ESTUDIS

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PAREJAS ESTABLES EN LAS

ISLAS BALEARES José Angel Torres Lana

Catedrático de Derecho Civil Universitat de les Illes Balears

1. Planteamiento del tema. II. Parejas de hecho: Constitución y competencias auto­nómicas. III. El ingreso en el sistema. IV. Una reflexión: El llamado Registro de parejas estables. V. Aspectos personales de la convivencia. VI. El estatuto patri­monial de los convivientes. Vil. La extinción de la pareja estable y sus efectos. VIII. El régimen general supletorio. IX. Conclusiones

I. Planteamiento del tema

La regulación jurídica de las llamadas parejas estables es una de las modas a que tan proclives vienen mostrándose los legisladores autonómicos. En apenas cuatro años se ha pasado de un panorama huérfano de toda norma sobre esta materia a una exuberancia ciertamente llamativa. Casi una docena de leyes autonómicas pretende ahora organizar la convivencia de quienes han excluido el matrimonio como opción reguladora de su vida en común. Probablemente esta exclusión constituya un signo de los tiempos; y acaso sea tam­bién precisa la regulación jurídica de la elección alternativa. Personalmente lo dudo. No deja de resultar paradójica la pretensión de regular jurídicamente las parejas antes llama­das de hecho, nombre que ahora pretende enmascararse bajo otras denominaciones como parejas estables, uniones estables de pareja o similares. Así lo hace la totalidad de las leyes autonómicas existentes.

Parafraseando una afirmación tradicional respecto de las leyes de prensa, podría afir­marse que la mejor Ley de parejas estables es la que no existe. En definitiva, la inexisten­cia sólo supondría abandonar al libre juego de la autonomía privada de los conviventes el establecimiento de pactos organizadores de su relación o, por el contrario, la remisión al juego normal de los mecanismos del sistema. Esto último es lo que he venido defendien­do en ocasiones anteriores (Estudios Vallet, 1988, y Aranzadi civil, 1993); con poco éxito, como habrá quedado claro desde el inicio de estas líneas.

Frente a esta opinión pueden aducirse, como se ha hecho, las ventajas del efecto cla­rificador y de fijación que la promulgación de una ley supone. Ello es cierto. Pero tampo­co cabe olvidar que una norma de tan incuestionable carácter civil como la organización de un sistema de convivencia entre particulares plantea singulares problemas que no pue­den soslayarse. Y esto, soslayarlos o, lo que es peor, desconocerlos, es lo que ha hecho una abrumadora mayoría de las leyes aprobadas. Si hubiera que buscar un factor común a este conjunto de normas, surgidas casi simultáneamente y con la misma finalidad, éste sería, creo, el de su baja -a veces bajísima- calidad técnica. Éste es por desgracia un fenó­meno frecuente en la producción legislativa más reciente; pero en esta materia ha alcan­zado su punto álgido. La mayoría de las veces el legislador, no sólo no se ha preocupado de engranar la nueva norma con el resto del sistema, sino que ha puesto de manifiesto un desconocimiento altamente alarmante de este mismo sistema. Podrá apreciarse ensegui­da con referencia a la Ley balear.

En otro orden de cosas, conviene, antes de entrar en materia, realizar algunas preci­siones previas. Una primera que, como es bien sabido, el art. 39.1 de la Constitución pro­clama el principio de protección a la familia, pero no a la familia fundada en el matrimo­nio. La Constitución omite deliberadamente esta última frase que aparecía expresis verbis en el modelo italiano, al cual seguía en este punto. Por consiguiente, la protección que los poderes públicos deben dispensar a la familia debe entenderse ampliada también a la familia no matrimonial o de hecho. Éste es un dato incuestionable. Pero también lo es que el concepto de familia no se agota en la mera relación de convivencia de la pareja -com­prensiva de aspectos personales y patrimoniales-, sino que alcanza también a las relacio­nes originadas por la existencia de prole común. Éstas han sido objeto de una abundante e intensa labor legislativa de adaptación a la época actual, plasmada en las reformas sobre filiación, tutela, adopción y régimen básico de guarda y custodia de menores. Precisamente un acertado leit motivde todas estas reformas ha sido la disminución o inclu­so supresión del papel que el matrimonio desempeñaba en el ámbito de la eficacia de las funciones tuitivas, educadoras o alimenticias de los menores. La equiparación entre la filia­ción matrimonial -antes llamada legítima- y la extramatrimonial -la ilegítima-, el incre­mento de los supuestos para su establecimiento y la admisión como regla general del prin­cipio de libre investigación de la paternidad han ampliado el contenido inherente al esta­do de filiación y lo han dotado de plenitud al margen y con independencia de la existen­cia o inexistencia de vínculo matrimonial entre los padres.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el modelo de familia de hecho que se manejaba, hasta la aparición de esta tremenda pluralidad de leyes que intentan ahora regularla, estaba basado en la convivencia more uxorio, es decir, convivencia a la manera matrimonial; esto, en definitiva, obligaba a configurar este modelo táctico de forma simi­lar al matrimonio, como unidad social monogámica -es decir, como pareja o entre dos per­sonas-, como estable -es decir, no esporádico- y como heterosexual -es decir, entre per­sonas de distinto sexo-. Tales características se han perdido -al menos alguna de ellas- en la mayor parte de las normas autonómicas existentes. Se mantiene de forma inexorable la monogamia -sólo parejas- y una vaga noción de estabilidad, pero se ha prescindido de la heterosexualidad, lo que evidentemente supone un abandono de ese modelo matrimonial a que se refería la propia denominación de more uxorio que usualmente ha venido utili­zándose. Es más, alguna regulación como la catalana regula expresa y específicamente la convivencia entre personas del mismo sexo.

La tercera precisión se instala en un nivel más técnico. No deja, en efecto, de resultar curioso el hecho de que toda la producción normativa sobre las parejas estables sea de ori­gen autonómico. A primera vista, el dato produce la impresión de que el legislador auto­nómico ha aprovechado la ausencia de legislación estatal para producir la suya respecto a una materia cuyo carácter civil suscita pocas dudas. En efecto; el objeto de las diferentes regulaciones no es otro que una relación de convivencia entre particulares, generadora de un estatuto propio de derechos y deberes, de carácter personal y de carácter patrimonial. Este solo enunciado debe ser suficiente para evocar el juego competendal del art. 149.1, 8^o, de la Constitución. Con mayor razón respecto a Comunidades Autónomas carentes de Derecho civil propio, al menos en el sentido clásico u originario de esta expresión, es decir, el equivalente a la expresión Derecho foral o especial; pero también respecto a

Comunidades que sí lo tienen, como es el caso de la balear, puesto que también se invo­lucra en el problema la cuestión del alcance de la competencia legislativa sobre materia civil. Respecto a esto último, conviene también traer a colación una distinción que va pau­latinamente implantándose en Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, entre el Derecho civil de procedencia autonómica y el llamado Derecho civil vigente en su pro­pio territorio, que puede ser de procedencia extrínseca. Uno y otro funcionan respectiva­mente como género -el Derecho civil vigente en un territorio- y como especie -el Derecho civil que además es de procedencia autonómica. Este hecho sólo es simple en apariencia, porque plantea problemas de enjundia: además de los ya señalados de competencia legis­lativa añade los de concurrencia sobre un ámbito geográfico e institucional de dos o más sistemas de normas diferentes e incluso opuestos.

Finalmente, una cuarta precisión. Se trata, sencillamente, de resaltar dos hechos de relevancia para el tema. El primero de ellos consiste en que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, había venido resolviendo los pro­blemas derivados de la convivencia desde fechas muy anteriores al inicio de la producción legislativa autonómica; y lo había hecho de la única forma que podía hacerlo: acudiendo a las categorías generales del Derecho civil, instaladas principalmente en el Código Civil. El segundo hecho consiste en hacer notar que, pese a la proliferación legislativa señalada, existen todavía Comunidades Autónomas en las que no existe un régimen positivo propio, lo que significa que las situaciones de convivencia habrán de ser resueltas conforme a la jurisprudencia previamente establecida. A lo dicho, todavía puede añadirse que muchas de estas leyes, entre ellas la balear, exigen ad validitatem el cumplimiento de uno o varios requisitos materiales o formales para que los conviventes queden sometidos al régimen legal; esto significa que quienes no los cumplan quedarán fuera del ámbito de aplicación de la ley en cuestión, lo que implica automáticamente su remisión al conjunto de solucio­nes articuladas por la jurisprudencia, exactamente igual que si no se hubiera legislado sobre la materia.

1. 
   Parejas de hecho: Constitución y competencias autonómicas

Como acabo de indicar, la inequívoca naturaleza civil de la materia no ha impedido la producción legislativa de Comunidades sin competencias sobre este tema. Al respecto, pues, hay una más que severa duda acerca de la general inconstitucionalidad de todas estas leyes. Esta sospecha alcanza también a las Comunidades con Derecho civil propio. Parece, en efecto, que ni en la concepción más optimista sobre el alcance de las compe­tencias en materia civil pueda llegarse a la articulación de un estatuto convivencial que, quiérase o no, reproduce el modelo matrimonial. En todo caso, bien por la reserva gene­ral de la materia civil al Estado, bien por la similitud de la materia regulada con el modelo matrimonial, también queda fuertemente en entredicho la legitimidad de estas regulado- nes incluso en las Comunidades con competencias en materia civil. Baste pensar no sólo en que la materia sobre la que recaen es puramente civil, sino en que se refiere a cuestio­nes civiles de las excluidas del ámbito de juego propio de la «conservación, modificación y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales»: ámbito de aplicación de las res­pectivas leyes, con establecimiento incluso de puntos de conexión propios, capacidad para unirse, incapacidades, pactos de convivencia, régimen de alimentos y guarda y custodia respecto a los hijos, pensión, formas de extinción e incluso derechos sucesorios, por no mencionar más que la temática más común de las abordadas por las diversas leyes.

Sin embargo, no cabe la menor duda de que todas estas leyes gozan de esa especial presunción de legitimidad que supone navegar a favor de lo políticamente correcto. El cla­mor social favorable a la regulación jurídica de las uniones de hecho -con independencia de la orientación sexual de los conviventes- goza de una envidiable uniformidad. Acaso sea ésta la razón de que nadie haya realizado el menor gesto impugnatorio de normas que no pasarían el filtro de su constitucionalidad si hubieran sido recurridas.

