EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO Y SU MARCO EN EL CÓDIGO CIVIL

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ESTUDIS

EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO

Y SU MARCO EN EL CÓDIGO CIVIL

Gabriel García Cantero

Catedrático emérito de Derecho Civil

Universidad de Zaragoza

 

I. Concepto de régimen matrimonial primario. 1. Origen en la doctrina francesa y belga. 2. Recepción en la doctrina española. II. Numerus apertus del contenido del régimen matrimonial primario. III. Terminología. IV. Criterios de ordenación. V. Propuesta de una clasificación con finalidad expositiva de los elementos contenidos en el régimen matrimonial primario. VI. Ubicación sistemática. VII. El marco legal de actuación del régimen matrimonial primario. VIII. Bibliografía.RESUMEN

El régimen matrimonial primario es un concepto implícito en la amplia normativa de los arts. 1315-1324 CC, que ha sido acogido con aprobación por una parte de la actual doctrina familiarista española, siguiendo a la franco-belga. Ello aconseja una labor de introspección para encontrar sus criterios internos de ordenación sistemática dentro de su marco legal de actuación. Ello podrá mejorar la aplicación jurisprudencial de los diferentes regímenes económicos matrimoniales, hoy en vigor.

Palabras clave: numerus apertus del régimen primario, cargas del matrimonio y deberes derivados, potestad doméstica, protección vivienda familiar, consentimiento dual para actos dispositivos, litis expensas, publicidad y registro, criterios clasificatorios y ubicación normativa.


RESUM

El règim matrimonial primari és un concepte implícit en l’àmplia normativa dels art. 1315-1324 Cc, que ha estat acollit amb aprovació per una part de l’actual doctrina familiarista espanyola, seguint la franc-belga. Això aconsella una labor d’introspecció per trobar els seus criteris interns d’ordenació sistemàtica dins del seu marc legal d’actuació. I podrà millorar l’aplicació jurisprudencial dels diferents règims econòmics matrimonial que avui estan en vigor.

Paraules clau: numerus apertus del règim primari, càrregues del matrimoni i deures derivats, potestat domèstica, protecció habitatge familiar, consentiment dual per a actes dispositius, litis expenses, publicitat i registre, criteris classificatoris i ubicació normativa.


ABSTRACT

The primary matrimonial regime is an implicit concept in the broad rules of articles 1315-1324 of the Spanish Civil Code, which has been greeted with approval by some of the current Spanish Family-Law doctrine, following the Franco-Belgian. This advises a work of introspection to find their internal criteria of systematic management within their legal framework for action. And may improve the jurisprudential application of different matrimonial relationship, now in force.

Keywords: numerus apertus primary regime, marriage and duties arising loads, domestic authority, protection family housing, dual consent for devices acts, «litigation expense» advertising and registration, classification criteria and rules location.


I. Concepto de régimen matrimonial primario

Por régimen matrimonial primario, en el sistema del CC, cabe entender el conjunto de reglas o principios que el legislador considera de valor general aplicable a todos los matrimonios que se celebren bajo su vigencia, y que se presentan con algún grado de obligatoriedad o vinculación (se excluyen así los meros consejos, exhortaciones o normas de conveniencia, o de buena gobernanza); normas que afectan a quienes contraen matrimonio entre sí, y que actúan fundamentalmente regulando las relaciones patrimoniales entre aquellos y con los terceros con quienes contratan en determinadas circunstancias. Tales reglas o principios no representan una novedad actual, aunque sí lo es la denominación empleada; algunas de sus normas se remontan a épocas pretéritas (recordemos el texto romano: interest reipublicae dotes mulierum salvas esse), aunque modernamente su contenido se ha ido decantando en consonancia con la evolución de la familia en la sociedad, normativizándose especialmente después de la II Guerra Mundial. A partir de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 se ha originado y extendido un movimiento mundial en favor de la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, seguido por otros Tratados y Convenios internacionales, tales como la Declaración de los Derechos del Menor de 1989, el Convenio sobre los Derechos de las personas con discapacidad de 2006, etc., cuya integración en el ordenamiento español ha facilitado el art. 10.2 CE; ello no obstante, aunque últimamente y en determinadas ocasiones, las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de otros Tribunales supraestatales muestran ciertas dudas o vacilaciones a la hora de proteger jurídicamente al matrimonio y a la familia, según ordenan, de consuno, aquellos textos internacionales y también nuestra Constitución; deficiencias o incertidumbres que, a veces, cabe detectar hasta en la reciente jurisprudencia de nuestro TC.

