EL RÉGIMEN DE SEGUNDA OPORTUNIDAD DEL CONSUMIDOR CONCURSADO. E. SÁNCHEZ JORDÁN. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2016.

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LLIBRES

E. Garcías de España

Advocada

(El régimen de segunda oportunidad del consumidor concursado)

EL RÉGIMEN DE SEGUNDA OPORTUNIDAD DEL CONSUMIDOR CONCURSADO. E. SÁNCHEZ JORDÁN. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2016.

I

La autora de la presente obra es catedrática de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna.

La obra se compone de cuatro capítulos. En el primero se realiza una introducción acerca de la situación actual; en los dos siguientes se aborda la problemática, tratando de definir el concepto de «sobreendeudamiento» y poniendo de manifiesto los problemas que genera la aplicación de la ley concursal para el consumidor, que generalmente presenta una imposibilidad de pago en relación al préstamo hipotecario por la adquisición de su vivienda habitual, y el cuarto, a modo de cierre/conclusión, propone interesantes soluciones.

La palabra «crisis» hace ya tiempo que se introdujo en nuestro vocabulario, en nuestra vida cotidiana y, de momento, no parece que quiera marcharse del todo. Como es sabido, esta situación ha causado estragos en diferentes sectores empresariales, industriales y financieros, a tan alta escala, que en ocasiones se nos olvida el enorme daño y la delicada situación en la que se encuentra el «ciudadano de a pie», un ciudadano que sufre las consecuencias de la aplicación de una ley no pensada para él. Esta obra trata de analizar, a través de un minucioso examen de la evolución legislativa desde el año 2013, cuáles han sido las mejoras y mecanismos introducidos por el legislador para salvar esta problemática y, fundamentalmente, si la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, ha alcanzado el objetivo de aliviar la situación del «consumidor corriente» en relación con la deuda derivada de la adquisición de su vivienda y en relación también con la limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal, que se incardina en el art. 1911 CC.

II

Como ya señalábamos, en el segundo capítulo, la profesora SÁNCHEZ JORDÁN pone de manifiesto el concepto de «sobreendeudamiento» de los consumidores, heredado en gran parte de la primera década del s. XXI, y agravado por lo que la autora denomina «la gran recesión», iniciada en 2008. Pero, ¿qué es el sobreendeudamiento? La respuesta no es baladí, ya que un concepto claro y único favorecería la adopción de medidas de protección de los consumidores y la efectividad de las mismas. Algunos identifican sobreendeudamiento e insolvencia, no obstante, la autora, a pesar de que admite que la vinculación entre una y otra es innegable, considera que la insolvencia requiere un incumplimiento efectivo de carácter continuado, mientras que el sobreendeudamiento se caracteriza porque el deudor ha asumido más gasto del que puede afrontar con sus ingresos y patrimonio, lo que le llevará casi con total seguridad a un estado de insolvencia.

La distinción insolvencia/sobreendeudamiento no resulta únicamente doctrinal, sino que la autora le concede una gran trascendencia práctica, destacando el aspecto más subjetivo de este, y es el hecho de que solo sea predicable del consumidor, y no de las empresas, lo que concede un valioso dato para identificar la situación y adoptar una serie de medidas, diferentes a las del concurso. Medidas que necesariamente adoptan un carácter preventivo, dirigidas a que el consumidor no alcance ese temido estado de insolvencia; y otras de carácter «preconcursal», como acuerdos de refinanciación (escasamente utilizados en la práctica) o los acuerdos de pago, institucionales o informales, donde debe fomentarse el ámbito extrajudicial.

También aborda la autora diferentes soluciones, no para evitar la insolvencia/concurso, sino para evitar ese instituto previo de «sobreendeudamiento», destacando con acierto la idea de «educación financiera» al consumidor, que ya subyace en la conciencia del legislador europeo, siendo buena muestra de ello la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril, que fomenta la concesión de préstamos de manera responsable por parte de las entidades financieras, con una completa evaluación del prestatario, y destacando especialmente los deberes de información: claros, honestos, imparciales y gratuitos.

