EL JUEGO DE LA TÉCNICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL CASO DE PERSONAS JURIDICAS CREADAS POR O EN MANO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA
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EL JUEGO DE LA TÉCNICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL CASO DE PERSONAS JURIDICAS CREADAS POR O EN MANO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

ESTUDIS

EL JUEGO DE LA TÉCNICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL CASO DE PERSONAS JURIDICAS CREADAS POR O EN MANO DE LA ADMINISTRACIÓN

PUBLICA

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid

  1. Los tipos de actividades para cuyo desarrollo se recurre a la técnica de la perso­nificación. Las dos opciones básicas a este efecto y sus consecuencias para el obje­to de estudio. II. La doctrina del levantamiento del velo. III. La inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo al sector público. 1. La improcedencia deljuego de la doctrina del levantamiento del velo en el supuesto de utilización por la Administración de la técnica de la personificación para la organización de su “giro o trá­fico” propio: la responsabilidad de aquélla resulta ya legalmente de la condición instru­mental de los entes dependientes o vinculados a ella. Su excepción. 2. El juego de la téc­nica del levantamiento del velo en el caso de sociedades mercantiles operantes en el mer­cado en régimen de libre competencia dominadas o controladas por una Administración o una organización pública o privada instrumental de ella. Sus requisitos.

rjib04 ESTUDIS Luciano Parejo Alfonso

  1. Los tipos de actividades para cuyo desarrollo se recurre a la técnica de la perso­nificación. Las dos opciones básicas a este efecto y sus consecuencias para el obje­to de estudio

El que ha sido calificado como interminable debate sobre la empresa pública tiene dos causas principales. Por de pronto, la imposibilidad de un criterio material seguro y eficaz para la delimitación del campo propio de la función pública o, si se prefiere, de la activi­dad administrativa, con lo que continúa siendo indispensable la utilización del criterio sub­jetivo -la presencia de una Administración pública, de un sujeto público- para la acota­ción del campo del Derecho administrativo, sin perjuicio de que tal criterio no sea siem­pre fiable, toda vez que los sujetos públicos despliegan también actividades propias en régimen de Derecho privado y, en particular, actividades industriales y comerciales. Pero también el reconocimiento tradicional a los poderes constituidos y, en particular, al com­plejo Gobierno-Administración del poder -sustancialmente discrecional- de creación de nuevos entes personificados, es decir, dotados de personalidad propia diferenciada en ejercicio de la llamada potestad organizatoria. Y ello, para el desarrollo de cualesquiera de sus actividades.

En el caso español, el recurso a la personificación de entes como técnica organizativa se remonta al primer tercio del S. XX y su evolución revela una tendencia, hasta el día de hoy, que, además de mostrar una fuerte resistencia a la racionalización y la disciplina en un marco jurídico coherente, dista mucho de manifestar signos de moderación significati­va. Los fines pretendidos con el empleo de esta técnica se cifran en la búsqueda de flexi­bilidad en la gestión y, más concretamente, de adecuación del régimen jurídico aplicable a las características de la actividad de que se trate, pero, por ello mismo, también de huida pura y simple del Derecho administrativo respecto de actividades típicamente públicas. No parece, sin embargo, que entre dichos fines deba incluirse el de búsqueda por si misma del efecto de la limitación de la responsabilidad, cual puede ser lógico, no obstante, en el caso de la creación de entidades por sujetos privados.

Aún siendo evidente en el caso de la Administración pública el descarnado carácter «organizativo» de la técnica personificados, la plausibilidad de su crítica aparece hoy fuer­temente condicionada por la evolución, de signo confluente, experimentada por la persona jurídica en el Derecho común, en el que se ha producido, en efecto, la pérdida de importan­cia de la dimensión corporativa en favor de la organizativa. Muestra de ello es, en el Derecho español, la admisión desde la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 23 de marzo de 1995 (arts. 125 y sgs.) de la sociedad mercantil unipersonal con responsabilidad limitada; admisión, que es reflejo de la que se da en el Derecho comunitario-europeo desde la 12a Directiva del Consejo en materia de sociedades (D. 89/667/CEE, de 21 de diciembre de 1989).

La consecuencia que aquí importa destacar es la progresiva afirmación del fenómeno de disociación entre forma de personificación y régimen jurídico de la actividad del ente,

la cual ha desatado un amplio debate en el seno de la doctrina iusadministrativa españo­la acerca de su admisibilidad, al menos cuando del desarrollo por la persona creada de actividades administrativas se trata. Pues en tal hipótesis la sujeción de una persona for­malmente pública al Derecho privado cabe calificarla justamente como «huida» de su esta­tuto propio predeterminado por la Constitución misma. No es posible entrar aquí en tal debate, cuya dificultad principal radica justamente en la práctica imposibilidad de un con­cepto material de actividad administrativa. Si bien no faltan autores que restan importan­cia a la cuestión[1], la posición general es la de cuestionamiento de la legitimidad constitu­cional de la apuntada disociación. Es cabalmente en este contexto en el que algunos auto­res traen a colación la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad como una de las alternativas posibles para corregir el fenómeno[2].

Lo cierto es que de la conjunción de la Constitución de 1978 y el Derecho comunita- rio-europeo resultan reglas claras que limitan la discrecionalidad de la potestad organiza- toria, en particular por lo que se refiere a la disociación entre forma y régimen jurídico en el caso de actividades administrativas o incluso económicas en mano pública (si éstas se desarrollan excepcionando la libre competencia en el mercado).

La Constitución: i) distingue perfectamente las funciones públicas propias de los pode­res constituidos de las actividades accesibles a los sujetos ordinarios, en particular las de carácter económico, que se entregan en principio a la disposición de aquéllos sobre la base del reconocimiento del derecho constitucional a la libre empresa en el marco de la econo­mía de mercado (art. 28 CE); y luego -tras regular la Administración como sujeto y activi­dad (art. 103 CE)- ¡i) habilita al poder público para ejercer la iniciativa económica y, ade­más, para reservar al sector público, mediante Ley, recursos o servicios esenciales, Incluso en régimen de monopolio. Ello significa que la Constitución ni organiza directamente la entera actividad económica sobre el derecho constitucional de libre empresa en el merca­do, pues permite el deslinde por el legislador ordinario de actividades económicas reser­vadas al sector público y su extracción así de las articuladas sobre el referido derecho de libre empresa (con lo que tales actividades, cuando se reservan efectivamente y en régi- men de monopolio al sector público, pasan a engrosar, en su caso, las funciones públicas en términos de «servicios públicos» en sentido estricto), ni entrega directamente la totali­dad de las actividades económicas incluidas en el mercado exclusivamente a los sujetos pri­vados, toda vez que los públicos pueden ejercer la libre empresa en igualdad de condicio­nes con aquéllos (cumpliéndose así respecto de aquéllos el principio de legalidad, que exige su apoderamiento legal para cualquier actividad que desarrollen).

La legislación administrativa postconstitucional es perfectamente consecuente con el marco constitucional:

  • De un lado, todas las Administraciones públicas territoriales (la Administración General del Estado, las Administraciones directas de las Comunidades Autónomas y las entidades integrantes de la Administración local) tienen la consideración de tales Administraciones y se sujetan en su entera actividad al régimen jurídico esta­blecido para las mismas (artículos 1 y 2.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento adminis­trativo común).
  • De otro, las entidades de Derecho público (es decir, con forma pública) con perso­nalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las anteriores Administraciones, que tienen también ciertamente la consideración de Administraciones públicas, pero someten su actividad al régimen de éstas única­mente cuando ejerzan potestades administrativas, por lo que -en el resto- lo hacen al Derecho que dispongan sus respectivas normas de creación (art. 2.2 de idéntico texto legal 30/1992).

De conformidad con la Ley 7/1997, de 14 de abril, de organización y funciona­miento de la Administración General del Estado, las referidas entidades de Derecho público son los Organismos Públicos vinculados a o dependientes de ésta, que se caracterizan genéricamente -lo que es decisivo- por desarrollar actividades de eje­cución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de conteni­do económico reservadas a la Administración General del Estado (art. 2.3) y se desa­gregan en dos categorías[3]: i) los Organismos Autónomos, que dependen de un Ministerio, se rigen por el Derecho administrativo, ejecutan programas específicos de dicho Ministerio y realizan actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos (arts. 43 y 45); y ii) las Entidades Públicas Empresariales, que dependen de un Ministerio o de otro Organismo Público, se rigen por el Derecho privado (salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan asignadas y en los aspectos específicos regu­lados por la propia Ley, sus estatutos o la legislación presupuestaria) y realizan acti­vidades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes y servicios de interés público susceptibles de contraprestación (arts. 43 y 53).

