es recogida por la interesante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 348/2012, de 8 de mayo, de la que se reproduce una parte a modo de conclusión: «Los criterios jurisprudenciales en materia de responsabilidad en caso de ausencia o invalidez del consentimiento informado han evolucionado, bien que también pueden verse pasos atrás, primero, de la consideración de que no cabe indemnización cuando el resultado dañoso padecido carezca de relación de causalidad con la falta de información, a la consideración —teoría del desplazamiento del riesgo— de que el incumplimiento u omisión del consentimiento informado comporta el desplazamiento de los riesgos al médico responsable de la infracción de la lex artis; más tarde, a la consideración —teoría del daño moral— de que la situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, cristalice o no ese riesgo, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención llevada a cabo sin el consentimiento del paciente; y, finalmente, a la consideración —teoría de la pérdida de oportunidades— de que, concretado el riesgo del que no se informó, la indemnización se cuantifica únicamente en función de la pérdida de oportunidades de curación o supervivencia y no por la integridad del daño a la salud sufrido».

2. La prueba del consentimiento informado

En sede de responsabilidad civil médica el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la parte contraria, el facultativo o en ocasiones la Administración, así la STS de 28 de junio de 1999 (RJ 1999,6330) y la STS de 4 de abril 2000 (RJ 2000/8648) aclaran: «Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información». En el mismo sentido, la STS de 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996/8939) hace una importante declaración sobre la carga de la prueba, «por la posición ventajosa en que se encuentran los facultativos frente a las víctimas o perjudicados […]». A esta Sentencia también se remite la Sentencia 1288/2002, de 23 de diciembre (RJ 2003/914) que razona sobre la doctrina que flexibiliza el rigor del art. 1.214 CC haciendo recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición más prevalente o más favorable por la disponibilidad probatoria asumida por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en el art. 217.6. Así por tanto, recalca que «aunque la doctrina general en sede de responsabilidad sanitaria estima que la prueba de la relación de causalidad (así como la de la culpa) incumbe al paciente, y no al médico, […] tiene unas excepciones entre las que figuran, cuando se produce un daño anormal y desproporcionado entre la intervención médica y el daño o se da la situación de facilidad o disponibilidad probatoria [Sentencias de 29 julio 1998 (cuando se debían haber ofrecido explicaciones convenientes de los hechos), 28 diciembre 1998 y 19 abril 1999 (la carga de la prueba recae sobre el profesional de la medicina por ser quien se halla en una posición más favorable para conseguir su prueba) y la de 31 julio 2002)]».

En otras, podemos ver como hay una distinción dependiendo de si el consentimiento se produjo por escrito o de forma oral, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 345/2005, de 16 de mayo (JUR 2005/156243), que acontece que la jurisprudencia invierte la carga de la prueba para que sea el facultativo quien acredite la suficiencia e idoneidad de la información facilitada en los casos de información verbal. En este caso concreto la información fue escrita y por tanto debe ser el propio paciente quien demuestre que la información que suscribió fue insuficiente, inadecuada o errónea o que se sometió a la intervención sin ejercer libre, voluntaria y conscientemente su derecho a decidir por desconocer los riesgos inherentes a la intervención. Concluye la Sentencia estableciendo que «no se puede imponer la carga de la prueba a quien la alega, sino a quien debió cumplir con ella, facilitando un documento en el que, con precisión, se indicaran los riesgos y alternativas de la intervención». En el mismo sentido se pronuncia la anteriormente citada STS de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003/3916).

Podemos decir que el derecho a ser informado con carácter previo a la operación tiene su vertiente negativa en el sentido de que también existe el derecho a no serlo, a no conocer con detalle el diagnóstico y sus efectos y los riesgos del tratamiento o la intervención, aunque eso no deja de lado que el paciente deba prestar su consentimiento, en este caso, un consentimiento desinformado sobre la futura intervención.

El art. 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, prevé sólo dos supuestos en que se pueden llevar a cabo las intervenciones:

  • Riesgo para la salud pública.

  • Riesgo para la integridad física o psíquica del enfermo.

Y el art. 12.4 de la Ley autonómica balear 5/2003, de 4 de abril se expresa en sentido muy similar.

El art. 5.4 de la Ley 41/2002 reconoce la posibilidad de limitar el derecho de información de los pacientes por existir acreditadamente un estado de necesidad terapéutico. En este sentido, el médico puede llevar a cabo la intervención médica sin informar antes al paciente cuando, por razones objetivas, el conocimiento pueda perjudicar la salud del enfermo gravemente. El precepto que establece esta posibilidad tiene un carácter muy genérico que podría plantear dudas. Debería valorarse a posteriori la concurrencia de esas razones objetivas que permitieron que el médico actuase sin informar por causas que dañasen gravemente la salud del enfermo.

En los casos en que se deba llevar a cabo la intervención sin el consentimiento del paciente es imprescindible que la intervención sea a favor de la salud del paciente y que sea indispensable. Por lo tanto, quedan al margen cualquier tipo de intervenciones que supongan alcanzar cualquier otro objetivo o finalidad que no sea actuar en beneficio de la salud del paciente y, por supuesto, las que no sean de carácter indispensable.