SÁNCHEZ JORDÁN da entonces un paso más y se plantea qué ocurre si fallan tanto los mecanismos preventivos para evitar el sobreendeudamiento como la posterior insolvencia del consumidor: ¿debe entonces acudirse al concurso? La autora, de manera acertada, señala todos los inconvenientes que plantea el concurso, tal como lo conocemos, para la persona del consumidor y el agravio comparativo que este sufre, en relación con el trato al deudor persona jurídica, siendo un ejemplo claro de esta afirmación la exoneración de responsabilidad, en el caso de persona jurídica, como excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal. Todo ello desemboca necesariamente en la conclusión de que el procedimiento concursal no está pensado para la persona física, no contempla ni se adecúa a su realidad: costes, desamparo, intervención, calificación como subordinado de los préstamos del entorno familiar y, por supuesto, la problemática consistente en no poder evitar la ejecución hipotecaria, con carácter separado, de la vivienda, a diferencia de lo que ocurre con relación a las personas jurídicas cuando se trata de créditos territoriales que se dirigen a bienes inmuebles afectados a la actividad empresarial.

¿Qué hacer entonces? SÁNCHEZ JORDÁN señala con acierto su particular solución, entendiendo que debería articularse un procedimiento bifásico: en una primera fase, se intentarían acuerdos de pago, refinanciaciones o cualesquiera otros que permitieran salvar la situación, siempre con carácter extrajudicial. La segunda fase tendría lugar en caso de haber fracasado la primera y tendría necesariamente que pasar por el concurso, pero no por el concurso que ya conocemos, sino por uno específico, ideado para el consumidor, fácil, simple y económico, cosa que no se ha conseguido a través del «procedimiento abreviado».

III

En el tercer capítulo, la autora estudia la inclusión de un mecanismo de segunda oportunidad a favor de la persona física, que contemple la exoneración de deuda como excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal, como han hecho ya países de nuestro entorno.

Para ello, realiza un repaso de los intentos introducidos por el legislador español desde el año 2013, tanto a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, como del RDL 1/2015, de 27 de febrero, mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, poniendo de manifiesto su escasa repercusión práctica, señalando con acierto los diferentes motivos, y criticando que carecieran del carácter «incentivador», capaz de estimular la recuperación económica del consumidor, al margen de la «economía sumergida».

Continúa la autora realizando un estudio pormenorizado de la regulación actual, introducida por la Ley 25/2015, y que ha dado la nueva redacción al art. 178 bis, sometiéndola también a su certera valoración. Principalmente, lamenta que no se hayan corregido, por parte del legislador, los elevados costes a los que tiene que enfrentarse el concursado, motivados por el propio concurso, antes siquiera de plantearse una posible exoneración; critica también que entre ese grupo de posibles «créditos exonerables» no se incluya el crédito privilegiado (realizando también una reflexión sobre el crédito hipotecario de la vivienda…) y que no haya cabida para valorar la buena fe del deudor, ya que el cumplimiento o no de los requisitos para conseguir esa liberación es fundamentalmente de carácter objetivo, privando al juez de una ponderación al margen.

Entrando de lleno en las posibilidades que se le ofrecen al deudor en la nueva regulación, SÁNCHEZ JORDÁN señala dos vías, a las cuales se puede acceder siempre que se cumplan unos requisitos comunes en ambos casos (no culpabilidad del concurso, inexistencia de condena penal en delitos económicos, e intento de acuerdo extrajudicial de pagos, si bien este último no tiene carácter esencial), para obtener la exoneración de deudas.

La primera vía para la exoneración es que el deudor persona física afronte el pago de todos los créditos contra la masa y privilegiados, siempre que haya intentado un acuerdo de pagos con carácter previo; o bien añadir a lo anterior el 25% de los ordinarios, siempre que no lo haya intentado (por tal razón, concluye con acierto la autora que este «acuerdo extrajudicial» no es un requisito sine qua non).

La segunda vía, relativa al deudor que no hubiera podido(o querido) satisfacer los anteriores créditos, consiste en la sumisión a un plan de pagos de cinco años, durante los que pueda hacer frente a los créditos privilegiados, créditos de derecho público, contra la masa y de alimentos. La autora critica que el acogimiento a esta vía pase necesariamente por la previa ejecución de garantías, lo que sin duda, dificultará la aplicación de esta solución, ex art.178 bis 5.2. Además, el deudor que se acoja a esta segunda opción, deberá cumplir otros requisitos, como no haber rechazado oferta de empleo en los cuatro años anteriores, o no haberse beneficiado de la exoneración en los 10 años anteriores, entre otros.