Dentro de la categoría de los organismos públicos deben incluirse’1 las llamadas fundaciones públicas sanitarias introducidas por la Ley 50/1998, de 30 de diciem­bre (art. 111) y luego integradas en la variedad de fundaciones del sector público estatal (por la Ley General Presupuestaria), en la medida en que son personas de Derecho público que se rigen, en lo no previsto por su normativa específica, por la reguladora justamente de las Entidades Públicas Empresariales. Su carácter instru­mental y, concretamente, de forma gestión de un servicio público de la titularidad de la Administración pública matriz está, en efecto, fuera de toda duda. En todo caso, la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones, ha dado carta de natu­raleza general a las referidas fundaciones del sector público, que son fundaciones de iniciativa y en mano pública. Más allá de las sanitarias ya mencionadas, la limi­tación impuesta para ellas por el artículo 46.1 de esta última Ley -la realización exclusivamente de actividades relacionadas con el ámbito competencial de las enti­dades del sector público fundadoras, sin que ello suponga asunción de sus com­petencias propias, salvo previsión legal expresa- permite afirmar con carácter gene­ral (a reserva de posibles excepciones en el caso concreto) el carácter igualmente instrumental de esta novedosa y cuestionada figura. A los anteriores organismos deben sumarse aún los atípicos, que responden a la novedosa figura de las deno­minadas Administraciones independientes y se rigen por su legislación específica y solo supletoriamente por la general de los organismos públicos (disposición adi­cional 10a de la citada Ley 6/1997). Respecto de ellos el Gobierno y la Administración General del Estado únicamente ejercen las facultades que les con­ceda la aludida legislación específica y sean compatibles con la autonomía especial de que gozan. En todo caso, es claro que tienen la consideración asimismo de Administraciones públicas. [4]

– Al margen quedan, pues, las llamadas sociedades mercantiles estatales, que deben así entenderse fruto del ejercicio, exclusivamente, de la habilitación constitucional y legal para la iniciativa económica y que se rigen por ello íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica (pública o privada, lo que es indiferente por influencia del Derecho comunitario, como se verá), por el Derecho privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación (lo que se explica por razón de su pertenencia a la Administración y, por tanto, al sector público), quedando prohibido en todo caso la atribución a las mismas de cualquier potestad que implique ejercicio de imperium o autoridad (disposición adicional duodécima de la misma Ley 6/1997 ya citada).

Por su parte y para realizar el objetivo del mercado interior en el seno del mercado común en el que, además de no existir barreras aduaneras ni restricciones cuantitativas a los intercambios, sean efectivas las cuatro libertades que reconoce (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales) y opere la libre competencia, el Derecho comu- nitario-europeo:

a) Se atiene a un concepto metajurídico de la empresa y adopta una perspectiva estrictamente funcional para la identificación de ésta, de suerte que al respecto resulta completamente indiferente la forma jurídica de aquélla5. Y exige el someti­miento de toda empresa (con entera independencia, pues, de su forma jurídica y de su propiedad pública o privada) a las reglas de la libre competencia en régimen de total igualdad. De ahí el dictado de Directivas dirigidas a asegurar la transpa­rencia de las relaciones económico-financieras entre el poder público que haya ejercido la iniciativa económica, es decir, sea empresario o propietario total o par­cial de una empresa o controle ésta en cualquier otra forma6. Se trata de conse-

’ Existe un doctrina consolidada, a tenor de la cual el concepto comprende cualquier entidad que ejer­za una actividad económica (entendida ésta como cualquier actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado mercado), siendo indiferentes el estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de financiación (SsTJCE de 23 de abril de 1991, Hófner y Helser, C-41-90 -TJCE 1991/180-; 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 -TJCE 1993/19-; 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98, -TJCE 200/188-; y 2 de octubre de 2001. Ambulanz GIòckner, C-475/99, -TJCE 2001/294-). De ahí que no sean empresas ni las entidades gestoras de sistemas de seguridad social (STJE de 19 de enero de 1994, -1994/3-); ni el organismo Eurocontrol por ejercer poder público (STJCE de 19 de enero de 1994, Eurocontrol, -1994/3-); ni tampoco el sistema nacional de sanidad español por basarse en la solidaridad (STPI de 4 de marzo de 2003 -asunto Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental [FENIN] c. Comisión; T-319/99). b Directiva 80/723/CEE, de 25 de junio de 1980, modificada por las ulteriores 85/413/CEE, de 30 de septiembre; 93/84/CEE; y 2000/52/CE, de 26 de julio.

guir que la intervención pública en la economía no distorsione la libre competen­cia colocando a la correspondiente empresa en mejores condiciones económico- financieras que las competidoras, es decir, la eficacia del principio de igualdad en la competencia en el mercado.

Esta perspectiva comunitaria, aunque no cuestiona la neutralidad respecto del régi­men de la propiedad en los Estados miembros, ni impide a éstos, por tanto, la ini­ciativa económica, limita a aquéllos en el sentido de privarles de toda disposición sobre el régimen jurídico de las actividades empresariales de las entidades que creen, aunque la conserven para dar a éstas una forma jurídica pública o privada.

b) Se reserva, para garantizar justamente el interés común o comunitario, un control jurídico -cumplido por el Tribunal de Justicia- de la razonabilidad de las decisiones de los Estados miembros de exclusión del mercado (la libre competencia) de espe­cíficas y concretas actividades-servicios por razón de la necesidad del cumplimien­to de misiones de interés económico general, calificadas por ello por el artículo 86.2 TCE como «servicios de interés económico general”; exclusión, que se tradu­ce, en la terminología comunitaria, en la atribución o el encargo a determinadas empresas (con forma pública o con forma privada, sea en mano pública o en manos privadas) de derechos especiales o, incluso, exclusivos (monopolio).

La clave radica así en el citado artículo 86 TCE, del que resulta la diferenciación de las siguientes tres categorías de actividades (de carácter económico), enumeradas de menor a mayor proximidad al sector público:

  • Las actividades económicas ordinarias (art. 86.1 TCE), a las que son de aplicación plenamente las reglas propias del mercado único interior (en particular la libre com­petencia en igualdad de condiciones) y que pueden ser desempeñadas desde luego por el sector público mediante el ejercicio de la iniciativa económica (en virtud del principio de neutralidad asumido en el art. 295 TCE).
  • Las antes mencionadas actividades de interés económico general (art. 86.2 TCE), que presentan ya -como acaba de indicarse- un régimen diferenciado de las ante­riores por la presencia en ellas de una «misión de interés general», sin perjuicio de que la diferenciación no pueda ir más allá de lo estrictamente exigido por el cum­plimiento de tal misión)[5]. Se trata de un tipo de actividades, cuya importancia para

el modelo socio-económico europeo ha sido explicitada, a partir del Tratado de Maastricht, por la incorporación al Derecho originario de un precepto (art. 16 TCE) en el que, a la vista cabalmente del lugar que ocupan entre los valores comunes de la Unión Europea, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, se encomienda a la Comunidad Europea y los Estados miembros que, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del TCE, velen para que actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cum­plir su cometido.

– Y finalmente, las actividades de interés general, pero no económico (excluidas del art. 86 TCE), a las que no es de directa aplicación el régimen de la libre compe­tencia en el mercado y que llegan hasta las funciones públicas en sentido estricto, es decir y en lo que aquí interesa, a las actividades administrativas propiamente dichas.

En consecuencia: en la categoría comunitaria genérica de «servido de interés gene­ral» tienen cabida las dos variantes fundamentales internas del servicio público, desde luego la funcional o amplia (que es la que responde a la perspectiva que es propia del Derecho comunitario europeo), pero dentro de ésta también la formal o estricta (por ser admisible la reserva en régimen de monopolio a favor del sector público).

El problema que desde el punto de vista del Derecho interno plantea el Derecho comunitario, pues, no reside tanto en si mismo, cuanto en los términos de su inter­pretación y aplicación, en sede del proceso denominado de «integración negativa» que opera por el método tópico8, a partir de la perspectiva material o funcional que le es propia. Pues el aludido proceso no ha sido hasta ahora lineal, ni puede darse por concluido, habiéndose desarrollado con cierta independencia incluso de la paralela «integración positiva» o sujeta a la lógica ¡ntergubernamental, como demuestra el escaso, si no nulo, eco que en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia ha tenido la incorporación al Derecho originario -indudablemente motiva­da por su jurisprudencia- del actual artículo 16 TCE. De esta suerte, al día de hoy resulta aún difícil saber con certeza cual es la economía interna del artículo 86 TCE: si establece la regla general de que los servicios de interés económico general

tencia en grado diverso (mediante la financiación pública o el otorgamiento de derechos especiales, significativamente) e, incluso, la exclusión completa de la misma (otorgamiento de derechos exclusi­vos, supuesto que equivale al servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto Interno).