 

1. Origen en la doctrina francesa y belgaLa terminología es de reciente origen europeo, fundamentalmente de ámbitos francés y belga. Obra gala de referencia es la de CORNU,[1] que gira en torno a la reforma de 1965, doctrinalmente inspirada, como se sabe, por el Decano Carbonnier. En un completísimo estudio histórico y sociológico aquel autor destaca, entre otros, el bond en avant de la reforma consistente en el «desarrollo dado al régimen primario imperativo, piedra de toque coherente y constante de todos los regímenes y respuesta elemental —suficiente en sí misma— a los problemas domésticos primordiales»,[2] todo lo cual conduce al autor a desarrollarlo con amplitud.[3] Después de un minucioso repaso al derecho comparado, entre sus líneas de convergencia incluye el desarrollo de lo que denomina un régimen matrimonial de base.[4] Ideas difundidas pocos años antes en el mundo jurídico de influencia cultural francesa, pues ya en 1978, RAUCENT, profesor de la Universidad de Lovaina, iniciaba la 1ª parte de su obra con el título Le régime matrimonial primaire, dentro de la 2ª ed. de su manual.[5] Especificaba que sus reglas son imperativas y de orden público con la singularidad siguiente: no son normas imperativas de protección de intereses privados, ni reglas de orden público judicial; en efecto, por un lado se trata menos de proteger a determinadas personas cuanto de organizar a la familia; y, por otro, nadie más que un cónyuge puede exigir su aplicación. Por otra parte su violación solo origina una nulidad relativa, de modo que el juez no puede aplicarla de oficio.[6] Años más tarde, CARBONNIER[7] reiterará la doctrina.

 