Señala también la autora cómo la exoneración no es en realidad un beneficio de liberación sino de exoneración condicionada, ya que se puede revocar si en el plazo de cinco años mejorara la fortuna solo por herencia, lo cual a juicio de SÁNCHEZ JORDÁN resulta acertado y debe calificarse como una mejora respecto a la redacción anterior, ya que supone un incentivo para el consumidor, al objeto de emprender nuevas empresas y no hacerlo de manera «sumergida».

Por su parte, la exoneración definitiva tendrá lugar si pasan años sin haberse revocado, o bien aunque no hubiera cumplido el plan quinquenal, si el deudor hubiera destinado a tal fin el 50% de los beneficios inembargables, o el 25%, si se tratara de un deudor que se entendiera en el «umbral de exclusión», conforme al RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos La interesante cuestión que se plantea en este último caso es si debe considerarse o no exonerado la totalidad del pasivo insatisfecho o bien solo las deudas exonerables, conforme al art. 178 bis 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, decantándose la autora por esta segunda opción.

Para terminar este fundamental tercer capítulo, SÁNCHEZ JORDÁN se detiene ampliamente en realizar un estudio acerca de la exoneración del crédito derivado de la adquisición de vivienda, principalmente cuando está garantizado con hipoteca, ya que señala que el sobreendeudamiento hipotecario es la causa fundamental de insolvencia del consumidor y que, actualmente, este crédito no es exonerable por su condición de privilegiado.

A su juicio, es necesario encontrar un equilibrio que pase por un tratamiento específico a la deuda garantizada con hipoteca, siempre que esa difícil situación provenga de un cambio de circunstancias en la fortuna del deudor, ajeno a él mismo, y que exista irresponsabilidad del acreedor en la concesión del crédito. Como posible «equilibrio» señala la autora la posibilidad que concede el art. 140 LH, limitando la deuda al importe del bien, lo que sin duda provocaría una mayor cautela en la concesión del crédito.

Dicho lo anterior, SÁNCHEZ JORDÁN se ocupa del régimen de la deuda hipotecaria por adquisición de vivienda, tanto en la Ley 14/2013 como en su redacción actual. Señala como, actualmente, sea cual sea la vía que hubiera escogido el concursado (previo pago/plan de pagos), sí podría verse beneficiado tras la ejecución hipotecaria en sede de concurso, siempre que la parte no se cubriera con el montante obtenido con la ejecución y que esa parte del crédito impagada excediera del valor de mercado. En tal caso, a su juicio, perdería su condición de privilegiado para convertirse en ordinario, y por tanto, exonerable.

A continuación, la autora se detiene en la situación más común para el consumidor y que más problemas ha ocasionado al ciudadano de a pie: ¿y si el inmueble, adquirido con el crédito garantizado y generador del pasivo insatisfecho, es vivienda habitual del deudor? SÁNCHEZ JORDÁN afirma que la única opción que se contempla actualmente en la Ley concursal es la suspensión temporal de 2 o 3 meses y critica que podrían haberse establecido otras medidas más innovadoras y ambiciosas, tales como la exoneración total tras la ejecución o la exoneración parcial del pasivo. La autora, en este punto, recorre toda la normativa que, al margen de la Ley concursal, ha sido aprobada precisamente con la finalidad de proteger a los que se encuentran en dicha situación, tales como el RDL 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa; RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos; RDL 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, o el Código de Buenas Prácticas, y que han resultado ser mucho más eficaces que la Ley concursal en lo que a la problemática de las familias se refiere.

IV

SÁNCHEZ JORDÁN, a modo de conclusiones, finaliza señalando soluciones alternativas para el consumidor que no pueda hacer frente a sus obligaciones: una primera fase, consistente en un procedimiento previo, amistoso, estableciendo mecanismos que incentiven a los acreedores; y una segunda fase, de carácter concursal, consistente en un concurso específico para el consumidor. En el caso de que el crédito se garantizara además con hipoteca, la propuesta de la autora es aumentar el porcentaje de adjudicación y, si fuera vivienda habitual, aumentar el número de ingresos inembargables o fomentar el alquiler social, entre otras.

Es esta un obra enormemente actual, que trata de poner de manifiesto los problemas prácticos que conlleva el concurso de acreedores para la persona del consumidor, los inconvenientes y gastos que supone, y la falta de ajuste a sus necesidades; y también propone la búsqueda de alternativas para aliviar la situación de aquellos, la mayoría, que se ven abocados a un concurso como consecuencia del crédito derivado por la adquisición de vivienda habitual.

E.G. de E.

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