  1. Se denomina así al que tiene lugar por la vía del Derecho y a través de instrumento judicial (la juris­prudencia del Tribunal de Justicia). Véase SCHARPF, F. Gobernar en Europa ¿eficaz y democrática­mente?. Alborés Rey, J. (traductor). Madrid: Alianza Editorial, 2000.

deben desarrollarse en régimen de libre competencia, siendo su extracción de la lógica de ésta una estricta excepción o, por el contrario, una y otra son reglas del mismo carácter y textura que operan en paralelo y dados sus correspondientes supuestos9.

  1. Aunque, por la propia lógica inicial del proceso de integración supranacional, la aplicación del arti­culo 86 TCE tardara en convertirse en cuestión central de la política de la libre competencia, al prin­cipio el Tribunal de Justicia no encontró grandes dificultades para amparar en el número 2 de dicho artículo, por ejemplo, el régimen excepcional aplicado a los transportistas obligados a la explotación de líneas no rentables (STJCE de 11 de abril de 1989). Pronto, sin embargo, adoptó una primera posi­ción en la interpretación del mencionado precepto, concretamente la de considerar su aplicación una perturbación del mercado; con la consecuencia de quedar así puesta en cuestión desde el principio toda decisión nacional de delimitación del espacio público sobre la base del interés general: dicha decisión crea de suyo una situación dominante que determina la imposibilidad de la satisfacción de las demandas reales por la iniciativa privada en el seno del mercado. Se trata de una posición que per­mitió al Tribunal de Justicia acompañar a la Comisión Europea, a lo largo de la década de los años noventa del S. XX, en su política de liberalización de los monopolios estatales establecidos especial­mente en los servicios en red y en los llamados sectores excluidos. Y que implica la colocación de los artículos 30 y 86 TCE no uno junto a otro, sino uno sobre otro. Con la consecuencia de la limitación de la actuación estatal en el terreno económico desde el criterio de la preservación del mercado de toda perturbación; consecuencia, que contiene en sí el germen de la progresiva ampliación del campo del mercado en detrimento del espacio de lo público.

La realidad misma, sin embargo, ha acabado por forzar un giro en la jurisprudencia, que supone hasta cierto punto una vuelta al planteamiento de los años ochenta del S. XX. Si en la STJCE de 18 de junio de 1998 (asunto Comisión c. Italia, C-35/96) se excluye la acción de compra en el mercado de la con­sideración sin más de actividad económica, pues ésta consiste en la de ofrecer bienes y servidos en un mercado determinado, en la anterior de 19 de mayo de 1993 (asunto Paul Corbeau -TJCE 1993/71-) se sostiene, sobre la base de que la creación de una posición dominante por medida esta­tal adoptada al amparo del artículo 86.2 TCE no es de por sí incompatible con el y la legitimidad de dicha medida depende de su justificación (sometida a la comprobación del propio TJCE), que la nece­sidad de la generación de condiciones de equilibrio económico mediante la posibilidad de compen­sación entre sectores de la actividad rentables y sectores de la misma menos rentables proporciona justificación suficiente a la limitación de la competencia entre empresarios privados en los sectores más rentables. Un paso más da la STJCE de 27 de abril de 1994 (asunto Almelo; C-393/92), al decla­rar que el criterio del equilibrio económico debe tener en cuenta los costes que la gestión debe sopor­tar y la normativa a que ésta esté sometida. Por tanto: el criterio legitimador de la restricción y, en su caso, exclusión del mercado pasa a ser ahora el de ausencia en el caso de condiciones para el fun­cionamiento espontáneo del mercado.

Esta nueva doctrina jurisprudencial se complementa con los siguientes pronunciamientos:

– La STJE de 23 de octubre de 1997 (Comisión c. República Francesa; C-159/94), que, tras reiterar la doctrina sentada en el asunto Corbeau, precisa la suficiencia, para la inaplicabilidad del artículo 86 TCE a una empresa, de la circunstancia de que la libre competencia impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de las obligaciones específicas de dicha empresa, no siendo necesario que la propia supervivencia de ésta esté amenazada.

Desde la jurisprudencia comunitaria se entiende el esfuerzo de sistematización rea­lizado ya en la Comunicación de la Comisión Europea sobre «Los servicios de inte­rés general en Europa» de 1996 (DOCE 96/C 281/03)10. Pero como ha señalado recientemente M. Vaquer Caballería11, la distinción entre servidos de interés eco­nómico general, de un lado, y funciones de regalía y actividades no económicas, de otro, es problemática justamente por el método tópico propio de la integración negativa impulsada por dicha jurisprudencia comunitaria12. Se entiende, pues, la

  • La STJE 2 de octubre de 2001 (Firma Ambulanz Glòckner; C-475/99; TJCE 2001/294), citando tam­bién la doctrina del asunto Corbeau, añade que el criterio para el enjuiciamiento de la suficiencia de la justificación (por relación a la existencia de una misión de interés económico general capaz de ener­var la aplicación de las normas de competencia) es el del cumplimiento de la misión en condiciones económicamente aceptables, entendiéndose justificada siempre la restricción o, incluso, la exclusión del mercado cuando así lo exija el equilibrio económico de la misión y siendo condición de la legiti­midad (por razonabilidad) de las referidas restricción o exclusión que la empresa beneficiaria de la misión de interés general sea capaz de satisfacer permanentemente la demanda del servicio o las pres­taciones. Por el contrario, no se cumple desde luego el criterio cuando se trata de servicios específi­cos disociables del sen/icio interés económico general, en la medida en que dichos servicios no pon­gan en peligro el equilibrio económico de este último.
  • Y la STJCE de 24 de julio de 2003 (asunto Altmark Trans GMBH, Regierungsprásidium Magdeburg; C-280/2000 -TJCE 2003/218-) confirma la capacidad de los Estados para i) excluir del ámbito de apli­cación de la reglamentación comunitaria correspondiente la explotación de servicios regulares de transporte urbano, de cercanías o regional que dependan necesariamente de las subvenciones públi­cas; y ii) limitar la aplicación de éstas a aquellos casos en que, de otro modo, no sea posible garanti­zar la prestación de un servicio de transporte suficiente, siempre que se respete el principio de segu­ridad jurídica. Y ello en tanto que dichas subvenciones pueden considerarse una compensación que constituye contrapartida de las prestaciones realizadas por las empresas beneficiarías para el cumpli­miento de obligaciones de servido público.
  1. Conforme a este documento: Los servicios de interés general constituyen un género que com­prende todas las actividades de servicio, comerciales o no, consideradas de interés general por las autoridades públicas y sujetas por ello a obligaciones específicas de servicio público.

De los servicios de interés económico general se distinguen i) las funciones de regalía (seguridad, jus­ticia, diplomacia o estado civil) y ii) las actividades no económicas (empleo, protección social, salud pública, educación y formación, cultura).

  1. VAQUER CABALLERIA, M. «I problemi della contrapposizione tra económico e sodale nella carat- terizzaziones dei servizi di interesse generale», ponencia presentada en seminario celebrado en la Universidad de Pavía, pendiente de publicación y al que se ha tenido acceso por gentileza del autor.
  2. La crítica vale especialmente respecto de la conceptuación como empresa y actividad económica:
  3. En materia de empleo, se entiende que una oficina pública de empleo sin ánimo lucro y que fun­ciona en régimen de monopolio es una actividad económica (SsTJCE de 23 de abril de 1991, Hófner y Elser, as. C-41-90; 11 de diciembre de 1997, Job Centre, as. C-55/96). Y ello, porque, como se ha dicho, la noción comunitaria de empresa es funcional o material y no subjetiva, dependiendo su con­ceptuación de su función.

cautela con la que opera el llamado Libro Verde sobre los servicios de interés gene­ral de 21 de mayo de 2003 (COM (2003) 270 final), en tanto que fija tan sólo los siguientes criterios para determinar si un servicio es de naturaleza o no económi­ca: a) posibilidad de la coexistencia en un mismo sector de servidos económicos y no económicos; b) aplicabilidad de las normas del mercado interior, competencia y ayudas públicas allí donde, aún no existiendo inicialmente mercado, se genera un mercado emergente en el que las empresas contratan su prestación con las auto­ridades públicas; y c) la existencia o no de mercado depende de la evolución tec­nológica, económica y social, por lo que la distinción entre actividades económicas y no económicas es, por tanto, dinámica y en evolución permanente, no siendo posible ni deseable el establecimiento de una lista definitiva a priori (como ejem­plos de actividades no económicas sólo son citables la educación nacional y los regímenes básicos de seguridad social obligatorios).