2. Recepción en la doctrina españolaEntre nosotros cabe diferenciar, el grupo de autores que acogió la doctrina precedente del régimen matrimonial primario, el que la rechazó y algunas soluciones intermedias.LACRUZ BERDEJO ya en 1963 —anticipándose, por tanto, a sucesivas y poco ambiciosas reformas legislativas internas, y preparando el terreno, de algún modo, a la fundamental y en gran parte todavía vigente Ley de 1981— se ocupó con amplitud de la organización económica de la sociedad conyugal, comenzando por estudiar los conceptos generales, así como los caracteres del régimen matrimonial en el Código Civil, la contribución a las cargas del matrimonio y la publicidad del régimen matrimonial.[8] Ulteriormente el autor adopta expresamente la nueva terminología.[9] Sistemática y terminología que se reitera, ya fallecido el autor, en la 2ª edición de Dykinson.[10] Plena adhesión a esta doctrina expresa por su parte O’CALLAGHAN,[11] reconociendo la labor divulgadora de LACRUZ. REBOLLEDO VARELA[12] afirma que la ausencia en nuestro CC de una regulación expresa de lo que ha venido denominándose «régimen matrimonial primario» no impide encontrar en él una serie de normas que, teniendo un carácter inderogable, limitan la autonomía patrimonial de los cónyuges con un alcance muy variado y a través de la imposición de unos deberes destinados a lograr una protección de la familia por encima de los intereses individuales de los cónyuges (estudia en particular la protección de la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y la potestad doméstica, en el régimen de separación). También se adopta similar sistemática y terminología por MARTÍNEZ DE AGUIRRE.[13] Plena aceptación de la mencionada categoría y sugerentes propuestas defiende, por su parte, MUÑIZ ESPADA.[14] Otros autores, en cambio, rechazan expresamente la doctrina del régimen matrimonial primario como DÍEZ-PICAZO y GULLÓN,[15] «La idea de un régimen matrimonial primario nos parece equívoca porque en puridad no existe un régimen económico que sea simple y se pueda oponer a otros más evolucionados o complejos. Los arts. 1315 y sigs. van encabezados por una rúbrica que los considera como disposiciones generales, y esto es lo que son, aunque su pretendida generalidad pueda ser cuestionada y, sobre todo, su utilidad». Previamente los autores dedican un apartado a «Los principios inspiradores de los regímenes económicos del matrimonio», advirtiendo que, aunque no es fácil encontrarlos, enumeran los siguientes principios básicos o fundamentales: 1º El principio de libertad de estipulación (arts. 1315 y 1325); 2º El principio de igualdad jurídica de los cónyuges (art. 32 CE y 1328 CC), y 3º El principio de flexibilidad o de mutabilidad del régimen económico conyugal (art. 1317). Postura doctrinal y fundamentación a la que también se adscribe CABANILLAS SÁNCHEZ[16] estimando por su parte dudosa la existencia del régimen matrimonial primario. Admite que el art. 1328 CC va a impedir la validez del pacto capitular que suprime la libertad de contratación entre cónyuges, pero es más problemático afirmar que no pueda acordarse por los cónyuges, en capitulaciones o al margen de ellas, que no celebrarán durante algún tiempo un determinado contrato o que la posible celebración de un concreto contrato se haga depender de una condición. También se adscribe a esta misma orientación —aunque con alguna matización— RAGEL SÁNCHEZ.[17] Así sostiene que las normas contenidas en los arts. 1315 a 1324 CC son un conjunto de reglas legales, que establecen un límite mínimo, cuando de la interpretación resulte que el precepto tiene carácter «imperativo» (principio de igualdad ante la ley y entre los cónyuges, protección de intereses adquiridos por terceros y la apariencia). Otros preceptos (arts. 1319.3, 1320.1, 1322.1 y 1323) regulan las relaciones internas entre cónyuges y son susceptibles de alteración por pacto. Por excepción, los arts.1321 y 1322.2 establecen «preceptos imperativos para la protección vital de uno de los cónyuges».La postura de LASARTE[18] resulta un tanto ambivalente, al reconocer de modo expreso —por un lado— los méritos científicos de LACRUZ que explican el rápido uso de la mencionada expresión en la doctrina española, aunque el autor no desea empecinarse en imponerla, si bien por razones de la finalidad de la obra, y para evitar equívocos, termina usándola.[19] En el extenso comentario que HERRERO GARCÍA ha dedicado a los arts. 1315-1324 CC,[20] la autora no emplea literalmente el término régimen matrimonial primario, aunque maneja con reiteración los trabajos y argumentos de LACRUZ, y llega a escribir: «Para dar respuesta a la necesidad de que el matrimonio tenga una adecuada organización económica, el legislador no se limita a prever un régimen legal supletorio, sino que, además, dentro de estas Disposiciones Generales se contienen una serie de normas —fundamentalmente los arts. 1318 a 1332— referidos a situaciones básicas de la vida conyugal, con independencia de cuál sea el régimen económico matrimonial concreto del matrimonio. Algunas de ellas tienen un marcado carácter imperativo, por implicar unas previsiones mínimas que el Legislador adopta en la ordenación económica del matrimonio».[21] Puede decirse que el descrito por la autora es un modo tácito —pues no menciona el concepto de régimen primario—, y creo que hasta elegante, de respaldar una doctrina que se juzga estar en vigor.Un tanto singular es la postura de LÓPEZ y LÓPEZ:[22] «Desde la reforma del Código de 1981 por la doctrina se viene llamando régimen matrimonial primario a una serie de normas contenidas dentro de las “Disposiciones Generales” cuyo denominador común es su aplicación a todos los regímenes matrimoniales, ya sean de comunidad, ya sean de separación. La expresión régimen económico matrimonial primario es, no obstante, una expresión equívoca, pues las normas que lo integran son muy inconexas y probablemente de muy diversa índole y de muy vario calado, sin que ni siquiera se pueda decir que esa aplicabilidad a todos los regímenes sea consecuencia de un carácter imperativo de dichos preceptos. En efecto, en ellos hay disposiciones no imperativas y normas que decaen ante regulaciones más específicas de los problemas en algún régimen económico. No constituyen en consecuencia un verdadero y articulado régimen que de forma primaria se superponga o complete o limite lo estipulado por los cónyuges o lo impuesto por la ley para cada matrimonio concreto. Sin embargo, en la medida en que se regulan cuestiones muy elementales de toda convivencia conyugal, sí cabe hablar de un carácter primario de estas normas, pero nunca hasta el extremo de constituir un verdadero y articulado régimen económico matrimonial». Postura que viene a matizar, un tanto singularmente, la mencionada orientación decididamente negativa de DÍEZ-PICAZO.[23]