Así pues, como establece la STC 37/2011, de 28 de marzo (RTC 2011/13), los supuestos en los que se pueda exceptuar la necesidad del previo consentimiento informado son también excepcionales, y así lo ha plasmado el legislador, que «permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan solo en los casos de riesgo para la salud pública, y cuando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización. Aún más, en este último supuesto, si las circunstancias lo permiten, se debe consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente».

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SANCHO GARGALLO, I. «Tratamiento legal y jurisprudencia del consentimiento informado». Working Paper, núm. 209 (abril 2004). www.indret.com

1«El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental […] consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad»(STS de 12 de enero de 2001,RJ 2001/3 y STS de 11 de mayo de 2001,RJ 2001/6197).

2Vid.ATAZ LÓPEZ, J. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid: Montecorvo, 1985, pág. 60 y DE CASTRO y BRAVO, F. «Los llamados derechos de la personalidad».Anuario de Derecho Civil, vol. XII, núm. 4 (1959), págs. 1237-1276.

3En efecto, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida […]» (STC 53/1985, de 11 de abril, RTC 1985/53).

4Excepcionalmente, en el caso de los reclusos del GRAPO en huelga de hambre, la vulneración de este derecho a la integridad física y moral venía justificada porque «la asistencia médica se impone en el marco de la relación de sujeción especial que vincula a los solicitantes del amparo con la Administración Penitenciaria y que ésta, en virtud de tal situación especial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia, deber que le viene impuesto por el art. 3.4 de la LOGP, que es la ley a la que se remite el art. 25.2 de la Constitución como la habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos y que tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes constitucionales consagrados como son la vida y la salud de las personas» (STC de 19 de julio de 1990, RTC 1990/137).

5El art. 12.1 dispone: «Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado el consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada».

6SANCHO GARGALLO, I. «Tratamiento legal y jurisprudencia del consentimiento informado». Working Paper, núm. 209 (abril 2004), p. 9. www.indret.com

7Es preciso hacer referencia a la distinción existente entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda, no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

8Ídem nota 5.

9Ídem nota 6.

10Vid. nota 6.

11«La obtención del consentimiento informado por escrito tanto cuando se trate de intervenciones quirúrgicas como cuando estemos ante procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente constituye una obligación ineludible […]».

12ROMEO CASABONA, C. M.ª El Médico y el Derecho Penal. I. Barcelona: Bosch, 1981, pág. 80.

13El art. 12.6 establece: «Respecto de los menores de edad, el derecho a decidir corresponderá a los padres, tutores o curadores que ostenten la representación legal. La opinión del menor será tomada en consideración en función de su edad y su grado de madurez, de acuerdo con lo que establecen las leyes civiles. Cuando haya disparidad de criterios entre los representantes legales del menor y la institución sanitaria, la autorización última se someterá a la autoridad judicial».

14SANCHO GARGALLO, I. «Tratamiento legal y jurisprudencia…», cit., pág. 20.

15La STC de 18 de julio de 2002 (RTC 2002/154) conoce de un recurso de amparo contra una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la que se condenaba a unos padres, testigos de Jehová, por no haber intentado que su hijo aceptase la transfusión de sangre que necesitaba para no fallecer. La transfusión de sangre fue autorizada judicialmente, pero los médicos no se atrevieron a practicarla por la reacción del menor de 13 años, que era contraria a ésta ya que consideraban que era contraproducente. El Tribunal Constitucional estimó el amparo por considerar que a los padres no se les podía exigir una conducta distinta a la que tuvieron ya que sería contrario a sus convicciones y sería contrario al derecho fundamental de libertad religiosa contenido en el art. 16 CE. En esta Sentencia, pues, se reconoce implícitamente la capacidad natural del menor suficiente como para ejercer su derecho a la libertad religiosa y, por tanto, a no renunciar a la práctica del tratamiento médico. Se puede decir pues que los médicos tuvieron en cuenta la voluntad del menor. Sin embargo, como la consecuencia de la negativa a la aceptación del tratamiento fue la muerte, podríamos estar incluso ante un tema de límites al consentimiento informado previsto en el art. 9.2 b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, aunque tendría que obviarse para ello que el menor no tuviera capacidad natural suficiente para ejercer el consentimiento informado y que los padres del menor estarían deslegitimados para no aceptar la intervención ya que ésta es necesaria para la vida de su hijo y no podrían contraponer sus propios intereses religiosos para oponerse. En este caso sería necesario que los padres velasen por lo que es mejor para el menor y, por tanto, no está justificado poner en peligro su vida por una convicción religiosa.

16Este artículo establece que:

«1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

  1. Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

  2. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

  3. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

  4. Las contraindicaciones.

[…]».

17ATAZ LÓPEZ, J. Los médicos y la responsabilidad civil, ob. cit., pág. 75.

18SANCHO GARGALLO, I. «Tratamiento legal y jurisprudencia…», cit., pág. 14.

19ATAZ LÓPEZ, J. Los médicos y la responsabilidad civil, ob. cit., pág. 80.

20DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. «La protección de la personalidad en el derecho privado». Revista de Derecho Notarial (enero-marzo 1974), pág. 80.

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