  1. En materia seguridad social, se entiende que son empresas las entidades con fines no lucrativos que gestionan el régimen de un seguro, establecido como voluntario, destinado a completar el régimen básico obligatorio de empresa (STJCE de 16 de noviembre de 1995, Féderation Française des Sociétés d’Assurance y otros, as. C-244/94); o incluso un fondo de pensiones de afiliación obligatoria por actuar en competencia con las empresas de seguros (STJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, as. C-67/96); pero, en sentido contrario, se considera que no son empresas: las entidades gestoras del seguro de enfermedad y del servicio de seguridad social, pues su función es exclusivamente social (STJCE de 17 febrero de 1993, Poucet y Pistre, as. ac. C-158/91 y C-160/91); el seguro de accidentes laborales y enfermedades profesionales, por el mismo motivo (STJCE de 22 de enero de 2002, Cisal, as. C-218/00); asi como la gestión de prestaciones sanitarias incluidas en regímenes de seguridad social (STJCE de 17 de junio de 1997, Sodemare, as. C-70/95) y el régimen de seguro obligatorio de enfermedad financiado por cotizaciones, pese a haber competencia entre las cajas gestoras en cuan­to al tipo cotización (STJCE de 16 de marzo de 2004, AOK Bundesverband, as. ac. C-264/01, C- 354/01 y C-355/01).
  2. En materia de sanidad, el criterio general es que se trata de un sector económico (STJCE de 28 de abril de 1998, Kholl, as. C-158/96), pero, sin embargo, los organismos del sistema nacional de salud español (incluidos los entes privados concertados) no se consideran empresas por actuar sobre la base del principio de solidaridad (STPI de 4 de marzo de 2003, FENIN, T-319/99).

Es lógicamente más cauta la posterior Comunicación de Comisión sobre «Los servicios de interés general en Europa» del año 2000 (DOCE 01/C/17/04), que sólo hace dos proclamaciones generales: i) los servicios tales como la educación nacional y los regímenes básicos obligatorios de seguridad social están excluidos de la aplicación de las normas de la competencia y el mercado interior; y i¡) muchas actividades llevadas a cabo por organizaciones que desempeñan en gran medida funciones sociales, que no pretenden obtener beneficios y que en teoría no se dedican a actividades industria­les o comerciales, están por lo general excluidas del ámbito de las normas de competencia y merca­do interior.

A la luz del marco que conjuntamente determinan el Derecho comunitario y la Constitución de 1978 cabe afirmar, en definitiva y simplificando mucho, que en la utiliza­ción de la técnica de la personificación la Administración pública tiene hoy dos opciones:

a) Utilizar dicha técnica, con empleo indistintamente de la forma pública y la privada, para descentralizar actividades propias, incluso las de carácter industrial, comercial y prestacional (las entendidas como típicas de la «empresa pública» integrante del llamado «sector público»). Esta opción es perfectamente posible desde luego en materias que continúen siendo de la competencia exclusiva del Estado, pero tam­bién, en virtud del principio de autonomía institucional de que gozan los Estados miembros, incluso cuando actúan «ejecutando” Derecho comunitario.

b Utilizar la técnica para el ejercicio de la iniciativa económica (constituyendo enti­dades, sean públicas o privadas, que actúen en régimen de competencia, es decir, con entera sujeción al Derecho común). Esto es posible incluso desde la perspecti­va del Derecho comunitario europeo en virtud del principio de neutralidad de la integración supranacional respecto del régimen de propiedad en el seno de los Estados miembros (artículo 295 TCE, versión consolidada tras el Tratado de Niza; artículo 111-331 del proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa), que significa, en definitiva, el respeto a la llamada «economía mixta» prevalente entre los Estados miembros.

Esta distinción es capital a los efectos de la procedencia de la aplicación de la técnica del levantamiento del velo que supone. Pues la posición de la Administración pública matriz es completamente diferente en uno y otro caso.

La constitución de persona distinta obedece, en el primer caso, a consideraciones de descentralización funcional y de gestión que en modo alguno pretenden desmentir la resi­dencia en la Administración matriz de la titularidad última de la actividad descentralizada, la dirección de ésta y, por tanto, la responsabilidad por las consecuencias que de la misma se deriven. Para fundamentar esta afirmación no es precisa argumentación alguna que traiga a colación la legislación ordinaria, basta con estar al orden constitucional, del que resulta con toda naturalidad. En virtud del principio de legalidad (art. 103.1 CE), la Administración pública sólo puede actuar sobre la base de habilitaciones, es decir, de potestades legales. La habilitación legal sólo es posible, a su vez, en presencia de valores o bienes constitucionales de los que derive un interés general o público. Es la existencia de éste, en efecto, la que legitima constitucionalmente la relación de concernencia con el objeto de la actividad (la consecución o realización del valor o bien constitucional corres­pondiente) capaz de traducirse legítimamente -a través de la integración de un supuesto de interés general o público- en la atribución de la pertinente potestad. Esto es así, con entera independencia de que, a efectos del desarrollo de la actividad habilitada (a la que se refiera la potestad atribuida), se constituya una persona interpuesta (con forma pública o privada; sujeta al régimen público o privado) y por tanto, diferenciada de la Administración territorial (matriz) a la que incumba en principio la responsabilidad y, por tanto, le corresponda la titularidad última de la gestión del interés público de que se trate (en la Constitución -art. 137- las instancias territoriales del Estado y por tanto, las corres­pondientes Administraciones aparecen construidas, en tanto que entidades, por relación a la «gestión de sus respectivos intereses»). La configuración legal de los organismos públi­cos antes expuesta es congruente con esta interpretación del orden constitucional: se defi­nen como entidades que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y depen­dientes de ésta y, por ello, tienen por objeto posible exclusivamente actividades de ejecu­ción o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido econó­mico reservadas a la Administración General del Estado; se ajustan al principio de instru- mentalidad respecto de los fines y objetivos que tengan asignados; y su actividad trae causa o bien de programas específicos de la actividad de un Ministerio o bien de la encomienda de actividades, servicios o dación de bienes obviamente a cargo de la Administración o el organismo matriz (arts. 1, párr. 2o; 2.3; 44.1; 45.1; y 53.1 de la Ley 6/1997).

En el caso de la personificación como consecuencia del ejercicio de la iniciativa econó­mica, por el contrario, el interés general o público determinante (conforme a lo expuesto) se agota en el momento mismo de la fundación por la Administración matriz, ya que ésta es la única actuación propiamente administrativa identificable en el supuesto: el que exis­ta en la fundación en cuanto tal por razón del bien constitucional consistente en el desa­rrollo de la economía. La persona, la sociedad mercantil, se desenvuelve íntegra y necesa­riamente, una vez constituida y a lo largo de toda su vida, conforme a la lógica propia de todo agente actuante en el mercado, concretamente los de carácter privado. Esto quiere decir que sus fines estatutarios propios, la actividad social correspondiente y los intereses derivados de ésta son propios de la sociedad y no de la Administración que la haya crea­do o haya adquirido total o parcialmente su capital. De lo que resulta que la posición de dicha Administración es en todo equivalente a la del empresario propietario o controlador de una o varias sociedades (grupo social).

Por tanto, puede coincidirse en lo sustancial con S. Ortiz Vaamonde[6] en que el crite­rio decisivo a efectos del juego o no de la técnica del levantamiento del velo y en su caso, los términos de dicho juego en los supuestos caracterizados por la presencia de una Administración matriz no es otro que el de operación o no de la persona de aquélla depen­diente en el campo del mercado en libre competencia.

  1. La doctrina del levantamiento del velo

La doctrina del levantamiento del velo es, en el Derecho español, de construcción juris­prudencial a partir de la importación de la técnica estadounidense -asimismo jurispruden­cial- de la «disregard of the legal entity», suponiendo la superación de la llamada doctri­na de terceros, sustentándose en la constatación de un conflicto entre la seguridad jurídi­ca y la justicia del caso concreto y fundándose conjuntamente en los principios de buena fe y equidad; la prohibición del abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo; y, muy especialmente, la interdicción del fraude de Ley (arts. 3, 6 y 7 del Código civil)14. Por frau­de de Ley, que es sin duda su fundamento más sólido, debe entenderse, conforme a la STS de 17 de octubre de 2002 (que recuerda las anteriores SsTS de 3 de noviembre de 1992 y 4 de noviembre de 1994), un vicio de carácter estrictamente objetivo, cuya constatación requiere la concurrencia de dos normas: la de cobertura (la que otorga la personalidad), a la que se acoge quien defrauda, y la norma eludible o soslayable (la responsabilidad ¡limi­tada establecida por el Código civil), que es la que se elude a través justamente del frau­de, es decir, de forma objetivamente indebida. Lo que significa que es fraudulenta la sumi­sión a una norma que tiene un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico como un todo o, en todo caso, contrario a éste (por inaplicación de la norma realmente aplicable al caso en función de sus circunstancias).