 

En resumen, en cuanto al concepto de régimen matrimonial primario aceptado con amplitud, apenas promulgado, no hay ahora razones para abandonarlo en el Derecho español. No resultan convincentes los argumentos doctrinales que se le oponen, pues, ante todo, no se trata de un «nuevo» régimen económico que se contraponga a los clásicos de comunidad o separación, aunque con frecuencia estos reproducen, incluso, normas de aquél. Otras veces tales normas del régimen primario presuponen las disposiciones que los contrayentes pactan, visibilizando su complementariedad. Por otra parte, parece indudable que la profundización doctrinal de dicho régimen primario viene a facilitar el mejor funcionamiento en la práctica de los regímenes matrimoniales, voluntarios o legales.

 

II. Numerus apertus del contenido del régimen matrimonial primario

En el momento actual no hay numerus clausus del conjunto de tales reglas o normas integrantes del régimen matrimonial primario, y su historia muestra que aquellas han nacido y evolucionado históricamente, a veces, en contextos legales muy diversos del actual, perfeccionándose a su vez al experimentar en el tiempo sucesivos cambios y contrastes; lo que indica que en el futuro algunas de ellas hasta pudieran perder importancia, desaparecer o aplicarse de otro modo.[24] En otro orden de cosas, recuérdense las lecciones que pueden extraerse del dilatado proceso en el tiempo de la reforma experimentada por el régimen legal holandés de comunidad universal de bienes (instaurado al promulgarse el Libro I del nuevo CC holandés en 1947), comparado con las, en ocasiones, legalizaciones rápidas de figuras jurídicas tales como la unión de hecho registrada, o la introducción del matrimonio homosexual en el mismo país.

 

III. Terminología

Tampoco hay unanimidad terminológica —ni en nuestra normativa, ni menos en la extranjera— a la hora de enumerar legislativamente tal conjunto de reglas, pues se habla en nuestro texto codicial, entre otras, de las siguientes: i) «la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio»; ii) «el derecho a solicitar las litis expensas»; iii) «la potestad doméstica de los cónyuges»; iv) «la protección legal de la vivienda familiar y su mobiliario», etc. Con todo, parece correcto hablar conjunta o comprensivamente de las relaciones jurídico-patrimoniales derivadas del matrimonio. Es verdad, en cuanto a su denominación, que a nivel legislativo no se ha aceptado todavía el término —acuñado doctrinalmente entre nosotros— de «régimen matrimonial primario», pero en parte de la doctrina extranjera[25] y de la nuestra ha logrado, no obstante, alcanzar cierta generalidad y obtener aceptación teórica y jurisprudencial. Todo lo cual contribuye a legitimar su uso en el presente trabajo.