Ciertamente la pasividad del que a mi juicio es titular único de la competencia, es decir, del Estado, ha contribuido en buena medida al diseño de un panorama magmático, deri­vado de la completa falta de coordinación entre las diferentes leyes concurrentes. Baste pensar, al respecto, que, aunque nacidas con vocación «monogámica», ninguna de las normas podrá evitar que -al igual que la novia en cada puerto de los antiguos marineros- pueda tenerse una pareja estable distinta en cada una de las Comunidades que las han regulado; extremo evidentemente no deseado por los múltiples legisladores, que sólo podría evitarse recreando una suerte de trasunto de la Ivy League, en forma de convenios intercomunitarios de reconocimiento recíproco de la legislación producida y de sus conse­cuencias jurídicas. Este problema, nada pequeño, hubiera podido evitarse de haber existi­do algo más de sensibilidad ante el problema por parte de los órganos gubernamentales centrales, lo que hubiera propiciado, sin duda, la aprobación de una ley estatal sobre esta materia. Al respecto ha habido diversas propuestas y anteproyectos, de varios grupos par­lamentarios (socialista, minoría catalana e Izquierda Unida) e incluso de un órgano legis­lativo autonómico (concretamente, el Parlamento foral navarro), pero ninguna ha tenido el menor éxito. Ahora ya las Cortes Generales han perdido su oportunidad. Si decidiesen legislar sobre uniones estables tropezarían con la abierta y generalizada oposición de todas las Comunidades Autónomas -y no solamente de las que ya han producido su pro­pia norma-, que defenderían a ultranza el carácter exclusivo de su competencia sobre la materia.

De esta ceremonia de la confusión tampoco se libra la Ley balear 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables. La descripción de su contenido pondrá de relieve la conti­nua tensión entre el mismo y la reserva estatal y ello podrá apreciarse respecto a la prác­tica totalidad de las materias que en la ley se abordan. Ello no obstante, la Exposición de

Motivos afirma rotundamente que la Ley se ajusta al marco de las competencias autonó­micas, en particular civiles. Me parece que no es cierto y que el desbordamiento de las mis­mas es grave y continuo. Se verá en su momento. Hay que hacer, sin embargo, una sal­vedad general y dejar exceptuadas las cuestiones relativas a la organización económica de la convivencia y las referentes a temas sucesorios, pues ambas han constituido y constitu­yen materia de Derecho civil propio y, por tanto, deben considerarse incluidas en el ámbi­to competencial civil de la Comunidad balear. Conviene también cuestionar en este momento inicial otra de las afirmaciones que se contiene en la Exposición de Motivos. Se afirma en ella, en efecto, que la regulación llevada a cabo por la Ley en ningún momento supone «una copia adulterada de la figura tradicional del matrimonio». La precisión está a años luz de ser cierta. Precisamente otra de las críticas más duras que puede hacerse a la Ley es su mimetismo del modelo matrimonial, ya desde el propio concepto de pareja estable (art. 1.1), hasta la equiparación de los derechos sucesorios del convivente con los del cónyuge viudo (art. 13). Se verá con mayor detalle en los lugares oportunos.

El proceso de gestación de la Ley de Parejas Estables de Baleares no fue muy tumul­tuoso. Se basa fundamentalmente en un Anteproyecto gubernamental aparecido en la pri­mavera del año 2001. El Anteproyecto se transformó en un proyecto muy levemente modificado respecto al referido Anteproyecto y este mismo Proyecto, prácticamente sin ninguna modificación, fue aprobado el 19 de diciembre de ese año, 2001, precisamente el mismo día en que la Comunidad de Madrid aprobaba su propia Ley de Parejas Estables.

En este momento, previo todavía al análisis de la Ley, conviene detenerse sobre un punto que no ha sido objeto de regulación en la misma. Me refiero a la adopción conjun­ta de un menor por los miembros de una pareja estable organizada de acuerdo al sistema balear. Esta posibilidad estaba expresamente autorizada por el art. 10 del Anteproyecto. Su interés actual deriva del hecho de que hoy en día el debate acerca de esta cuestión ha vuelto a reproducirse, desde luego en los medios de comunicación, pero también en algu­na reciente reunión científica. Con relación a lo previsto en el Anteproyecto respecto a esta cuestión tuve ocasión de afirmar -y reitero ahora la misma opinión- que esta hipótesis suponía una inmisión incuestionable en el ámbito de las competencias civiles reservadas al Estado. La polémica social que existe actualmente en torno a este tema se ha limitado a discutir sobre los aspectos periféricos del mismo. En orden a ello han venido invocándose supuestos derechos de los potenciales adoptantes o pretendidos perjuicios sobre el desa­rrollo de los adoptados -en especial si los adoptantes fuesen del mismo sexo-. La propia hondura del tema está propiciando una creciente radicalización de las posiciones, con aca­rreo de argumentos sociológicos y antropológicos, razonamientos éticos, normas consti­tucionales o textos internacionales. A mi juicio, y sin desconocer la importancia sectorial de este tipo de debates, lo único que los mismos están consiguiendo es enmascarar el ver­dadero núcleo del problema. Éste es jurídico y consiste, dicho sea lisa y llanamente, en

proceder a una calificación jurídica del mismo, que no puede ser otra que considerar todo cuanto se refiera a la adopción como una cuestión de filiación. Esto es lo que establece el Código Civil en su art. 108: «La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. (…). La filiación matrimonial y no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código». Ya en sede de adopción, el art. 175.4 del Código se muestra contundente: «Fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona». El sentido de la palabra «cónyuge» es inequívoco y bien clarificador: persona ligada por vínculo matrimonial, vínculo que la propia noción de cónyuge presupone y exige. El sistema del Código resulta, pues, de una claridad difícilmente refutable. Ciertamente, la Comunidad balear podría modificarlo si sus competencias en materia civil llegasen hasta ese punto. La regla más razonable de las pro­puestas para justificar esta asunción de competencias es la que establece que las mismas llegan hasta donde alcancen los principios de los que se nutre su Derecho civil propio. De ocurrir esto, la regulación, bien de la adopción, bien de la filiación, engarzaría con dichos principios y, por tanto, sería constitucionalmente correcta. Ha habido precedentes en otros sistemas de los coexistentes en España. Así en los Derechos catalán y navarro, que conte­nían normas sobre filiación ya desde las versiones primitivas de su legislación civil propia (art. 4 de la Compilación catalana de 1960 y Ley 70 del Fuero Nuevo) y que, desde luego, las mantienen hoy en día (arts. 87 y siguientes de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, y Leyes 68 y siguientes del Amejoramiento del Fuero). No ha sido éste el caso del Derecho balear. En efecto, el Derecho histórico de Baleares y de cada una de sus islas no ha alcanzado -al menos hasta donde yo conozco- a regular la filiación o la adopción de manera diferente a como lo hacía el Derecho romano o el Derecho de Castilla, aplica­bles en Baleares, el uno hasta la publicación del Decreto de Nueva Planta y el otro desde entonces hasta la codificación, salvo en Menorca.

Es legítimo, por tanto, concluir que tanto la filiación como la adopción han carecido de una regulación específica en Derecho balear. Por consiguiente, la regulación que en su momento se propuso hubiera supuesto, pues, un salto en el vacío. No existe, a mi juicio, la conexión que justificaría la regulación innovadora. Precisamente en materia de adopción en Derecho aragonés, el Tribunal Constitucional dictó su sentencia 88/1993 declarando inconstitucional la regulación propuesta por la Ley 3/1988 de las Cortes de Aragón res­pecto a la equiparación de hijos adoptivos: el desarrollo del Derecho civil propio de una Comunidad permite una ordenación legislativa de ámbitos no normados por aquel Derecho, pero las instituciones objeto de nueva regulación deben ser conexas a las ya reguladas, es decir, que se permita un desarrollo sin ruptura por existir un engarce entre la institución regulada y dicho Derecho civil. El razonamiento del Tribunal Constitucional no hace sino reforzar la conclusión negativa anteriormente expuesta.

1. 
   El ingreso en el sistema

El seguidismo que la Ley hace del sistema y modelo matrimonial -ese que precisa­mente niega expressis verbis- comienza ya desde el propio concepto de pareja estable. Dice, en efecto, el art. 1 que por tal se entenderá la unión de «dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria en una relación de afectividad análoga a la conyugal». No hace falta comentario alguno.

No es bastante, sin embargo, la pura y simple unión. La Ley exige el cumplimiento de determinados requisitos y formalidades (art. 1.2). Destacan sobre todo los referentes al ingreso en el sistema (art. 2.2), a la exigencia de ausencia de impedimentos (art. 2.1) y al carácter constitutivo de la inscripción en el Registro especial de parejas de hecho (art. 1.2). Tampoco hace falta insistir en el carácter obviamente inconstitucional del establecimiento, tanto de una serie de impedimentos que configuran la capacidad de los conviventes, como de la necesidad de una inscripción en un Registro que, siendo voluntaria, es, sin embargo, constitutiva. Volveré sobre este último extremo más adelante (epígrafe n° 4) y me deten­dré ahora a analizar los otros dos.

El art. 2 de la Ley dispone que «para poder acogerse a esta ley, como mínimo uno de los dos miembros ha de tener la vecindad civil en las Illes Balears y se exige la sumisión expresa de ambos al régimen establecido por ésta».

Una lectura superficial de la norma llevaría a concluir que, en combinación con lo dis­puesto en el art. 1.2 acerca del cumplimiento de requisitos y del carácter voluntario de la inscripción, la Ley es dispositiva, excluible por el juego de la autonomía privada: basta para ello con no solicitar la inscripción o no someterse expresamente a su imperio. Ciertamente así es. La Ley permite la exclusión de su régimen. Pero el enunciado del art. 2.2 va más lejos. En efecto; la exigencia de vecindad balear en al menos uno de los miembros de la pareja -aparte la mala redacción: el mínimo de dos siempre es uno- invade un ámbito de competencias reservadas al Estado. La norma anuda a la vecindad civil balear la sujeción a una Ley civil propia, estableciendo dicha vecindad como presupuesto de unos determina­dos efectos jurídicos; es decir, establece una norma de conflicto. El resultado es similar, mutatis mutandi, al pretendido con la primitiva redacción del párrafo segundo del art. 2 del texto revisado de la Compilación (texto refundido aprobado por Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre) que presumía la vecindad por el solo hecho de la residen­cia. Pero hay que recordar que este párrafo fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 156/1993, de 6 de mayo. La sentencia reafirmaba la reserva estatal respecto a todo lo relativo a la vecindad civil y a sus efectos, lo que motivó la sus­titución de la redacción impugnada por la actual (Ley 7/1993, de 20 de octubre). Sobre esta cuestión hay que hacer dos observaciones: la primera, es que el legislador balear pare­ce no haber escarmentado; la segunda es que, además, el Tribunal Constitucional parece conservar una razonable dosis de sensibilidad en materia de vecindad civil. Recientemente,

ha admitido a trámite el recurso interpuesto contra el art. 2.3 de la Ley Foral Navarra de Parejas Estables, cuya redacción es absolutamente coincidente con la balear, aunque es técnicamente más acertada: «las disposiciones de la presente Ley foral se aplicarán a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tenga la vecindad civil navarra .