A partir de la fundamental STS de 28 de mayo de 1984, y no obstante la crítica de que es objeto por algún sector de la doctrina civilista y mercantilista15, esta doctrina debe 1¿ La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 782/2002, de 30 julio, señala a este respecto que: «La jurisprudencia ha superado la llamada doctrina de terceros (Sentencias de 5-5-1958 [RJ 1958, 1716]; 30-4-1959 [RJ 1959, 2897] y 21-2-1969 [RJ 1969, 967], entre otras), para sentar doc­trina reiterada, respecto al levantamiento del velo, resultando emblemática la sentencia de 28 de mayo de 1984 (RJ 1984, 2800), que contempla diversas situaciones que fundamentan esta doctrina y sentencias posteriores refieren a la necesidad de concurrencia del principio de buena fe (artículos 7- 1 del Código Civil y 57 del Código de Comercio), a la equidad (artículo 3-2 del Código Civil), para resolver el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, según cada caso y circunstancias, así como al rechazo del abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo (artículo 7-2 del Código Civil) y la no tolerancia y sanción de las actuaciones representativas de fraude de ley (artículo 6-4 del Código Civil), teniendo en cuenta que los Tribunales han de dar sentido de eficacia a la normativa jurídica y juris­prudencia interpretadora para su acomodo a la realidad social de los tiempos (artículo 3-1 del Código Civil)».

15 El sector doctrinal que critica la doctrina se basa en: i) el rechazo a la existencia de un velo que levantar: no hay que rendir tributo a las teorías de la persona ni como ficción (Savigny), ni como rea­lidad (Gierke), pues para los seguidores de la teoría pura de Kelsen, los únicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres, nunca las entidades; y ii) el intuicionismo y decisionismo de la aplica­ción de la doctrina del levantamiento del velo, pues dicha doctrina se resuelve bien en la aplicación finalista de normas conducente a la extensión de la imputación, bien en la aplicación de fundamen­tos autónomos de responsabilidad con la consecuencia de la extensión de responsabilidad. La aplica- entenderse ya establecida y generalizada, tal como afirma expresa y rotundamente la reciente STS (Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) de 27 de marzo de 2003. En todo caso, el levantamiento del velo se entiende -tanto por el orden jurisdic­cional civil, como el contencioso-administrativo, e, incluso, por el Tribunal Constitucional- que juega no sólo en el ámbito del estricto Derecho privado16, sino también con toda nor­malidad en el público. De hecho, la antes calificada como fundamental Sentencia de 28 de mayo de 1984, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se refiere a un supuesto de reclamación de daños ocasionados por inundaciones y humedades debidos a los defectos de la red municipal de abastecimiento de agua del Municipio de Palma de Mallorca gestionada por una sociedad anónima municipal y en ella se admite que la recla­mación efectuada directamente ante el Ayuntamiento había interrumpido la prescripción de la acción en tanto que ésta era órgano de la sociedad anónima demandada. Con pos­terioridad cabe citar los siguientes pronunciamientos:

  • La STC 157/1983, de 11 de mayo, por la que se admitió un recurso de amparo fren­te a acto del ente instrumental TVE, S.A. porque «cuando el servicio queda reservado en monopolio a un establecimiento cuya creación, organización y dirección son determinados exclusivamente por el poder público, no cabe duda que es éste el que actúa a través de persona interpuesta, pero en modo alguno independiente».
  • La STS (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 2 de enero de 1991, en la que se penetra en el entramado derivado de la creación del ente público Radiotelevisión Española y las diversas sociedades por éste, a su vez, generadas para desarrollar concretos servicios, para afirmar que se está en presencia de un único servicio público con un titular único y una constelación de entes públicos cuyo capital es íntegramente público y cuya apariencia jurídica responde a idénticos criterios y que, por tanto, forman un sistema coherente regi­do por un mismo grupo normativo.
  • La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 5 de diciembre de 2003, dictada en asunto consistente en la venta de un bien inmueble por un Ayuntamiento a una enti- ción correcta de las instituciones haría innecesario el levantamiento del velo: el no cumplimiento de los requisitos del juego de la responsabilidad limitada debe determinar de suyo la aplicación del art. 1911 del Código Civil, que contempla la responsabilidad ilimitada.

Esto llega a mismo resultado por camino distinto. En este último sentido, PAZ ARES, C. Curso de Derecho Mercantil, Tomo I. AAW. Madrid: Civitas, 1999.

16 Su juego en el campo del Derecho privado resulta confirmado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/2002, de 16 de septiembre, que en sede de recurso de amparo confirma la ausen­cia de lesión por la Sentencia civil impugnada del derecho a la tutela judicial efectiva por haber moti­vado suficientemente la procedencia de la aplicación al caso de la doctrina del levantamiento del velo respecto de una determinada sociedad anónima que, si bien no había sido parte en el contrato corres­pondiente, resultaba propietaria del inmueble sobre el recaía el derecho controvertido.

dad mercantil, sucediendo luego diversas transmisiones entre entidades relacionadas entre sí, en la que, a pesar de negarse la pertinencia en el caso concreto del juego del levanta­miento del velo, se parte de la aplicabilidad en principio de tal técnica.

  • La STS (Sala especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) de 27 de marzo de 2003, sobre ¡legalización de partidos políticos vascos, que, invocando la doctrina del levantamiento del velo y la de interdicción del abuso de derecho, concluye la identidad real entre los tres partidos considerados y la organización terrorista ETA en términos de «un único sujeto real» respecto del cual las distintas estructuras interpuestas vienen a ser puros ropajes jurídicos.
  • Y, finalmente, cabe mencionar la STC 5/2004, de 16 de enero, resolutoria, justa­mente, del recurso de amparo interpuesto contra la anterior Sentencia del Tribunal Supremo al considerar los demandantes que en ella se había «establecido la conexión material entre los tres partidos sirviéndose de una incorrecta aplicación de la doctrina judi­cial del «levantamiento del velo». El Alto Tribunal llega, sin embargo, a la siguiente con­clusión:

«Lo determinante es que con la doctrina del levantamiento del velo se quiere cate- gorizar el fenómeno de la «sucesión operativa» apreciada entre los tres partidos instrumentalizados al servicio de la estrategia terrorista, sirviéndose así la Sala de una técnica arbitrada para hacer frente a los supuestos de abuso de la personali­dad jurídica, siendo cuestión menor que con ese abuso se persiga la indemnidad de una persona física o de otra persona jurídica (como aquí es el caso) y sin que el hecho de que la «personalidad» identificada tras el «levantamiento» sea en último término un grupo terrorista convierta en inapropiada la vía de la ¡legalización de partidos políticos instaurada por la Ley Orgánica de partidos políticos. Quiere decir­se que lo que aquí importa, es que la Sala ha acreditado una continuidad de iden­tidades que trascendía a las identidades formalmente separadas de los tres parti­dos ¡legalizados, encontrando en el origen de esa continuidad larvada, y construi­da con propósito abusivo y fraudulento, el designio de una organización terrorista. Conclusión ésta que puede dar lugar, como es obvio, a la sustanciación de un pro­cedimiento penal contra las personas físicas que se consideren criminalmente res­ponsables, pero que en el ámbito del derecho de partidos puede erigirse autóno­mamente en una causa de ¡legalización de los partidos políticos afectados, pues la Ley de partidos tipifica como causa de disolución el apoyo político a la criminalidad terrorista (art. 9.2 y 3 LOPP). En otras palabras, la disolución penal de un partido por causa de su conexión con un grupo terrorista no excluye su disolución en el marco de la Ley Orgánica de partidos políticos en razón de hechos y conductas que evidencian una conexión instrumental con el terror.

Y por lo que hace a la realidad misma de la «comunión de identidades», volvemos a incidir de nuevo en el terreno de la valoración de la prueba, vedada a este Tribunal Constitucional. Sólo podemos consignar que los datos recogidos en la Sentencia en relación con la identidad de personas que ejercen cargos directivos y de representación en los tres partidos, con la continuidad de sus páginas electró­nicas, con la sucesión de integrantes de grupos parlamentarios y municipales, con la sucesión en el uso de sedes y locales o con la identidad sustancial de estrategias y programas de actuación, tienen la suficiente entidad como para descartar que la decisión recurrida pueda ser tachada de arbitraria o ilógica. En consecuencia ha de entenderse que, de manera motivada y razonable, la Sala Especial ha establecido que los tres partidos disueltos constituyen un único sujeto táctico y que, por tanto, a todos y cada uno de ellos son imputables los hechos probados en el proceso».

Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina del levantamiento del velo no opera como regla general, ya que ello sería contrario al dato jurídico de la personalidad jurídica independiente de que goza cada entidad. Opera, pues y así lo tiene señalado la misma jurisprudencia que la maneja y aplica, como excepción y, más concretamente, como reme­dio únicamente procedente en ausencia de cualquier otra protección disponible a favor del tercero (que sería así preferente). En este sentido, la STS del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 25 de junio de 2002 señala que «… sólo debe utilizarse en supuestos límite y extraordinarios, de forma subsidiaria, cuando no exista otra técnica jurídica que permita respetar la personalidad jurídica y el Tribunal Supremo parece que pretende hacer valer la doctrina del levantamiento del velo como solución de justicia material en el caso concre­to». En todo caso, el problema se reconduce a doctrina del fraude de Ley (STS 28 de mayo de 1984).

La clave de la doctrina debe encontrarse, pues, en el fraude de Ley, que no se trae a colación para poner en cuestión la legitimidad de la creación o el funcionamiento, con­forme a su propia lógica, de las personas jurídicas, sino para hacer frente a y corregir exclu­sivamente la invocación fraudulenta de la independencia formal que deriva del dato de la personalidad en perjuicio de tercero. Es esta técnica la pertinente desde luego, precisa­mente por su carácter objetivo ya señalado, siendo sus requisitos operativos, tal como los establece la doctrina civil y los formulan las STS de 13 junio de 1959 y 30 de junio de 1993), los siguientes:

  1. Que la admisión de la validez del acto de que se trate suponga la violación efecti­va de una norma (Ley defraudada).
  2. Que la norma en que se ampara el acto (Ley de cobertura) no otorgue suficiente protección al acto, pues tal protección excluiría de suyo cualquier posibilidad de apreciación de fraude; lo que habría en todo caso sería un conflicto entre Leyes.

La falta de protección concurre cuando la Ley de cobertura no tiene como fin pro­teger el acto específico de que se trate, aún cuando éste, por su materia u objeto, pueda incluirse en la clase de los regulados por aquélla.

  1. Que, en todo caso, el acto produzca un perjuicio no admitido o tolerado por la norma de cobertura, sin que se requiera intención alguna de defraudar (por ser suficiente el resultado fraudulento).

La invocación por la jurisprudencia, también, del abuso de derecho, asimismo de carác­ter objetivo, no puede considerarse acertada17, pues aquél consiste en una extralimitación del poder que forma el contenido del derecho subjetivo, un uso antisocial del derecho en perjuicio de un interés no protegido por una especial prerrogativa jurídica, y aquí no se trata del mal uso de un derecho, ya que no se ejercita derecho alguno, sino que el deman­dado se ampara en una norma que concede personalidad jurídica, generando así, en su caso, un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Los cuatro grandes supuestos de aplicación del levantamiento del velo identificados por la doctrina iusprivatista española18 a partir de la jurisprudencia son los siguientes:

  1. Identidad de personas o esferas.
  2. Control o dirección efectiva externa (en el caso de los grupos de sociedades).
  3. Infracapitalización de la sociedad.
  4. Abuso de la personalidad jurídica en fraude de Ley o en incumplimiento de obli­gaciones.

Dado que en la opción organizativa de la Administración pública consistente en la per­sonificación para el ejercicio de la iniciativa económica aquélla queda colocada en la posi­ción de «empresario» que controla (por si o a través de un ente instrumental público o de una entidad privada empresarial) una o varias entidades mercantiles, el segundo de los supuestos expuestos, es decir, el relativo al grupo de sociedades-empresas, merece una atención más detenida.

En Derecho español y según la doctrina científica, el término grupo debe reservarse para la hipótesis de existencia, de hecho y entre empresas, no ya de un mero control potencial, sino de una dirección económica única permanente en términos que permitan hablar de una sola empresa. El Derecho positivo emplea el concepto, sin embargo, de una manera bastante más amplia, pues el dato decisivo es exclusivamente el de la relación de dependencia, normalmente derivada de la presencia de dominio, bien por mayoría de par-

,v Así lo razona convincentemente ORTIZ VAAMONDE, S. El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración, entre si y con terceros, op. cit.

18 Véase BOLDÓ RODA, C. Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español, 3a ed. Pamplona: Aranzadi, 1999.

ticipaciones, bien por derechos de voto, etc. Para la jurisprudencia19, por último, el grupo es asimismo un concepto amplio caracterizado no tanto por la unidad de actuación (que normalmente se presupone), cuanto por la relación de dominio.

Estas primeras consideraciones permiten ya una primera afirmación: la existencia de un grupo (en sentido amplio) no es suficiente, por si sola, para justificar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Pues dicha existencia no implica automáticamente la persecución del efecto de la limitación de la responsabilidad a cada sociedad miembro del grupo. Así lo prueba el hecho de que la legislación module la personalidad de manera diversa según los casos:

  • En el Derecho tributario, el artículo 79.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 27 de septiembre de 1995 dispone que el grupo fiscal tiene la consideración de sujeto pasi­vo. Pero se limita a otorgar la posibilidad de la tributación por una base imponible conso­lidada (para compensación pérdidas y ganancias).
  • En el Derecho de la competencia no se aplican a los grupos de sociedades ni la prohi­bición de acuerdos entre empresas, ni la de abuso de posición dominante. Y el grupo se considera una sola empresa a los efectos del control de las operaciones de concentración.
  • En el Derecho mercantil, los artículos 42 a 49 del Código de Comercio requieren del grupo la presentación de cuentas anuales consolidadas. Y concretamente el artículo 42 (en la redacción dada al mismo en 2003) identifica el grupo con la unidad de decisión; uni­dad, que presume en los casos que enumera y cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se encuentren bajo una dirección única.
  • En la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 se considera al grupo un empresario único en tanto que unidad de decisión, presumiéndose ésta cuando concurre alguno de los supuestos del artículo 42 del Código de Comercio citado.
  • En las Leyes de sociedades de responsabilidad limitada y anónimas se identifican la sociedad matriz con sus filiales a la hora de la regulación de los negocios de las entidades sobre sus propias acciones o participaciones.
  • En la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 (art. 28.2) los concursos de sociedades del mismo grupo son un solo concurso (a efectos de la prohibición de designación como admi­nistrador concursal a quien lo haya sido en tres concursos los dos años anteriores).
  • Y en el Derecho administrativo, alguna Ley sectorial, como la de telecomunicaciones, alude o emplea el concepto de grupo de empresas a efectos de la determinación del cír­culo de usuarios (por ejemplo a efectos de interconexión y acceso a redes públicas y a la numeración en la Ley citada).

Como se ve, la legislación modula el dato de la personalidad de las sociedades que están en relación de dependencia, penetrando en diferente grado en aquélla a los efectos 9 Véase, por ejemplo, STS (Sala de lo Civil) de 28 de enero de 1994.

que interesen según la regulación de que se trate, presumiendo, en su caso, la unidad de decisión y tratando en consecuencia al grupo como un único sujeto si así es preciso para los fines de la norma. Es ésta, pues, la que determina en cada caso el alcance de la modu­lación del velo de la personalidad. Ello significa que, en principio, ha de estarse a tal modu­lación, por lo que la incidencia en la personalidad no parece que pueda ir más allá de lo expresamente dispuesto en la norma.

El dominio propio de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo se restrin­ge así al supuesto en que, dándose una imprevisión legal (no determinación normativa de dicho levantamiento con preciso alcance), la o las sociedades dependientes resultan inca­paces de cumplir sus obligaciones con perjuicio para tercero acreedor de las mismas. Pues en tal hipótesis la ausencia de prescripción legal aludida no exime de encontrar un ade­cuado equilibrio en el caso entre el poder único de decisión y la responsabilidad repartida entre las sociedades del grupo unitariamente dirigido justamente en virtud del velo que proporciona el dato de la personalidad.

En Europa dos son las vías de solución ensayadas para la protección del tercero: de un lado, el establecimiento de un Derecho específico de grupos (así, con resultados muy cues­tionados, en Alemania y Portugal); y, de otro, la aplicación sin más del ordenamiento en su conjunto, completado con las consideraciones específicas adecuadas por razón de la existencia del grupo y sus características y, en su caso, la doctrina jurisprudencial del levan­tamiento del velo de la personalidad. En general, la doctrina iusprivatista española juzga esta segunda solución cuando menos equivalente, si no superior, a la primera.