 

IV. Criterios de ordenación

Falta, asimismo, una cierta jerarquía u ordenación de criterios para enumerar y describir tales reglas. Después de establecer normativamente el marco de su actuación, quizá la primera regla que se destaca entre todas ellas es la obligación de asumir las «cargas del matrimonio», lo que ab initio parece lógico pues resultaría un tanto extraño o anómalo que, ad exemplum, un tercero, ajeno a los cónyuges, se comprometiera con estos en el momento de la boda, a satisfacer en el futuro tales obligaciones de la pareja. Parece, además, que hay razones convincentes para dar la primacía a la expresión normativa de la regla: «Contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio». Se afirma en la doctrina[26] que se trata de una pretensión personalísima, intransmisible, inembargable, no compensable y derivada inmediatamente del estatus de cónyuge. Con tales atributos es indudable que merece figurar en el frontispicio del régimen matrimonial primario, y con mayor razón si resultara que la nueva redacción dada al art. 68 CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, lo hubiera efectivamente ratificado inequívocamente al afirmar que «Los cónyuges […] Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas». Pero tal aserto viene a ser inútil redundancia normativa al agregarse al precedente deber de socorrerse mutuamente, lo que apenas podrá significar algo nuevo respecto al artículo anterior («Los cónyuges deben […] ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia»). Lo descrito anteriormente es buena muestra de la denunciada desorientación legislativa —o, acaso peor—, de cierto intento de camouflage legal pues, de otra parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, como se ha dicho, ha contribuido a vaciar de contenido jurídico al matrimonio legal introduciendo la separación y el divorcio sin causa. La intrínseca importancia del primer párrafo del art. 1318 CC no proviene de la Ley citada, sino de la correspondencia o paralelismo existente entre los deberes patrimoniales derivados de la unión matrimonial con los de naturaleza personal que enuncia el mismo texto codicial. Esta perspectiva permite contemplar el carácter derivado de los restantes deberes.

 

Los deberes simbolizados con la potestad doméstica vienen a representar principalmente el sector cotidiano del sostenimiento de las cargas matrimoniales que está configurado tanto en beneficio de los cónyuges como de los terceros que contratan con aquellos. Luego se advierte que, en su estructura, contienen aspectos o elementos estáticos y dinámicos. Nuestra paremiología nos recuerda que «el casado, casa quiere», realidad elemental que pareció olvidar el redactor del art. 47 CE, resultando, sin embargo, que la protección de la vivienda familiar y su mobiliario han sido uno de los temas litigiosos más frecuente y reiteradamente interpretados en la pequeña jurisprudencia al incrementarse de modo notable la divorcialidad; texto normativo completado con el apéndice sucesorio del párrafo primero del art. 1321.

 

El aspecto dinámico de las onera matrimonii se relaciona con la problemática del consentimiento dual, importante a la hora de llevar a cabo los actos dispositivos inter vivos, que también han originado abundante litigiosidad. La trascendencia jurídica del régimen matrimonial primario puede manifestarse, incluso en fase precontractual (art. 1318, párr. 2), contractual (art. 1320) y poscontractual, habiéndose regulado tradicionalmente mediante la construcción jurisprudencial de las denominadas litis expensas, ahora normativizadas de forma orgánica, sistemática y amplia, en inmediata relación con el art. 24 CE. Los aspectos formales de publicidad y registro, acaso demasiado minuciosa e inarmónicamente reglamentados, completan el temario del régimen primario, al que quizá pudieran añadirse todavía algunos preceptos extravagantes.