El tema de los sedicentes impedimentos resulta simplemente asombroso. En primer lugar, reitera de manera mimètica y casi literal lo dispuesto en los arts. 46 y 47 del Código Civil respecto a los impedimentos matrimoniales: así, el art. 2.1 comienza requiriendo la mayoría de edad o la emancipación en caso de minoría para poder constituir pareja esta­ble, formulando en positivo la proposición negativa del art. 46, 1^o del Código Civil. La cosa no acaba ahí, porque la norma establece a continuación un catálogo de impedimentos que son, como he dicho, calco exacto de los establecidos por el Código para contraer matrimonio. Veámoslos. No pueden, según prosigue enunciando el art. 2.1, constituir pareja estable «los que estén ligados por vínculos matrimoniales», extraño plural, porque el vínculo matrimonial es único, lo que, no obstante, no consigue alejar la idea de copia respecto al impedimento establecido por el art. 47, n° 2, del Código. Tampoco se libra de este aroma el referente a los «parientes en línea recta por consanguinidad o adopción , en este caso la reproducción es literal (art. 2.1 .b de la Ley y 48, 1^o del Código). Y no lo es en su forma, pero sí en su contenido el relativo a «los parientes en línea colateral por con­sanguinidad o adopción hasta el tercer grado» (art. 2.1c de la Ley y 48, 2°, del Código).

El art. 2.1 de la Ley concluye con una norma que aumenta, si cabe, la sorpresa porque veta la posibilidad de constituir pareja estable a «los que formen pareja estable con otra persona, inscrita y formalizada debidamente» (art. 2.1.d de la Ley). Este es un impedi­mento de nuevo cuño -con precedentes en otras leyes autonómicas similares-. Encierra una prohibición más que discutible porque la misma empeora la condición de quien quie­ra constituir una pareja estable en relación a quien pretenda contraer matrimonio. En efec­to; la unión estable, inscrita y formalizada, no impide contraer matrimonio, pero sí consti­tuir otra unión distinta. No se comprende bien ni la existencia ni el alcance de la norma. La existencia, porque implica atribuir a una mera unión de hecho una eficacia desmesura­da respecto a un igual, es decir, a otra unión también táctica; constituye una suerte de plus de monogamia a todas luces injustificado. El alcance, porque la situación inhabilitante plantea numerosos problemas de interpretación. En efecto; este plus monogámico reco­nocido a la unión estable deja excesivos cabos sueltos. Por ejemplo, ¿a qué tipo o clase de unión estable se refiere: sólo a la acogida también a la legislación balear o a cualquier otra con tal de que esté reconocida por otra legislación? En este caso, ¿bastaría que esa otra unión cumpliera los requisitos legales exigidos por la ley que la ampara o sería preciso que cumpliera también los exigidos por la Ley balear? No hay respuesta a esta cuestión, que precisaría de todo un sistema de Derecho conflictual -imposible, desde luego, de crear- para ser convenientemente resuelta. A esta irresoluble problemática conduce tanto la exis-

tenda de una pluralidad de sistemas como el hecho de que estén descoordinados entre sí.

El juicio global sobre el sistema de ingreso en el ámbito de aplicación de la Ley sólo puede ser, pues, rotundamente negativo. Para empezar, el art. 2.1 incide de lleno en la inconstitucionalidad por un doble motivo: en primer lugar, porque regula requisitos de capacidad de las personas reservados en tesis general al Estado, reproduciendo, pero en un ámbito propio, el sistema estatal de impedimentos matrimoniales, a los que incluso ha bautizado así (vid. art. 1.2); en segundo lugar, porque, además, reorganiza los efectos jurí- dico-civiles del matrimonio al atribuir a éste una eficacia ni prevista ni querida por el Código Civil respecto a la unión estable: la de constituir un impedimento añadido para la constitución de ésta. Y, además, esto no ocurre al revés, pero sí respecto a otra unión esta­ble, discriminación que no está justificada en absoluto.

Los requisitos de capacidad e impedimentos establecidos por la Ley balear denotan, además, una alarmante falta de criterio en el legislador. En efecto, el reconocimiento de efectos civiles limitados a las uniones de hecho podría acaso justificarse en la imposibili­dad de que sus miembros pudieran contraer matrimonio entre sí. De esta manera, podrí­an legitimarse en alguna medida las uniones entre parientes, entre menores o entre per­sonas del mismo sexo. Pues bien, la Ley sólo acoge en su ámbito de aplicación a esta últi­ma hipótesis, además con una referencia explícita en su Exposición de Motivos, pero rechaza las otras. Con ello sólo resuelve una pequeña parte de los problemas que preten­día solucionar. E incluso presenta en este punto enormes lagunas técnicas. Basta pensar, por ejemplo, en el silencio respecto a la posible dispensa de los llamados impedimentos, incluso el referente a la edad a partir de los catorce años, es decir, todo lo que constituye la materia del art. 48 del Código Civil; lo que debería haber constituido la materia típica de la Ley.

La conclusión es obvia: un buen número de parejas estables o uniones de hecho no podrá ingresar en el ámbito de aplicación de la Ley y quedará excluido de los efectos bene­ficiosos que la misma pretende comportar. Sin embargo, los problemas originados por esta convivencia puramente fáctica demandan solución, exactamente con la misma urgencia humana y la misma importancia que aquellos otros que se plantean con la cobertura de la Ley. No puede ni cuestionarse la imperiosa necesidad de solucionar tales problemas y esto sólo puede llevarse a cabo acudiendo a otras normas; en el caso, y ante el silencio de la Compilación en las materias pertinentes, al Código Civil y a la jurisprudencia dictada sobre casos similares. Con ello el sistema jurídico de Baleares respecto a las parejas de hecho pasa a ser dual: por un lado, el amparado por la ley por cumplimiento de sus requisitos de ingreso; por otro, el excluido de ésta y sometido al régimen general, que cabría calificar de subsidiario, a cuyo través han venido resolviéndose las cuestiones derivadas de la con­vivencia de hecho, que será por esta razón examinado infra.

1. 
   Una reflexión: el llamado Registro de parejas estables

He dejado apuntado el tema del Registro de parejas estables de las Illes Balears porque entiendo que merece una reflexión más detenida, reflexión que me propongo realizar a continuación.

La Ley no sólo se refiere a esta cuestión en el art. 1.2, que configura, con una expre­sión técnicamente no muy afortunada, la inscripción en el Registro como voluntaria, pero, a la vez, constitutiva de la relación estable de pareja. Vuelve de nuevo sobre el tema en la disposición final primera que comete un serio error de técnica legislativa. «En el plazo de un mes a contar desde la publicación de esta ley en el Boletín Oficial de las Illes Balears -ordena la disposición en su párrafo primero-, el Gobierno de las Illes Balears aprobará un Decreto mediante el cual se creen y regulen la organización y la gestión del Registro de Parejas Estables de las Illes Balears». En buena técnica legislativa -y aunque el tema sea menor- conviene advertir de que lo correcto hubiera sido decir, o bien que «se aprobará por Decreto», o bien que «se dictará un Decreto». Desde luego, tampoco se cumplió el plazo de un mes. El Decreto fue aprobado el 30 de agosto de 2002 (BOIB de 7 de sep­tiembre).

Pero lo anterior es anecdótico y periférico. Tiene más enjundia el párrafo segundo de la disposición adicional, según el cual «se inscribirán necesariamente en el Registro de Parejas Estables las declaraciones formales de constitución de parejas estables, las modifi­caciones y las extinciones, cualquiera que sea su causa». A primera vista, puede apreciar­se que el carácter constitutivo de la inscripción, exigido por el art. 1.2 de la Ley, ha pasa­do en esta norma a ser meramente obligatorio, carácter éste que recalca el art. 8.2 en sede de extinción de la pareja. El tema no es tan fútil como parece, porque excluye la constitu­ción, pero alcanza a las modificaciones y a las extinciones de las parejas estables.

Sin embargo, tiene más importancia la cuestión de fondo que nuevamente vuelve a rozar con el art. 149.1, 8^o de la Constitución. La norma constitucional atribuye reserva estatal exclusiva en la materia referente a «la ordenación de los registros e instrumentos públicos». Hay que entender que siempre que tales registros sean de carácter civil, como corresponde al contexto normativo en que esta reserva está incluida. A contrario, debe, pues, negarse competencia sobre esta misma materia a las Comunidades Autónomas.

Así pues, lo primero que debe indagarse es la naturaleza o clase del registro creado por la Ley balear. En este punto conviene recordar una distinción clásica de la doctrina regis- tral, como ha expresado GARRIDO CHAMORRO (Misser, noviembre, 2002, págs. 29 y ss.). Se trata de la diferencia existente entre los llamados registros propiamente jurídicos y los registros meramente administrativos. Estos no producen efectos jurídico privados. Su con­tenido es importante, pero se reduce a informar, no a publicar. El ámbito de su eficacia jurídica queda reducido al funcionamiento interno de la administración o, a lo sumo, a una eficacia restringida -por ejemplo, probatoria- en las relaciones entre los particulares afee- tados y la administración. Como consecuencia, el acceso al registro administrativo se rea­liza directamente por la Administración y con sujeción a las normas de Derecho adminis­trativo. Tales operaciones no incluyen, por tanto, la intervención de un profesional especí­ficamente cualificado que realice bajo su responsabilidad la fundamental operación califi­cadora, con la eficacia inherente a la misma. Por el contrario, al registro de carácter civil acceden auténticos derechos. Esto se consigue mediante la calificación realizada por el registrador y, de ser ésta positiva, por la posterior inscripción del título correspondiente; sus asientos publican titularidades o situaciones con eficacia jurídico privada. Además, raras veces tiene la inscripción carácter constitutivo (hay excepciones: vg., el derecho de hipoteca o el de superficie); su efecto más típico y frecuente es la oponibilidad a terceros de lo inscrito (así, con carácter general, art. 32 de la Ley Hipotecaria; también, art. 61, párrafo tercero, del Código Civil, respecto a la eficacia frente a terceros del matrimonio).