Para la aplicación a los grupos del levantamiento del velo, la jurisprudencia española exige el levantamiento de la carga de la prueba de la identidad de hecho (unidad) que, en el asunto concreto, ha existido entre la sociedad formalmente obligada y la demandada[7]. A estos efectos, la relación de dominio constituye tan sólo un indicio, por lo que no auto­riza por si sola a levantar el velo. Indicios, a su vez, de aquella identidad o unidad son: la coincidencia entre gerentes y empleados (STS de 5 de octubre de 1988), la actuación en el tráfico del consejero delegado de una sociedad como representante de la obligada (STS de 3 de junio de 1991), la rectoría de gestión comercial única (STS de 12 noviembre de 1991), el beneficio obtenido por las sociedades del grupo (STS de 13 diciembre 1996), un mismo administrador único, un mismo domicilio social e, incluso, un objeto social coinci­dente en gran medida (Auto de 24 noviembre de 1998).

En resumen:

1o La jurisprudencia no es unánime en la procedencia del levantamiento del velo en el caso de los grupos de sociedades, requiriendo la favorable a dicha doctrina, para su apli­cación, la acreditación por el demandante de ésta de la identificación de la dominante y la deudora, pues esta identificación es la que cabalmente justifica la legitimación pasiva (en el plano procesal) y la responsabilidad (en el plano sustantivo).

2o Los indicios que pueden llevar a apreciar la identidad de hecho son: la confusión personal o la identidad de los directivos; la identidad de domicilio social; la confusión patri­monial; y la identidad del negocio o la actividad.

Puede concluirse así que:

  • La regla general es la de respeto a la personalidad jurídica. Sin perjuicio de la modulación que el Derecho positivo de pertinente aplicación haga del dato de la personalidad (especialmente en el campo de la Administración pública), toda orga­nización dotada de personalidad propia debe ser considerada como titular inde­pendiente de derechos y obligaciones, distintos desde luego de los de otras enti­dades y de los de sus miembros. Así lo exige en principio la seguridad jurídica, que es un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 9.3 CE).
  • Las previsiones legales expresas de signo distinto o contrario y el juego de la doc­trina del levantamiento del velo cuando proceda constituyen desde luego excep­ciones a la anterior regla general.

Ello significa que no cabe desconocer las consecuencias de la personificación inde­pendiente más que en dos casos: a) cuando así lo imponga la Ley (con el alcance, enton­ces, que ésta determine); y b) cuando proceda levantar el velo de una personalidad ins­trumental para evitar el fraude de Ley (los casos concretos de procedencia no son suscep­tibles de ser determinados a priori y con carácter abstracto, pues dependen de la aprecia­ción de la existencia de fraude de ley sobre la base del levantamiento de la carga de la prueba por el que pretenda que se prescinda de la personalidad).

Siguiendo en este punto a S. Ortiz Vaamonde[8], el criterio determinante de la proce­dencia del levantamiento del velo (por apreciación de la requerida identidad o unidad fàc­tica) es, en el caso del de grupo de sociedades, claro y no es otro que el de la instrumen- talidad, entendiendo por tal una relación entre las actividades sociales que permita consi­derar a las de la filial como parte de la actividad (y del interés) para cuya realización exis­te la matriz, siempre que la filial coadyuve a esta última. Esta posición se apoya convin­centemente en los siguientes argumentos:

  1. La presunción de que la sociedad mercantil filial tiene personalidad instrumental es iuris tantum y, suponiendo un beneficio para el tercero acreedor, demanda la inver­sión de la carga de la prueba (la destrucción de la presunción) al no ser lógico que se le exija ésta. Así resulta del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que contempla la posibilidad de la presunción judicial de la ins- trumentalización a partir de un hecho demostrado o admitido (la relación de dependencia), cuando exista un enlace preciso y directo entre una y otro según las reglas del criterio humano.

Si cabe cuestionar la suficiencia del control o del dominio para engrendar esta pre­sunción (de instrumentalización) en el caso de socio dominante empresario indivi- dual-no social, no puede decirse lo mismo cuando éste es una sociedad. Pues el ordenamiento jurídico contiene en este último caso presunciones en tal sentido, como se ha visto.

  1. A efectos de la prueba destructora de la presunción existen dos posibilidades: o bien que la matriz y la filial actúen con vistas a un mismo interés y en sectores relaciona­dos entre si, o bien que lo hagan con vistas a diferente interés y en sectores distin­tos. En el primer caso no es posible prueba alguna, en virtud de la propia decisión organizativa del grupo (en realidad: la matriz actúa por medio de la filial). Pero en el segundo caso cabe la acreditación de que no hay verdadera instrumentalización.
  2. Lo esencial es, consecuentemente, la actividad de la entidad dependiente, que debe ser justamente instrumental. Los dos requisitos esenciales para que la filial pueda y deba considerarse un simple instrumento de la entidad matriz son: la suje­ción al dominio o el control de ésta, según las reglas por las que se rija; y la inte­gración de la actividad de la filial en la de la matriz, en términos que pueda decir­se que forma parte de ésta.

Estos últimos requisitos no son aplicables en ningún caso al supuesto de control de una sociedad mercantil por una fundación. Pues ésta nunca, por definición, persigue beneficio para personas concretas algunos, ya que sus fines únicos son, por prescripción legal, de interés general, estando ausentes de ellos cualquier connotación lucrativa (sin perjuicio de la posibilidad de la realización de actividades lucrativas con carácter accesorio, es decir, como simple medio para la consecución de fines de interés general). En consecuencia aquí no cabe nunca presunción alguna que permita deducir del control de la sociedad la impo­sición a ésta de fines lucrativos propios.

Para concluir, procede precisar las consecuencias que se derivan del levantamiento del velo:

1a. La responsabilidad subsidiaria de la sociedad dominante. La responsabilidad es sub­sidiaria, porque el perjuicio justificativo del levantamiento del velo sólo surge cuando y en la medida en que la filial sea insolvente.

2a. La postergación de los créditos de la dominante frente a la filial insolvente. La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 responde a esta idea (arts. 92 y 93) y la extiende a todas las sociedades del grupo y a los administradores de hecho.

  1. La inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo al sector público

Conforme a lo ya expuesto, cuando en último término se trata de la presencia de una Administración pública, el juego de la doctrina del levantamiento del velo no puede en modo alguno ser igual por aquél solo hecho. Pues es determinante si dicha presencia (a través de las correspondientes personificaciones, públicas o privadas) obedece al desarro­llo de actividades administrativas, incluso prestacionales o de carácter económico, pero reservadas a la Administración pública, es decir, a las englobadas en la expresión genérica «giro o tráfico» propio de ésta (funciones y servicios públicos), o, por el contrario, res­ponde exclusivamente a la actuación de la genérica habilitación constitucional y legal para el ejercicio de actividades económicas, es decir, a la asunción por la Administración de la condición de propietario, total o parcial, de empresas que operan en el mercado en régi­men de libre competencia y enteramente sujetas al Derecho común. Y debe distinguirse radicalmente un supuesto de otro.

1. La improcedencia del juego de la doctrina del levantamiento del velo en el supuesto de utilización por la Administración de la técnica de la personificación para la organi­zación de su “giro o tráfico” propio: la responsabilidad de aquélla resulta ya legalmente de la condición instrumental de los entes dependientes o vinculados a ella. Su excepción.

Todas las personificaciones públicas antes estudiadas y que se encuadran en la cate­goría de los organismos públicos (los Organismos Autónomos y las Entidades Públicas Empresariales), así como las llamadas fundaciones sanitarias públicas, son, por prescripción legal, organizaciones puramente instrumentales de la Administración territorial matriz, en cuanto únicamente pueden legalmente realizar y realizan actividades que son propias de ésta, desarrollándolas bajo su dirección y control. Los organismos públicos no son sino un alter ego de la Administración matriz: ésta es la que verdaderamente actúa, en cumpli­miento de sus funciones propias, a través de aquéllos. En consecuencia, desde el punto de vista de la responsabilidad y a los efectos de la protección de terceros, no existe legalmente velo alguno que levantar en el conglomerado o sistema funcional que forman dichas orga­nizaciones matriz e instrumental. Es la Ley la que directamente lo levanta, de suerte que la Administración matriz puede ser hecha responsable por las obligaciones incumplidas por sus organizaciones instrumentales. Dicho de otra manera: la Ley reguladora de dichos organismos diluye también a tal respecto los efectos propios de la atribución de la perso­nalidad formalmente independiente. Quiere decirse, pues, que, con entera independencia del Derecho al que se sometan en su actividad, la responsabilidad exigible del todo que

forman matriz y ente instrumental se rige enteramente por el Derecho administrativo (arts. 139 y sgs. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común), no habiendo lugar ni espacio para el juego de la doctrina del levantamiento de la personalidad, es decir, nece­sidad alguna de dicho juego para la protección de los terceros. Esto mismo vale para las organizaciones, con forma pública, a través de las que la Administración titular del corres­pondiente servicio público gestione éste. Precisamente por ello, es decir, porque no hay contrato con tercera persona a tal efecto, el artículo 154.2 de la y Ley 2/2000, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones públicas, excluye el supuesto de su ámbito de aplicación. A través de estas organizaciones gestoras de servicios públicos actúa directa­mente, como dice la propia Ley, la Administración titular de dichos servicios. Ello compor­ta de suyo, además de resultar ya del estatuto propio del organismo (como acaba de verse), la nota de instrumentalidad con identidad de actividades que hace supèrflua la apli­cación de la doctrina del levantamiento del velo.