 

V. Propuesta de una clasificación con finalidad expositiva de los elementos contenidos en el régimen matrimonial primario

Inicialmente cabría diferenciar, desde un punto de vista doctrinal o teórico, los siguientes aspectos o elementos:

  • Marco legal: libertad de estipulación, régimen legal subsidiario, libertad para modificar las capitulaciones durante el matrimonio.
  • Elementos básicos: contribución a las cargas del matrimonio. Potestad doméstica.
  • Elementos objetivos de protección: vivienda familiar y mobiliario familiar.
  • Elementos subjetivos: consentimiento dual de los cónyuges y de eventuales sujetos. Consecuencias de la falta del consentimiento dual.
  • Fases posibles de la protección: precontractual, contractual, extrajudicial y judicial. El derecho de predetracción.
  • Un aspecto de la protección judicial: litis expensas.
  • Aspectos formales complementarios: publicidad, registro.
  • ¿Hay otros elementos atípicos?

 

VI. Ubicación sistemática

¿Dónde debería ubicarse en el CC la materia del régimen matrimonial primario? La reforma de 1981 ha optado por agrupar sus preceptos fundamentales encabezando la normativa del régimen económico matrimonial en un capítulo comprensivo de sus disposiciones generales. Ello permite consagrar legalmente la separación de los aspectos sustancialmente personales y familiares que se sitúan en el Libro I CC, de los puramente patrimoniales que se consideran más próximos a la normativa contractual, finalidad claramente perseguida en la primera gran reforma posconstitucional del matrimonio.

Pero hay una corriente doctrinal que —apenas entró en aplicación la Ley de 1981— llamó la atención sobre la necesidad de regular esta materia en el Libro I CC.[27] Actualmente dicha orientación se ha renovado con Esther MUÑIZ ESPADA, que sostiene la aplicación del régimen matrimonial primario del CC a todo matrimonio, pues solo así tendría verdadera virtualidad y eficacia en todo el territorio español. Aclara que su finalidad es asegurar la ejecución de normas o principios de alcance general, uniformes y automáticamente aplicables. Tales normas son el reflejo del orden constitucional, de la esencia de la comunidad conyugal y el paradigma del modelo general de la sociedad contemporánea. Y, si esto es así, sus efectos no pueden ser distintos en el Derecho común respecto del Derecho foral.

Creo que estamos en un cierto compás de espera para que se depuren y se revisen, con estricto respeto a las normas constitucionales, las debidas relaciones entre el Derecho del CC y el de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. Quizá no fuera inoportuno realizar un estudio objetivo sobre los préstamos legales que estas últimas han tomado, sin declararlo, de la legislación estatal, para incluirlos en el suyo propio, a veces con mínimas reformas.[28]

Adviértase, con todo, que esta cuestión sistemática de la regulación matrimonial no está definitivamente zanjada entre nosotros, y que una eventual reforma del CC adoptaría probablemente una diversa distribución de materias. Por ello, provisionalmente cabría afirmar que, de momento, no hay razones para alterar la ubicación dada a esta materia por la Ley de 1981.

Previamente, antes de desarrollar este esquema doctrinal, hay que dar la razón a Carlos MARTÍNEZ DE AGUIRRE,[29] cuando observa que el régimen matrimonial primario no es, en sí mismo, un verdadero régimen económico matrimonial, equiparable al de comunidad o separación.[30] En efecto, si una pareja declara ante el Notario querer someterse exclusivamente al capítulo I del título III, no habría más remedio que acudir inicialmente al régimen de gananciales; y si hubieran añadido que tampoco quería someterse al de gananciales, tendría que aplicarse inexorablemente el de separación; en tal caso, la exclusión de este último por los cónyuges originaría derivativamente la nulidad de tales capitulaciones por insuficiencia de objeto. También comparto la afirmación del autor de que el contenido del régimen primario es fragmentario y heterogéneo; aunque en su descargo quepa añadir que quizá resulta serlo solo en apariencia si consideramos las múltiples correlaciones y conexiones que pone al descubierto su análisis minucioso como se comprobará ulteriormente, y, en todo caso, la existencia de tal circunstancia no dispensaría a la doctrina de profundizar en su última ratio. Por su parte, LACRUZ[31] afirma en parecidos términos que el régimen matrimonial primario agrupa una serie de preceptos bastante inconexos, pero que tienen como característica y denominador común este de valer para los esposos en cualquier caso. Afirmación que comparto, reiterando la anterior salvedad.