De acuerdo con lo expuesto, la única posibilidad de que el Registro de parejas estables no invadiese el ámbito competencial reservado al Estado es que su carácter, naturaleza y eficacia se circunscribiese exclusivamente al ámbito administrativo. Sin embargo, las fun­ciones que le encomienda la Ley, tanto en su art. 1.2 como en su disposición final, reve­lan claramente que esto no es así. Ambas normas configuran, en efecto, un espacio de inequívoco contenido civil: constitución de la pareja, inscripción y modificación de su régi­men de convivencia, extinción, en su caso, etc. Se produce, pues, infracción de la norma constitucional.

El Decreto no se extralimita respecto a su ley de cobertura, salvo acaso en un punto que se expondrá con mayor detalle más adelante. En tesis general, la norma reglamenta­ria reconoce su propio ámbito de eficacia. Por eso, el diseño que realiza de la institución regulada, es decir, del Registro, pretende ser de naturaleza claramente administrativa. Lo expresa sobre todo el art. 2.1 al declarar que «el Registro de Parejas Estables de las liles Balears está bajo la dependencia de la Consejería de Presidencia y adscrito a su Secretaría General Técnica”. Esta ratio de configurar como administrativo el Registro es la que presi­de la mayoría de los artículos del Decreto: objeto (art. 1.1, pero no el 1.2), adscripción administrativa (art. 2), contenido del Registro (art. 3), acreditación de la inscripción (art. 5), libros que integran el Registro, es decir, organización interna (art. 6), modificación, cance­lación y anulación de las inscripciones (art. 8), documentación que debe presentarse (art. 9) y procedimiento para la inscripción (art. 10).

Hay que destacar en este punto el especial cuidado que la norma pone en mantener celosamente a la institución registral creada por ella dentro del ámbito administrativo que le es propio. Logra así evitar posibles extralimitaciones, no sólo dentro del ámbito civil, sino incluso del procesal. Respecto a este último, por ejemplo, el establecimiento de una pre­sunción, siquiera fuera facti, de convivencia entre los miembros de la pareja inscrita cons­tituía una tentación no fácilmente soslayable; pero la norma ha evitado caer en ella. De igual manera se ha omitido anudar al hecho mismo de la inscripción cualquier clase de efi­cacia de índole jurídico civil, a salvo, claro está, de la fundamental eficacia constitutiva que la ley proclama y el Decreto reitera. El art. 5 limita las funciones del Registro a emitir cer­tificaciones acreditativas de la inscripción de la pareja o de los asientos regístrales, restrin­giendo asimismo el ámbito de los legitimados para exigirlas a los interesados o sus dere- chohabientes y a los órganos judiciales.

El Decreto, pues, obtiene mejor valoración que la Ley, respecto de la que se encuentra a mucha mayor altura técnica. Sin embargo, el necesario engarce entre Decreto y Ley ha tenido lugar reproduciendo los errores cometidos por ésta. Así, el art. 1.2 reitera el carác­ter voluntario y, a la vez, constitutivo de la inscripción, así como la exigencia de ausencia de impedimentos entre los miembros de la pareja (art. 1.2 de la Ley). Algo similar estable­ce el art. 4, norma puente entre el 1 y el 7, que asimismo reitera errores y anticipa el ámbi­to de la extralimitación reglamentaria que he dejado anunciado.

Ésta se encuentra aposentada en el art. 7 del Decreto. Dicha norma establece un nutri­do elenco de requisitos para la inscripción que reproducen los establecidos por el art. 2 de la Ley en orden a capacidad e impedimentos, con lo que vale lo dicho respecto a ella en este punto. Hay uno, sin embargo, que en mi opinión desborda el ámbito legislativo -ya muy discutible de suyo- invadiendo la esfera jurídico civil. Me refiero al epígrafe g) que exige como requisito para acceder a la inscripción la «declaración de voluntad de ambos miembros de constituirse en pareja en una relación de afectividad análoga a la conyugal, sin condiciones y con carácter de permanencia». La primera parte de la norma repite parte del concepto legal de pareja suministrado por el art. 1.1 de la Ley. La segunda parte reite­ra la imposibilidad de condicionar el pacto constitutivo que la ley establece en el art. 4.2. Pero es el inciso final el que, a mi juicio, sobrepasa incluso el régimen legal. En efecto, el art. 4.2 prohíbe que la constitución de una pareja estable se pacte con carácter temporal. Pero esta prohibición es una cosa y otra bien distinta es la exigencia reglamentaria, de la norma ahora examinada, de que tal pacto tenga «carácter de permanencia». Posiblemente la norma reglamentaria haya partido de la sinonimia o, al menos, de la equi­valencia entre estabilidad, temporalidad y permanencia. A mi modo de ver, ni existe sino­nimia ni existe equivalencia. Ciertamente el concepto de estabilidad se halla anudado a una cierta duración temporal que excluye, por principio, la relación esporádica. Pero, desde una perspectiva jurídico civil, lo que el art. 4.2 de la Ley prohíbe es sencillamente la inserción en el pacto de convivencia de una determinación accesoria de la voluntad, aque­lla llamada término o plazo. Por lo demás, la Ley no exige para constituir la pareja ningún compromiso de permanencia. Ni siquiera se exige en el Código Civil para el matrimonio. Por tanto, la norma reglamentaria va más allá que la legal.

La extralimitación es, pues, patente, tan patente como la nulidad del inciso del art. 7.g) que la misma comporta. En este caso la invasión del ámbito competencial reservado al

Estado, ni siquiera se ha producido a través de una norma con rango de Ley, sino por medio de una disposición de carácter reglamentario.

1. 
   Aspectos personales de la convivencia

La ley organiza los aspectos personales de la convivencia desde dos perspectivas dife­rentes: por un lado, en el art. 4, desde la vertiente del pacto regulador de la convivencia otorgado por los miembros de la pareja; por otro, a través de una norma extraña, discuti­ble y de difícil encaje, la contenida en el art. 7, referida a lo que genéricamente podría con­siderarse estatuto personal del grupo familiar de hecho, basado en la unión estable. Puede anticiparse ya que, en mi opinión, ambas normas rebasan ampliamente el ámbito de la reserva estatal de competencias configurado por el art. 149.1, 8^o de la Constitución. Pero este punto será analizado con mayor detalle una vez que se haya procedido a la exposi­ción y crítica de los referidos preceptos.

La primera fuente reguladora de la convivencia es, según el art. 4.1 de la Ley, el pacto entre los miembros de la pareja. Hay, pues, una remisión explícita al ámbito general de la autonomía privada, con el que se solapa con mayor frecuencia de la deseable. En efecto, el precepto está claramente inspirado en otros dos del Código Civil: en el art. 45, en cuan­to a la prohibición de someter a condición o plazo el consentimiento constitutivo de la pareja, y en el 1328, en cuanto a los límites fijados a la libertad de pacto. Sin embargo, el art. 4 amalgama dos reglas que en el régimen del Código presentan ámbitos de aplicación y perfiles propios y distintos: el art. 45 se proyecta tan sólo sobre el estatuto personal del matrimonio y el 1328 tan sólo sobre el patrimonial, puesto que está en sede de capitula­ciones matrimoniales. Hay que tener presente, además, que los aspectos personales del matrimonio son precisamente los que menos juego otorgan a la autonomía privada. No ocurre así, por el contrario, respecto a la regla contenida en el art. 4. La confusión de cam­pos operada ha permitido aplicar a las relaciones personales de los miembros de la pareja un ámbito de negociabilidad excluido en el régimen matrimonial: aquel que abre, en el sis­tema del Código Civil, el art. 1328, aunque en su sede propia lo haga sólo respecto al régi­men de bienes. En otras palabras, la transmutación operada por el art. 4 permite pactos reguladores de aspectos personales de la convivencia entre miembros de la pareja impen­sables para el sistema matrimonial. Incluso los límites impuestos a la libertad de pacto habrán de ser redefinidos para que puedan ser efectivos en esta nueva sede, en especial aquel que se refiere a los pactos que limiten la igualdad de derechos que corresponden a cada uno de los miembros de la pareja.

De esta manera, parece quedar resuelta la cuestión sobre la licitud de tales pactos. No había duda al respecto cuando versaban sobre aspectos patrimoniales, extremo sobre el que me detendré en el epígrafe siguiente. Cabalmente, tampoco la había cuando recaían sobre aspectos personales. Éstos estaban rotundamente prohibidos, tanto dentro del

ámbito matrimonial, como fuera de él: del matrimonial por la genérica innegociabilidad del estatuto personal, más rotunda antes de la reforma de 1981; del extramatrimonial, porque tradicionalmente se entendía que existía siempre causa torpe en los pactos que pretendían regular tales aspectos.

En ambos casos, el tema subyacente, jamás explicitado, era el que versaba sobre el intercambio sexual, sus límites y, sobre todo, su configuración como una suerte de con­traprestación dentro del pacto. Era éste, en efecto, el fundamento último, tanto de la prohibición general de pacto en el orden matrimonial, como de la consideración como ¡lí­cita de la causa en los pactos celebrados fuera del matrimonio.

Hoy día esto ya no es así, como se verá enseguida. Aunque antes de analizar el fondo conviene examinar la forma. En efecto, el art. 4 de la Ley contiene asimismo una regla sobre la forma de estos pactos; regla que -al margen de su posible inconstitucionalidad- merece de nuevo la reprobación. La norma pretende reiterar, respecto a la materia que regula, el principio de libertad de forma; de esto no hay duda. Pero lo hace tan torpemente que provoca al menos la sonrisa. Volveré sobre este punto en el último epígrafe.

En orden al fondo, el precepto sigue el modelo normativo tradicional: configura un ámbito de libertad de pacto, delimitado por unas líneas de cerramiento -las tomadas del art. 1328 del Código Civil- y limitado por unas prohibiciones -las inspiradas en el art. 45-. Comencemos por revisar estas últimas, las que más inciden en el ámbito de autonomía reconocido.