Pero su extensión resulta más problemática a las llamadas Administraciones indepen­dientes, justamente porque su personalidad separada obedece y sirve a una específica y especialmente intensa autonomía (que, a su vez, está al servicio de la neutralidad de estas Administraciones en el sector a que se refieran). No obstante y dejando de lado el supues­to especial del Banco de España, que actualmente está integrado (en virtud del Derecho comunitario europeo) en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, para los restantes puede y debe asumirse la opinión de S. Muñoz Machado[9]: «… el salto sobre su perso­nalidad sólo podría producirse en los supuestos en que resultaran económicamente infra- dotados para atender las indemnizaciones por daños a que puedan ser condenados». Y debe asumirse por la sencilla razón de que las tareas en estas organizaciones descentrali­zadas son, constitucionalmente, de la responsabilidad última del Estado; responsabilidad, de la que éste no puede sin más desentenderse en caso de necesidad de protección de tercero frente a la actuación dañosa de aquéllas. En consecuencia, en el expresado caso de infradotación presupuestaria es clara la procedencia de la extensión de la misma solu­ción predicada para los organismos públicos en general.

Excepción a lo dicho es el caso de la realización de actividades bien relacionadas con la Administración o sus organismos dependientes por una fundación de iniciativa o en mano pública, bien de gestión directa de servicios públicos propios de la Administración matriz no a través de un organismo público, sino de una entidad mercantil privada, pero de la ente­ra propiedad de aquélla. Aquí aunque ciertamente tampoco haya contrato de gestión del servicio suscrito con tercera persona (la fundación o la sociedad no lo son al efecto) y por

ello rija Igualmente la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (art. 154.2), sí que existe al menos una personalidad jurídico-pri- vada que debe desplegar en principio los efectos generales que le son propios en virtud del ordenamiento (téngase en cuenta que, en el caso, de las fundaciones, éstas, por su propia naturaleza, nunca son de o pertenecen a otra persona). Pues el control de la fundación o la sociedad por la Administración no hace de ellas entes instrumentales sin más y a todos los efectos. Debe tenerse en cuenta que al dato de la personalidad distinta de ésta se suma la ausencia en ellas de la condición de Administración pública; condición que sí tienen atri­buida los organismos públicos. La fundación de iniciativa pública y la sociedad mercantil no son, pues, Estado, son solo de fundación por o del Estado o alguno de sus entes instru­mentales, lo que es sustancialmente distinto (en este sentido y por lo que hace a las socie­dades, la STS de 16 de enero de 1998). Requiriendo la instrumentalidad, además del con­trol, la identidad de las actividades, y dándose, por lo dicho, ésta en la fundación de inicia­tiva o en mano pública y en la sociedad mercantil que se consideran, debe concluirse la pro­cedencia de imputar a la Administración pública fundadora o propietaria -cuando así pro­ceda para la protección de terceros e incluso a través del levantamiento del velo de la per­sonalidad- la actividad de aquéllas y someter ésta al régimen jurídico propio de la Administración. Así lo confirma, para al caso de las fundaciones, la solución dada por el Auto del Tribunal Constitucional 206/1999, de 28 de julio, al supuesto de forzamiento por el nuevo Gobierno salido de elecciones generales de la dimisión de su puesto de la Directora General de la Fundación del Teatro Lírico; solución, que descansa en la tesis de que «… en el presente caso la empresa, si bien formalmente persona jurídico-privada, puede equipa­rarse en realidad a un Ente público con capital y fines también públicos que actúa en el trá­fico jurídico utilizando sólo de manera instrumental la veste fundacional».

2. El juego de la técnica del levantamiento del velo en el caso de sociedades mercantiles ope­rantes en el mercado en régimen de libre competencia dominadas o controladas por una Administración o una organización pública o privada instrumental de ella. Sus requisitos.

No hace falta ya, a la luz de todo lo argumentado, razonamiento específico alguno para afirmar que las sociedades mercantiles creadas y controladas por la Administración pública o alguna de sus organizaciones instrumentales, es decir, el sector público, que ope­ran en el mercado en régimen de libre competencia, no son entidades instrumentales de dicho sector público. Aunque haya control de la sociedad, no concurre aquí el requisito indispensable de la identidad necesaria del interés y la actividad. El interés de la sociedad mercantil en concreto es propio (el fijado en sus estatutos) y ligado al mercado, en modo alguno el interés general, y su actividad no puede relacionarse, así, con la del sector públi­co, en el que prima justamente dicho interés general. Por ello, en este el ámbito no puede darse en principio el juego de la técnica del levantamiento del velo.

  1. Así, por todos: BORRAJO INIESTA, I. «El intento de huir del Derecho administrativo». REDA, núm. 78 (1993); y MALARET I GARCÍA, E. Público y privado en los juegos olímpicos de Barcelona Madrid: Civitas, 1992.
  2. En esta línea, por todos: ORTEGA ALVAREZ, L. «El reto dogmático del principio de eficacia». RAP, núm. 133 (1994); MEILÁN GIL, J. L. «La funcionalidad de los entes instrumentales como categoría jurí­dica», en AAW. Administración instrumental. Tomo II. Madrid: Civitas-lnstituto García Oviedo, 1994; y MARTIN RETORTILLO, S. «Las empresas públicas reflexiones del momento presente», en Administración Instrumental. Tomo II, op.cit. y también «La organización administrativa y la aplicación del Derecho privado», en AAW Derecho público y Derecho privado en la actuación de la Administración pública. Madrid-Barcelona: Marcial Pons e Institut d’Estudis Autonòmics, 1999.
  3. Sólo se hace referencia a la regulación de los entes dependientes, vinculados o en mano de la Administración General del Estado, sin perjuicio de que los que lo sean de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las entidades de la Administración local cuenten con sus respectivas regulaciones. Y ello porque cualquier otra solución excedería de este trabajo. El régimen de los entes personificados dependientes, vinculados o en mano de la Administración General del Estado es, sin embargo, perfectamente representativo y permite extraer conclusiones generales.
  4. Así lo estima desde luego la doctrina. Véase BERMEJO LATRE, J. L. y MIR PUIGPELAT, O. «Algunas notas sobre las primeras experiencias en la regulación de las fundaciones de iniciativa pública». REDA, núm. 104 (1999). No se consideran en este trabajo las llamadas Agencias Estatales. Quedan también fuera, por su especialidad, el Banco de España y los Fondos de Garantia de Depósitos (disposición adi­cional 8a de la Ley 6/1997).
  5. Esta categoría coincide sustancialmente con la noción estatal interna de servicio público funcional u objetivo y, por tanto, con la comprensiva de las actividades que van desde las objeto de intensa regu­lación administrativa, pasando por las asumidas como propias por la Administración pública aunque sin exclusión de la iniciativa privada, hasta las atribuidas a dicha Administración excluyendo toda com­petencia. Y ello porque en ella el interés general autoriza para la imposición a la iniciativa privada de obligaciones denominadas justamente de servicio público (en el extremo: las llamadas obligaciones de servicio universal), que, en su caso y para su compensación, legitiman restricciones a la libre compe-
  6. ORTIZ VAAMONDE, S. El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Régimen de con­tratación de los entes instrumentales de la Administración, entre sí y con terceros. Madrid: La Ley, 2004.
  7. Es importante retener que existe jurisprudencia contraria a la admisión del levantamiento del velo en el caso de los grupos. Las SsTS de 28 septiembre 1988, 16 noviembre 1993 y 10 noviembre 1995 señalan que la pertenencia a grupo en modo alguno hace responsable a una empresa de las deudas de las demás. En igual sentido la STS de 15 marzo de 2002.
  8. ORTIZ VAAMONDE, S. El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Régimen de con­tratación de los entes instrumentales de la Administración, entre sí y con terceros, op. cit.
  9. MUÑOZ MACHADO, S. La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones públicas (y otros estudios sobre responsabilidad). 2a ed. Madrid: Civitas, 1998.

 

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