 

VII. El marco legal de actuación del régimen matrimonial primario

Completando lo hasta aquí expuesto, bastaría ahora con transcribir los arts. 1315 a 1317 CC:

Art. 1315: «El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código».

Art. 1316: «A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales».

Art. 1317: «La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros».

Dado que el art. 32.1 CE proclama que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio», carecería de sentido que ambos no tuvieran un derecho de naturaleza idéntica a regular sus relaciones patrimoniales, derecho que igualmente ha de respetar la ley a que se remite el art. 32.2. Por ello, en sentido estricto, no era preciso reiterarlo en el art. 1315 CC, a menos que ello se considere una exigencia de la protección jurídica de la familia, principio rector de la política social y económica que también recoge el art. 39.1 CE. Obsérvese que no hay en el CC un numerus clausus de regímenes económicos del matrimonio, de suerte que la libertad de los cónyuges es muy amplia ya que estos pueden optar por alguno de los típicos (de comunidad universal o particular, de separación, de participación), o mezclar elementos de dos o más típicos, o elegir uno atípico, o perteneciente a los derechos forales, o uno extranjero. No está prohibido de modo expreso, como ocurre en el Derecho italiano, acordar un régimen dotal siempre que se respeten los derechos fundamentales de los cónyuges (especialmente el de igualdad). En todo caso, las «limitaciones […] establecidas en este Código» al derecho del hombre y de la mujer para regular las relaciones patrimoniales de su matrimonio, deberán interpretarse restrictivamente por ser excepcionales. Bajo esta óptica deberá enfocarse el debate doctrinal acerca de las discrepancias o disonancias entre los arts. 1255 y 1328, regulaciones ambas imperfectas por deficiencias técnicas o actual desfase sobre limitaciones genéricas a la libertad de contratar. La reforma de 1975 ha supuesto una ampliación de aquella libertad nupcial al permitirse la «modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio» (art. 1317), lo que puede entenderse efectivamente realizada cuando los cónyuges cambian de régimen, e, incluso, también cuando se limitan meramente a ampliar o reducir sus aportaciones. Por lo general, la experiencia muestra que el cambio habitual consiste en pasar del régimen legal de gananciales al de separación, aunque la regla se aplica a cualquier supuesto de mutación del régimen. Pero tiene la destacada limitación de que «no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros». Hay que entender, en todo caso, que la conservación de derechos adquiridos resulta ser independiente del Registro en que pudiera figurar inscrito el régimen matrimonial afectado por el cambio, o de la confianza suscitada por la apariencia.