Las prohibiciones son las de someter la constitución de la pareja estable a término y la de subordinarla a una condición. Fuera de su originaria sede matrimonial, la fundón de ambas queda dislocada y pierde buena parte de su sentido. En efecto, sería inoperante condicionar el consentimiento matrimonial a la rehabilitación de uno de los contrayentes de una toxicomanía o la fijación de un plazo, anudado, por ejemplo, a la residencia en una determinada ciudad o país. No alcanzo a ver, sin embargo, el fundamento de la prohibi­ción para una pareja estable, por dos razones, la una sociológica y la otra técnico- jurídi­ca. Respecto a la primera, hay que tener presente que en muchos casos -cada vez más- la convivencia se inicia como una suerte de período de prueba que, de ser satisfactorio, podría desembocar en el matrimonio y una condición o un plazo podría contribuir positi­vamente a perfilar y concretar dicho período de prueba. Respecto a la segunda, carece por completo de lógica jurídica prohibir lo menos -la determinación accesoria de la voluntad- y permitir lo más -el desistimiento unilateral extintivo de la convivencia (art. 8.1.b de la Ley)-. En otras palabras: todo el hecho en sí de la convivencia está subordinado a la más poderosa de las condiciones potestativas, la decisión unilateral sin exigencia de causa. La contradicción es, pues, evidente.

Las líneas de cerramiento se han reducido a dos. La primera sanciona también con nuli­dad «los acuerdos contrarios al Derecho». La fórmula es usual y reitera en parte el conte­nido del art. 1255 del Código Civil. No se mencionan en el art. 4 ni la moral ni el orden público como limites a la libertad de pacto. Creo, sin embargo, que ambos conservan su eficacia delimitadora, incluso prescindiendo de la posible aplicación subsidiaria del art. 1255: la moral, por configurar el concepto de causa ilícita, materia regida por el Código Civil (art. 1275); el orden público, por resultar inherente a la propia autonomía del siste­ma jurídico balear.

El segundo de los criterios delimitadores es el que prohíbe los pactos limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada miembro de la pareja. También es una norma dislocada, de difícil comprensión fuera de la sede económico-patrimonial que le es más propia. Aplicada ahora al estatuto personal de la pareja sólo puede referirse a dos cuestiones: en primer lugar, al art. 7 de la Ley, que será examinado de inmediato, desde el punto de vista de la reciprocidad e irrenunciabilidad de los derechos otorgados a cada miembro; en segundo lugar, a lo que podría denominarse «contenido atípico» de los pac­tos, es decir, a la regulación de aspectos de la convivencia más personales e incluso ínti­mos, que podrían abarcar desde la organización de un sistema de limpieza del hogar común, hasta la articulación del modo de adquirir los artículos de primera necesidad.

Uno y otro límite descubren la necesidad de abordar en este punto el tema tradicional­mente soslayado, que consiste, como he dejado apuntado más arriba, en la consideración del intercambio sexual como posible objeto de esta clase de pactos. Decía en aquel lugar que la consideración en torno a la ilicitud general de estos convenios ha cambiado sustan­cialmente en los últimos tiempos. Esta idea se ve confirmada hasta por la propia existencia de las diversas regulaciones de las parejas estables, aplicables sin excepción con indepen­dencia de la orientación sexual de sus miembros. Pues bien; entiendo al respecto que la posibilidad de configurar convencionalmente un estatuto personal de convivencia no sólo permite, sino que presupone involucrar la sexualidad en el mismo, y no sólo en cuanto a su ejercicio, sino también por lo que hace a sus consecuencias (vg. filiación). El fundamento de la anterior afirmación se encuentra en el propio concepto de pareja al que la Ley se aplica: no se tiene en cuenta la orientación sexual de los miembros, pero, además, se exige una «relación de afectividad análoga a la conyugal», relación ésta, la conyugal, en la que la sexualidad -y hasta su exclusión- desempeña un papel importante. Este nuevo ámbito con­vencional que la norma propicia impone un nuevo límite no expresado por ella: el derivado de la dignidad debida a la persona, que acaso pueda entenderse incluido en el concepto de moral, a los efectos de la consideración de la causa del convenio como lícita o ilícita.

Cabe, por último, interrogarse por las consecuencias de la trasgresión de los límites establecidos por la norma. Hablando en pura hipótesis, éstas deberían consistir segura­mente en la nulidad parcial del pacto. La solución se engarza sin mayor problema con la moderna doctrina y jurisprudencia sobre el tema; es asimismo coherente con la doctrina del favor negotii; encuentra apoyo positivo en numerosas leyes especiales y, por último, concuerda, aunque tan sólo respecto a la condición y el término, con la establecida por el art. 45 del Código Civil.

La segunda forma en que la Ley incide sobre los aspectos personales de la convivencia es a través de la insólita norma contenida en el artículo 7. El precepto contiene nada menos que una equiparación general de los miembros de una pareja con los cónyuges res­pecto a una pluralidad de materias cuya atribución a la competencia exclusiva del Estado es incuestionable. Sólo puede echarse en falta el tema de la adopción conjunta que no ha llegado a ver la luz. Por lo demás, el enfrentamiento entre las normas es patente. Desde el simple prisma de la lógica jurídica piénsese tan sólo en la distorsión que supone otorgar preferencia para ser nombrado tutor al convivente sobre los padres o sobre los hijos (art. 234 del Código Civil). En otras materias el art. 7 sólo sirve para poner en evidencia al legis­lador balear: por ejemplo, en lo innecesaria que resulta la norma de equiparación en sede de declaración de ausencia, habida cuenta de que el párrafo segundo del art. 182 del Código legitima para solicitarla a cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho, tenor legal que evidentemente incluye al con­vivente; y asimismo es inútil en sede de legitimación para promover la incapacitación, por­que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente otorga dicha legitimación al «cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable». En fin, para qué seguir…

Las reflexiones anteriores han puesto de relieve las deficiencias técnicas que, a mi jui­cio, presentan las normas examinadas. Creo haber puesto de relieve que éstas son nume­rosas y graves. Pero además, ambos preceptos invaden continuamente el ámbito compe­tencia! reservado al Estado por el art. 149.1, 8^o de la Constitución. Basta examinar el obje­to de la regulación para comprobarlo: libertad de pacto y sus límites, libertad de forma, determinaciones accesorias de la voluntad, y eficacia y nulidad de pactos, es decir, bases de las obligaciones contractuales, por un lado; por otro, materias referidas a diversos esta­dos civiles, en las que pretende insertarse una situación que paradójicamente se autodefi- ne como ausencia de relación y situación de estado. Sólo su enlace con su Derecho civil propio podría atribuir a la Comunidad balear competencia legislativa sobre tales materias. Pero, al igual que lo ya expuesto respecto al tema de la adopción, hasta donde he podido conocer, ni el Derecho histórico de las Baleares, ni su tradición jurídica han extendido su regulación a estas materias. Y, respecto al posible desarrollo del Derecho propio, creo nue­vamente que ni la contemplación más optimista de las instituciones conexas cierra la enor­me distancia existente entre el Derecho genuinamente propio de las Islas Baleares y las materias reguladas por los artículos analizados.

1. 
   El estatuto patrimonial de los conviventes

La regulación legal de este importante aspecto de la convivencia sigue la pauta fijada respecto a los aspectos personales de la misma. Por ello, hay que volver al art. 4, en cuyo

inciso inicial se señala el pacto como primera fuente de organización de las relaciones patri­moniales entre los conviventes. Vale, pues, lo dicho al respecto en el epígrafe anterior, por lo que hace a la forma, ámbito de eficacia de la autonomia privada y límites de la misma.

Conviene advertir, sin embargo, que las relaciones patrimoniales constituyen el ámbi­to típico del principio de autonomía privada. Por ello, posiblemente haya que entender que los límites experimentan una suerte de retranqueo, permitiendo un mayor espacio para la libertad de negociación entre partes. Esto resulta particularmente relevante en orden a la definición de pacto limitativo de la igualdad de derechos que corresponden a cada uno de los miembros de la pareja. No cabe duda, en efecto, de que un pacto de con­tenido patrimonial está sujeto a la regulación general que el Código Civil contiene sobre los contratos. De ella, conviene recordar en este punto, la materia referente a la causa de los contratos, en particular el carácter estrictamente jurídico -y no económico- de las ideas de reciprocidad y equivalencia que conforman el concepto de causa onerosa, junto con la posibilidad de celebrar contratos con causa gratuita (art. 1274 del Código Civil). La con­templación de estos criterios permite que pactos económicamente desnivelados -sospe­chosos, por tanto, de nulidad, en cuanto atentatorios a la igualdad de derechos de los con­viventes- puedan y deban ser considerados válidos, como pactos onerosos si existe la imprescindible reciprocidad jurídica, o como pactos gratuitos si hay animus donandi.

Parece más normal, sin embargo, que los conviventes no hayan organizado conven­cionalmente sus relaciones patrimoniales. Previendo esta hipótesis, que -repito- será la más frecuente, el art. 5 contiene un detallado conjunto de reglas cuya fuente directa de inspiración se encuentra en los arts. 3 y 4 de la Compilación balear, reguladores del régi­men económico-matrimonial aplicable en las islas de Mallorca y de Menorca.

En este punto, las dudas acerca de la constitucionalidad del precepto han de resolver­se a favor. La conexión entre instituciones parece evidente y autoriza a sostener dicha constitucionalidad.

El referido art. 5 ha picoteado en el contenido de los arts. 3 y 4 estableciendo un sis­tema híbrido, resultante de la conmixtión de normas de uno y otro precepto. Es, además, un precepto de una discutible sistemática interna. En efecto; la que parece ser base del sis­tema se encuentra situada en el último párrafo, por cuya virtud cada miembro de la pare­ja conserva el dominio, el disfrute y la administración de los bienes que tenía cuando ini­ció la convivencia y los adquiridos durante ésta. La regla presenta una cierta simetría con la contenida en el art. 3.3, párrafo primero, de la Compilación, pero, si ésta tiene una cier­ta justificación habida cuenta de la existencia de vínculo matrimonial, aquélla resulta com­pletamente innecesaria: no hay, en efecto, ninguna razón que altere o permita entender alterada las reglas generales que sobre atribución, disfrute y administración de bienes con­tiene el Código Civil (arts. 348, 353, etc.).

Más arriba, el artículo establece, en su primer párrafo, el criterio de proporcionalidad

como base de contribución al sustento (s/c; es una discutible traducción del vocablo sos­teniment) de las cargas familiares, de igual modo a como lo hace con respecto a los cón­yuges el art. 4.1 de la Compilación. También, del mismo modo que éste último precepto, considera como contribución al levantamiento de las cargas familiares el que llama «tra­bajo para la familia». El art. 5.3 de la Ley es copia casi literal del 3.4 de la Compilación y establece la responsabilidad de cada miembro de la pareja, con sus bienes propios, del cumplimiento de las obligaciones que hubiese contraído, añadiendo también -al igual que la norma compilada- la regla de responsabilidad subsidiaria del otro miembro cuando las obligaciones se hubieren causado para el levantamiento de las cargas familiares.

Hay que hacer notar que, como no podía ser de otro modo, la Ley de parejas sustitu­ye la expresión «cargas del matrimonio» utilizada por la compilación, por la de «cargas familiares». Este cambio se integra sin distorsión en la norma contenida en el art. 5.1, la que establece el criterio de proporcionalidad para el levantamiento de las cargas. Pero sí sufre —y mucho— en el caso del art. 5.3. En efecto, la regla que extiende la responsabilidad patrimonial a persona no deudora -inspirada en cierta forma en el art. 1319 del Código Civil- puede encontrar justificación en la existencia de vínculo matrimonial entre ambos responsables, el deudor y el que no lo es. Pero carece por completo de razón de ser en ausencia de dicho vínculo y, desde luego, puede dar lugar a abusos o fraudes sin cuento, bien entre los propios miembros de la pareja o respecto a los terceros acreedores.

El art. 5.2 merece un juicio favorable en la medida en que ha tratado de precisar un concepto muy poco concreto y, por tanto, problemático como era el de cargas, en este caso familiares. En orden a ello, ha utilizado aportaciones doctrinales, jurisprudenciales y aun positivas de otras leyes, cuya introducción en el texto legal parece de innegable utili­dad. Sobre este tema, tan sólo dos observaciones más, una favorable y otra no. Merece, en efecto, valoración positiva la extensión del ámbito familiar a los hijos que convivan con la pareja sean o no comunes; parece que, en este caso, se ha primado con acierto el inte­rés del menor sobre cualquier otro. Sin embargo, el art. 5.2.b) no sale tan bien parado. Nada que oponer respecto a la consideración como gastos para el levantamiento de las cargas familiares de los de conservación de la vivienda. En cambio, su aplicación a «otros bienes de uso de la pareja» generará un alto nivel de conflictividad, porque la expresión legal es muy ambigua; ¿a qué dase de bienes se refiere? ¿muebles, inmuebles, de uso común o basta el uso de uno solo de los miembros? ¿y de los hijos, comunes o no, que también forman parte de la unidad familiar?

Al margen del régimen supletorio anterior, el art. 6 de la Ley contiene una norma doblemente sorprendente. En efecto, no sólo concede a los conviventes el derecho recí­proco a la prestación alimenticia, sino que concluye con una frase absolutamente críptica que conviene reproducir textualmente: «y se les debe de reclamar con prioridad sobre cualquier otra obligada legalmente». Pero vayamos por partes.

Creo que la obligación alimenticia así creada e impuesta a los conviventes supone de nuevo una invasión del ámbito estatal de competencias. Modifica, desde luego, la norma contenida en el art. 143 del Código Civil introduciendo dos nuevos sujetos en el círculo de obligados recíprocos. Esta alteración carece, a mi juicio, de justificación alguna. No hay, en efecto y siempre hasta donde yo conozco, precedentes en el Derecho histórico y tampoco conexión con regla alguna compilada. La inconstitucionalidad de la norma se impone, pues, como conclusión. Esto sentado, la norma no puede tener mucha aplicación prácti­ca. Opera tan sólo durante la convivencia -a su fin, entra en juego el derecho de pensión del art. 9)-; por eso, normalmente se ejercerá en la forma autorizada por el art. 149, párra­fo primero, del Código Civil, es decir, manteniendo en casa al alimentista, salvo quizá el rarísimo supuesto de convivencia deshecha, pero no disuelta, que autoriza a la vida inde­pendiente de los conviventes, manteniendo sin embargo la plenitud de su estatuto.

El inciso final del artículo carece en absoluto de sentido. No es que sea, como suele decirse, una norma de difícil comprensión; es que se trata de una frase por completo inin­teligible, un verdadero ronsense. Y no parece que el problema se reduzca a una traduc­ción defectuosa. La versión en la otra lengua adolece de los mismos defectos, como puede verse en esta trascripción: «i se’ls ha de reclamar amb prioritat sobre qualsevol altra obli­gada legalment». Como digo, la interpretación literal de este inciso final conduce al absur­do: impone una verdadera obligación de reclamar («se les debe de reclamar»; pero, ¿a quién?), contradictoria con el poder de disposición de una persona respecto a sus titulari­dades y derechos; no dice a favor de quien, sino que articula una ominosa legitimación genérica o impersonal y, como colofón, concede preferencia «sobre cualquier otra obliga­da legalmente», expresión donde la perplejidad sube de punto y se torna en franco asom­bro, si es que no en incredulidad. Sólo hay una forma de intentar salvar la frase que es hacer decir a la ley lo que no dice y entender que dispone que el pago de la deuda ali­menticia es preferente a cualquier otra «obligación legal». Pero esta interpretación, abier­tamente correctora, supone una nueva injerencia en el ámbito competencial del Estado al alterar la normativa sobre prelación de créditos.

La Ley descubre en esta norma todas sus carencias y confunde con descaro churras (las personas obligadas) con merinas (los propios vínculos obligacionales). Literalmente, en efecto, concede prioridad a una obligación (la de reclamar los alimentos) sobre una «obli­gada legalmente» (es decir, persona deudora ex lege), confundiendo concepto, género, número y hasta caso. Una tentativa piadosa de averiguación del sentido de la norma podría conducir a entender que la obligación alimenticia tiene preferencia sobre cualquier otra, lo que chocaría, desde luego con su tenor literal y además con el sistema de prela­ción de créditos establecido en los arts. 1922 y siguientes del Código Civil. Otra, igual­mente bienintencionada, podría llevar a entender que la obligación alimenticia ha de satis­facerse al convivente antes que al cónyuge y que a los ascendientes y descendientes, pero

El régimen jurídico de las parejas estables en las Islas Baleares

esto también choca con la letra de la norma y además con las reglas de prefación que el Código Civil contiene en este punto (arts. 144 y 145).

La norma, en fin, es una desdicha que pone a dura prueba la capacidad intelectual del intérprete. Por ello, parece que la única concesión al optimismo respecto a ella es el augu­rio razonable de su nula aplicación futura.

Vil. La extinción de la pareja estable y sus efectos

Las causas de extinción de la pareja enumeradas en el art. 8 de la Ley resultan lógi­cas. Sólo llaman la atención dos extremos: la propia terminología y la exigencia de noti­ficación fehaciente en el caso de extinción por voluntad unilateral. Respecto al primero, aunque la palabra extinción resulta coherente con la de constitución, puede también dudarse de su corrección. No hay que olvidar que estamos en presencia de una situación táctica, que no deja de serlo por el hecho de su regulación legal. Las expresiones consti­tución y extinción -sobre todo la primera- aparejan una cierta juridificación de conteni­dos, aproximativa a la idea de estado civil, lo que evidentemente no resulta admisible. No es fácil, sin embargo, la sustitución de estos vocablos por otros de menor fuerza evoca­dora. Respecto al segundo extremo, creo que el carácter fehaciente de la notificación ha de ser entendido en el sentido de efectiva y no de realizada a través de un fedatario. De nuevo constituiría una exigencia contradictoria con el carácter táctico de la situación e incluso de su propia regulación, pues ésta sería más rigurosa a la hora de extinguir la pareja estable, exigiendo la intervención de un fedatario u otro sistema fehaciente, que a la de constituirla, donde basta la inscripción en el Registro mediante un simple expe­diente administrativo.

En este mismo orden de cosas, tampoco tiene mucho sentido imponer a los ahora exconviventes la obligación de revocar su declaración constitutiva. Ello por dos razones. En primer lugar, porque parece que la extinción se produce ipso iure, por la mera concurren­cia de la causa extintiva y no por el cumplimiento de una formalidad registral como en caso de la constitución; en el caso de la extinción por matrimonio, el recuerdo del privilegio paulino es inevitable. En segundo lugar, porque no se prevé sanción alguna frente al incumplimiento de tal obligación. Hay una, indirecta, que no creo que estuviera presente en la mens legislatoris: la permanencia de la inscripción -constitutiva, no se olvide- frente a una tentativa posterior de constitución por uno de los exconviventes de una nueva pare­ja estable con otra persona llevaría aparejado una suerte de efecto preelusivo que vetaría la inscripción posterior sin cancelar la anterior.

El último párrafo del art. 8.2, relativo a la revocación de los poderes que los conviven- tes se hubiesen conferido, incurre de nuevo en el seguidismo del sistema matrimonial cuya evitación es proclamada por la ley. Sin discutir la oportunidad de la norma, ésta, en efec­to, es una reproducción de la contenida en el art. 102, 2^o, del Código Civil, que configu-

ra la revocación de poderes como efecto típico de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Además, la extinción de la pareja genera una serie de efectos patrimoniales respecto a los hijos si los hubiere y sucesorios, para el caso de la causa prevista en el art. 8.1 .e). Vale la pena proceder a un examen más detenido.

Los efectos patrimoniales entre los conviventes se encuentran previstos en el art. 9. El artículo se inspira claramente en la Ley catalana y refunde en uno solo los dos preceptos que la misma dedica al tema (sus arts. 13 y 14). De acuerdo con esta inspiración, el art. 9 de la Ley balear confiere dos derechos de distinto alcance y contenido. El n° 1 del artícu­lo otorga a cualquier convivente el derecho a reclamar al otro una pensión periódica para atender a su sustento futuro cuando su capacidad de obtener ingresos haya disminuido durante la convivencia o el cuidado de los hijos comunes impida o dificulte el desarrollo de actividades laborales; el n° 2 otorga derecho a reclamar una compensación económica por la desigualdad patrimonial generada durante la convivencia. Tanto la norma balear como su fuente de inspiración parecen basarse en el art. 97 del Código, referido al dere­cho de pensión, cuyo alcance clarifican y precisan. Distinguen -y así lo ha expuesto la doc­trina- entre un derecho patrimonial proyectado hacia el futuro, el previsto en el n° 1, que pretende atender a la subsistencia venidera del acreedor, y otro, el conferido por el n° 2, que trata de compensar las desigualdades surgidas en el pasado, durante la convivencia. Esta diferencia de objetivos justifica su diferente naturaleza: pensión periódica en un caso y compensación unitaria o alzada en el otro. Ambos derechos son compatibles, pero si se pretenden los dos deben reclamarse conjuntamente (art. 10.5). La diferente naturaleza de ambos es causa, a su vez, de que sólo el derecho a la pensión periódica pueda extinguir­se. Ésta se ha configurado como un derecho de carácter temporal, con una duración máxi­ma de tres años y se extingue además por las mismas causas que el derecho a alimentos (remisión a los arts. 150 y 152 del Código Civil), por matrimonio o constitución de pareja estable del acreedor y por posterior convivencia del acreedor con otra persona, en relación afectiva análoga a la conyugal. La norma expresa en este punto su conciencia de que pue­den existir parejas estables no incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley. Volveré sobre este tema más adelante.

La articulación de las relaciones de los conviventes con los hijos comunes se inspira muy directamente en el Código Civil, concediendo -al igual que el art. 90, A) del Código- un ámbito de autonomía a los padres respecto a guarda y custodia, visitas, comunicación y estancias, todo ello bajo control judicial. En defecto de pacto, será el órgano judicial el que decida, teniendo en cuenta, como criterio preferente de decisión, el interés del menor, simili modo a lo dispuesto por el art. 103, 1^o del Código para el mismo supuesto. Así está establecido en el art. 11, de desgraciada redacción, como se verá con mayor detalle en el último epígrafe.

Quedan, por último, los especiales efectos derivados de la extinción de la pareja por causa de muerte de uno de sus miembros. A ello dedica la Ley sus arts. 12 y 13, que tam­poco son un dechado de perfección técnica y que muestran nuevamente las carencias del legislador. En cambio, los posibles problemas de inconstitucionalidad pueden, en este caso, ser solventados interpretando generosamente la tesis de las instituciones conexas, conexión que indudablemente existe entre la regulación de los derechos sucesorios del cónyuge viudo, ya existente en la Compilación, y su eventual aplicación al convivente supérstite.

La regla general para el supuesto se contiene en el art. 13 que otorga al «conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto (…) los mismos derechos que la Compilación de Derecho civil balear prevé al (sic) cónyuge viudo». La norma es un verda­dero museo de horrores, cuya redacción es, además, incorrecta en las dos versiones ofi­ciales. Se verá asimismo en el último epígrafe.

Pero la censura a este artículo no puede ser sólo de forma. El contenido del precepto es expresivo de una asombrosa ignorancia del legislador sobre el propio Derecho civil bale­ar. En efecto, el tenor literal del precepto revela el desconocimiento legal sobre dato de tanta importancia como que en el Derecho de Ibiza y Formentera el cónyuge viudo no es legitimario. Así lo afirma sin duda alguna el art. 79 de la Compilación. Resulta duro, e incongruente con la ratio general de la Ley, que ésta haya querido excluir al convivente supérstite del ámbito de la sucesión forzosa voluntaria en las islas mencionadas. Desde luego, si esto es lo pretendido, el seguidismo del sistema matrimonial es evidente; y, si no lo es, la ignorancia del Derecho propio, crasa, palmaria e inexcusable. Pero es lo que hay. Por tanto, el convivente sujeto al Derecho de Mallorca o de Menorca que haya sido exclui­do por su pareja de su sucesión testada podrá reclamar al amparo del art. 45 de la Compilación el usufructo de una porción variable del haber hereditario: la mitad cuando concurra con descendientes, dos tercios en concurrencia con los padres y universal en los demás casos. Por el contrario, el convivente excluido de la sucesión testada por el pre­muerto carecerá de derecho alguno si se encuentra sujeto al Derecho de Ibiza y Formentera. En este caso, la sucesión intestada es más beneficiosa para el convivente supérstite, porque el art. 84 de la Compilación remite ai Código Civil, y éste considera al cónyuge viudo heredero con preferencia a los parientes colaterales del difunto, aunque sólo sea en defecto de descendientes y ascendientes (art. 944).

En el art. 12 de la Ley se reproducen dos derechos preexistentes. El primero, conteni­do en su apartado a), el llamado legado legal del ajuar doméstico que confiere el art. 1321 del Código Civil al cónyuge viudo, regla llena de buen criterio, como también lo es su apli­cación al supuesto de convivencia no matrimonial que realiza el art. 12. No parece haber problemas de constitucionalidad en esta norma, de inequívoco carácter sucesorio. El apar­tado b) otorga al convivente supérstite el derecho de subrogación arrendaticia en los tér­

minos de la legislación de arrendamientos urbanos. La norma es plausible pero absoluta­mente innecesaria, puesto que se trata de una mera remisión. No añade, pues, nada a lo ya previsto para el caso por el art. 16.1 .b) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que auto­riza la subrogación a «la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo de su falle­cimiento».

VIII. El régimen general supletorio

Como ya se ha dejado reiteradamente expuesto, aunque la Ley pretende regular a todas las parejas estables de Baleares, la exigencia de múltiples requisitos que determinan y restringen su ámbito de aplicación genera correlativamente el hecho de que muchas de estas parejas queden excluidas de dicho ámbito. Hasta la propia Ley es consciente del fenómeno, como refleja la redacción de su art. 10.2. En él se prevé que la extinción de la pensión entre exconviventes se produce por contraer matrimonio, constituir pareja estable o «convivir en relación afectiva análoga a la conyugal con otra persona». Esta última expresión sólo puede referirse a las uniones que, por no cumplir alguno de los requisitos, hayan quedado fuera del ámbito legal.

Habría, pues, parejas fuera de la Ley o, lo que es lo mismo, junto a parejas de hecho de Derecho -amparadas por la Ley- existirían parejas de hecho de hecho -meramente fác- ticas-. Esto puede resultar sorprendente, pero no es a mi juicio lo más grave. Lo más grave es que la exigencia de tantos requisitos excluye del ámbito de la Ley supuestos que segu­ramente serán los más frecuentes. Basta pensar en la persona casada que convive con otra mientras tramita el divorcio; en los unidos por vínculos de parentesco impeditivos; en quie­nes no estén emancipados o, sencillamente, en el caso de que ninguno de los miembros de la pareja ostente la vecindad civil de las Islas Baleares, posiblemente la hipótesis que será más abundante (pareja de conviventes extranjeros o de nacionales de vecindad no balear).

Ahora bien, la exclusión del ámbito legal no implica la ausencia absoluta de efectos jurídicos de estas parejas alegales o extralegales. Con anterioridad a cualquier regulación sobre esta materia -y aun ahora, en aquellas Comunidades, cada vez más escasas, en las que todavía no se ha legislado- el Derecho había mostrado una especial sensibilidad res­pecto a ella y lo había hecho mediante un cuerpo doctrinal y jurisprudencial progresista ya consolidado. Lo he dejado apuntado en el epígrafe inicial de este trabajo y corresponde ahora abordarlo con mayor profundidad.

En efecto, el juego normal de los mecanismos generales del sistema ha venido produ­ciendo soluciones en buena medida homologables con las previstas en las leyes regulado­ras de las parejas estables. Esta suerte de régimen, sugerido por la doctrina y aceptado por

la jurisprudencia, sigue siendo el régimen general y primario que resuelve los problemas entre conviventes en lugares donde no existe regulación especial; pero en aquellos otros donde sí la hay ha pasado a convertirse en régimen supletorio, aplicable a aquellas pare­jas que, por la razón que sea, han quedado excluidas del ámbito de aplicación de la Ley reguladora de las situaciones de convivencia.

Ciertamente hay zonas a las que no se ha atrevido a llegar ni siquiera la jurispruden­cia más audaz, como sería el caso del reconocimiento de derechos sucesorios al conviven- te supérstite. Haría falta para ello una modificación del Código Civil en tal sentido (no todas las leyes autonómicas que otorgan tales derechos tienen competencias para ello). Pero en otros puntos, la aplicación del sistema general ha propiciado soluciones razona­blemente satisfactorias.

Así, los problemas derivados de las relaciones paterno-filiales han podido resolverse aplicando las normas del Código Civil en materia de alimentos, patria potestad o guarda y custodia. En este punto, las diferencias son mínimas, pues ninguna ley autonómica -tam­poco la balear- ha establecido ni siquiera una presunción iuris tantum de paternidad anu­dada al hecho de la convivencia. De esta manera, los arts. 127 y siguientes del Código Civil siguen conservando la plenitud de su eficacia en orden al establecimiento de la filiación, extremo de donde deriva y se apoya el resto del estatuto de filiación: alimentos, patria potestad, guarda y custodia y derechos sucesorios.

Las categorías patrimoniales clásicas también han mostrado su operatividad para resol­ver las cuestiones de esta índole entre los conviventes, en especial al concluir la relación. El tema ha sido objeto ya de abundante tratamiento doctrinal y asimismo ha sido el punto donde la jurisprudencia ha sido llamada a resolver con mayor frecuencia. Vale la pena, sin embargo, recordarlo de forma muy resumida.

La materia patrimonial es el ámbito típico de juego de la autonomía privada. Por ello, y fuere cual fuere la situación contemplada, la primera pregunta a formularse debe versar siempre acerca de la licitud y eficacia de los pactos reguladores de dicha situación.

En orden a ello, hace ya tiempo que no cabe dudar de la licitud de los pactos regula­dores de los aspectos patrimoniales de la convivencia. La conocida STS de 17 de octubre de 1932 sentó las bases para afirmar tal licitud: bastaba que no fuera en contemplación a servicios sexuales. Esto supuesto, el juego de la autonomía privada podía desplegar toda su eficacia, incluso cuando el convenio pudiera deducirse, no de un pacto expreso, sino de facta concludentia de los conviventes (STS de 21 de octubre de 1992, 23 de julio de 1998 y 22 de enero de 2001; antes, en este sentido, la de 3 de julio de 1984). El Tribunal Supremo ha admitido incluso, aunque en obiter dicta, la validez de la remisión expresa a la sociedad de gananciales como institución reguladora de estas relaciones (STS de 18 de mayo de 1992).

La ausencia de pacto ya ha resultado más polémica. Es éste el supuesto más frecuen­

te, puesto que los conviventes prefieren generalmente prescindir de papeles, pactos y con­venios. Pero precisamente -como ya había señalado hace tiempo DIEZ-PICAZO- quienes han elegido convivir sin ningún tipo de formalidades y ataduras jurídicas acuden al dere­cho cuando la convivencia se deshace para sostener pretensiones que muchas veces resul­tan justas. Esto es rigurosamente cierto. En general, durante la convivencia no se plante­an litigios. Estos surgen al concluir la misma, cuando uno de los conviventes se siente per­judicado patrimonialmente. En tesis de principio, el Tribunal Supremo ha acudido sin vaci­lación a las categorías patrimoniales clásicas para resolver esta clase de conflictos. Pero también ha cuidado mucho de aclarar que el solo hecho de la convivencia ni genera ni hace presumir la creación de una comunidad de bienes, sino más bien lo contrario, que la voluntad de los conviventes era el mantenimiento de su independencia (así, las STS de 21 de octubre de 1992 y 27 de mayo de 1998). Ello, sin embargo, no ha supuesto rechazar de plano cualquier tipo de pretensión de contenido económico sólo por el hecho de que no existiera un pacto regulador entre los conviventes. Las sentencias desestimatorias son absolutamente minoritarias. En la inmensa mayoría de las ocasiones los tribunales han acogido, como he dicho, categorías patrimoniales que han revelado en este punto su apti­tud para recomponer situaciones de desequilibrio entre los conviventes. Así la STS de 16 de mayo de 1992 consideró existente una sociedad irregular de naturaleza mercantil, por entender que a consecuencia del esfuerzo mutuo se había generado un patrimonio común, lo que acreditaba la existencia de affectio societatis. La STS de 16 de diciembre de 1996 aplicó la doctrina de la responsabilidad extracontractual. La de 11 de diciembre de 1992 consideró que no se había acreditado el consentimiento para entender constituida una sociedad universal de ganancias, pero otorgó una sustanciosa indemnización a la actora en base al principio de enriquecimiento sin causa, criterio también seguido por otras sentencias, señaladamente las de 27 de marzo de 2001 y 17 de enero de 2003. En otros casos se ha considerado existente una comunidad de bienes (STS de 29 de octubre de 1997).

Mención especial merecen las STS de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002. Ambas solucionan el problema planteado mediante la aplicación analógica del art. 97 del Código Civil en base a la semejanza entre la disolución unilateral de la convivencia y algunos efec­tos recogidos por el Código Civil para las sentencias de separación y divorcio. La solución es llamativa porque choca con una línea jurisprudencial rigurosamente mantenida con anterioridad que rechazaba la aplicación analógica a la convivencia de hecho del régimen jurídico del matrimonio.

Los tribunales han actuado en general con buen criterio construyendo un régimen jurí­dico que protege especialmente al convivente que resulta perjudicado al concluir la convi­vencia. Expresamente lo ha afirmado una de las sentencias más recientes, la STS de 17 de enero de 2003: «tras una larga convivencia no puede quedar una de las partes en situa- ción absolutamente desfavorable respecto a la otra, en el sentido de que todos los bienes hayan sido formalmente adquiridos por uno solo, como si el otro no hubiera colaborado con su atención personal y colaboración en trabajo dentro y fuera de casa».

Éste es, pues, el régimen que se aplicará a aquellos conviventes excluidos de la regu­lación de la Ley balear. Salvo respecto al régimen sucesorio, los resultados prácticamente coinciden con los suministrados por la Ley. Puede reprochársele la judicialización del siste­ma, pero creo que el reproche carece de fundamento. La necesidad de plantear una recla­mación judicial no depende de la existencia o inexistencia de una ley. La reclamación judi­cial será ineludible tanto si no existe ley y hay que acudir a las categorías generales, como si la hay y el obligado la incumple. Sí hay que reconocer, en cambio, que, en ausencia de norma y de pacto, la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión deberá ser más compleja y convincente que en el supuesto contrario.

IX. Conclusiones

La valoración global del sistema jurídico creado por la Ley balear no puede ser positi­va. Como ha quedado expuesto, la exigencia no muy justificada de múltiples requisitos ha reducido su ámbito de aplicación, dejando fuera del mismo una pluralidad de supuestos que no debían haber quedado. No es fácil determinar qué porcentaje de uniones estables ha sido excluido, pero puede augurarse que será alto. De entrada, pues, la utilidad prác­tica de la Ley queda en entredicho y ello en la misma medida en que el régimen ahora sub­sidiario conserva su virtualidad.

Por esta razón, la valoración de la Ley tampoco puede ser positiva. Como también he dejado expresado, sus defectos son numerosos, son graves y se extienden a lo largo y a lo ancho de las diversas áreas intelectuales concurrentes en todo proceso de elaboración legal. Hay constantes problemas de constitucionalidad, de base y concretos. Hay deficien­cias de técnica legislativa. Hay evidencia de un pavoroso desconocimiento por parte del legislador de las propias instituciones civiles del Derecho balear. Hay, en fin, desde errores de traducción hasta expresiones que revelan un preocupante desconocimiento de reglas elementales de la gramática.

En las páginas anteriores he tratado de exponer y justificar las razones conceptuales y jurídicas de la crítica. Pero he dejado fuera lo relativo a los errores gramaticales por no encajar -según entiendo- en los epígrafes dedicados al escueto análisis técnico jurídico. Conviene ahora volver sobre los mismos porque su enjundia y trascendencia requiere una reflexión específica sobre este tema, no por deseos, más o menos justificados, de «hacer sangre», sino como un toque de atención para evitar su repetición futura; toque que debe ser rotundo, para que trascienda, a la par que esperanzado y optimista, porque el nivel es tan bajo que seguramente sólo se puede mejorar.

Pues bien; he aquí unas cuantas perlas al respecto. En ellas puede echarse en falta la inescrutable expresión final del art. 6. Esta ha sido analizada en su lugar correspondiente porque su interpretación trasciende de lo meramente gramatical para alcanzar directa­mente conceptos jurídicos.

El art. 4 de la Ley permite que los miembros de la pareja regulen su convivencia «por cualquier forma admitida en Derecho, oral o escrita». La expresión legal ha refundido dos cláusulas de estilo que habitualmente siempre se utilizan alternativamente, pero nunca juntas: o se emplea la fórmula «por cualquier forma admitida en Derecho» o «en forma oral o escrita». La conmixtión de las dos resulta redundante porque basta con una; con cualquiera, porque ambas son omnicomprensivas. O se entiende así, o hay que entender que la ley ha querido referirse con la expresión «oral» a cualquier lengua y con la expre­sión «escrita» a cualquier alfabeto, sentido tan absurdo que no parece razonable defen­derlo.

El ladillo del art. 12 habla de «declaración de muerte». La expresión es traducción fiel de la versión en la lengua propia, pero adolece de tecnicismo. Lo correcto hubiera sido tra­ducir por «declaración de fallecimiento» que es la terminología empleada por el Código Civil, al que el precepto de la Ley balear se refiere, aunque no lo nombre.

El art. 13 contiene en sus dos versiones una frase gramaticalmente incorrecta. Se trata del inciso final, que atribuye al convivente supérstite los mismos derechos que la Compilación balear «prevé al cónyuge viudo» («preveu al cònjuge viudo»). El verbo prever exige la preposición «para» («per», en catalán). Lo correcto, por tanto, hubiera sido decir «prevé para el cónyuge viudo» («preveu per al cònjuge viudo»).

El tenor literal de la disposición final cuarta puede plantear también alguna duda inter­pretativa, por fortuna ya resuelta definitivamente puesto que se refiere a la entrada en vigor de la Ley. Esta se producirá «al mes siguiente de haber sido publicada». Seguramente el legislador pretendía decir «en el plazo de un mes», es decir, el 19 de enero de 2002 (por aplicación de la regla de fecha a fecha del art. 5.1 del Código Civil), pero el resultado, reglas de interpretación mediante, es que entró en vigor el primer día del mes siguiente, es decir, el 1 de enero de 2002.

Y, como final, un postre suculento: el tremendo art. 11, revelador de preocupantes carencias del legislador en múltiples facetas. Hay que transcribir las frases en cuestión. Recordemos que se refiere al régimen de guarda y visitas de los hijos habidos durante la convivencia. Su párrafo primero atribuye a la voluntad de los conviventes la posibilidad de articular convencionalmente estas relaciones y su inciso final añade: «No obstante, el juez puede moderar equitativamente lo acordado (…)». El párrafo segundo se inicia así: En defecto de pacto, el juez o la jueza debe acordar (…)». Como he dicho, la norma es alta­mente reveladora. En primer lugar, evidencia el desconocimiento del legislador de la figu­ra gramatical llamada masculino genérico, que permite a las formas masculinas de los nombres comunes comprender también a las femeninas. En segundo lugar, pone de mam- tiesto la absoluta ignorancia del legislador respecto a las formas femeninas de los nombres que terminan con la letra «z», que no varían respecto a las masculinas; así, en todo caso, el tenor legal debería ser «la juez» y no la «jueza». Y, en tercer lugar, denota también que el legislador desconoce reglas interpretativas elementales, como por ejemplo la regla inclu­sió unius, cuando se ha procedido a la especificación que él ha realizado. Ciertamente nadie va a caer en tan burda trampa, pero literalmente -e irracionalmente- entendido, el precepto permitiría a jueces de uno y otro sexo suplir los pactos sobre los hijos, pero sólo a los varones modificarlos. ¿Interpretación absurda o tenor legal absurdo? Sin comenta­rios…

Modificar o reformar la ley es tarea ímproba por no de decir que imposible. Los defec­tos y carencias son tan abundantes que, en términos coloquiales, hace agua por todos los lados. Por ello, si los órganos de decisión política entienden preferible mantener la legisla­ción sobre esta materia, la mejor solución al conjunto de despropósitos en que la Ley con­siste es bien sencilla: sustituirla por otra mejor elaborada técnicamente y más respetuosa con los principios constitucionales. El esfuerzo que ello exige no sería mayor que el reque­rido para su reforma y sería, desde luego, mucho más rentable en términos de calidad del producto final.