En 1993 Francisco de Paula BLASCO GASCÓ[32] ofreció una amplia y acertada interpretación del art. 1317 CC, analizando la jurisprudencia del TS mayoritariamente recaída hasta entonces, y facilitando la posterior. A su juicio: «Deben considerarse terceros los acreedores de los cónyuges (de uno o de cada uno de ellos o de ambos) ya hayan adquirido su derecho de crédito en virtud de las capitulaciones que se modifican, ya en un momento posterior (haya o no capitulaciones). También son terceros los titulares de derechos reales sobre bienes propiedad de alguno de los cónyuges o de ambos (usufructo, etc.), y tanto tal derecho real se haya constituido en las capitulaciones matrimoniales que se modifican, cuanto se haya constituido en un momento distinto». A continuación resueltamente afirma que los legitimarios no están incluidos aquí: «El iter adquisitivo del derecho, tanto de crédito como real, se debe haber completado, de manera que el derecho (no la mera expectativa) esté ya en el patrimonio del tercero». «El momento a partir del cual las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones (ya pactos modificativos, ya modificación del propio régimen) son oponibles a terceros no es aquel en que se otorgan o modifican sino de su inscripción en el Registro Civil, en el Registro de la Propiedad (si afectan a inmuebles) y/o en el Registro Mercantil, si es el caso».[33] El autor estudia detenidamente un grupo de SSTS (14 de mayo de 1984, 30 de enero de 1986, 17 de noviembre de 1987 y 6 de diciembre de 1989) en cuya doctrina fundamenta su punto de vista,[34] sin olvidar, en sentido contrario, la STS de 21 de julio de 1987.[35] También se ocupa de la relación entre el art. 1317 CC y el art. 144 RH, analizando la Resolución de 16 de febrero de 1987 de la Dirección General de Registros y del Notariado. Ulteriormente se ha reiterado por el TS mayoritariamente que se trata de evitar el fraude a terceros derivado eventualmente de la modificación de las capitulaciones, sin que sea preciso obtener declaración de insolvencia en juicio previo (SSTS de 13 de octubre de 1994 y de 25 de septiembre de 1999), ni recurrir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones (SSTS de 25 de septiembre de 2007 y de 6 de febrero de 2008). La última Sentencia dispone que el art. 1317, completado con los arts. 1399, 1403 y 1404, determina que, al conservar los acreedores de los cónyuges sus derechos contra el cónyuge deudor, pueden dirigirse contra los bienes que formaban la masa responsable antes de las capitulaciones, con independencia de cuál de los cónyuges sea su titular después del otorgamiento de las mismas sin que sea necesaria la declaración de nulidad o el fraude de acreedores.

Por tanto, cabe formular la regla general de la eficacia de la modificación del régimen contra terceros, mientras que la excepción es que no perjudica el cambio a los derechos adquiridos con anterioridad. Puede hablarse de una mera prioridad temporal o cronológica. Por otro lado, si les afecta cuando el cambio no les perjudica, a contrario sensu podrán prevalerse del mismo cuando les beneficie. Ello origina alguna disfuncionalidad, ya que rige lo anterior para los acreedores legalmente perjudicados, y lo nuevo para los no perjudicados.

 

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  2. Op. cit., pág. 65.
  3. Op. cit., págs. 87-162.
  4. Op. cit., pág. 77.
  5. RAUCENT, L. Droit patrimonial de la famille. Les régimes matrimoniaux. Bruxelles: Bruylant, 1978 (2éme ed.).
  6. Op. cit., pág. 32.
  7. CARBONNIER, J. Droit civil (Tome II). La famille, l’enfant, le couple. Paris: Presses universitaires de France, 1999 (19ª ed.), págs. 125 y ss. y 139 y ss.
  8. LACRUZ BERDEJO, J. L. Derecho de familia. El matrimonio y su economía. Barcelona: Ed. Bosch, 1963, págs. 235-267.
  9. Así, por ejemplo, en el Manual colectivo, por él dirigido, Elementos de Derecho civil, IV. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1990 (3ª ed.), titulando de este modo el apartado 21, págs. 279-298.
  10. Al cuidado de J. RAMS ALBESA. Madrid: 2005, págs. 123-133.
  11. O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. Compendio de Derecho Civil. Tomo IV. Derecho de Familia. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012, pág. 100.
  12. REBOLLEDO VARELA, Á. L. Separación de bienes en el matrimonio (el régimen convencional de separación de bienes en el Código Civil). Madrid: Montecorvo, 1983, pág. 236.
  13. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.; DE PABLO CONTRERAS, P.; PÉREZ ÁLVAREZ, M. Á. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. Madrid: Colex, 2013 (4ª ed.), págs. 209-219.
  14. MUÑIZ ESPADA, E. «El valor y eficacia del régimen económico matrimonial primario». Revista Jurídica del Notariado, núm. 44 (2002), págs. 187 y ss.
  15. DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil (Vol. IV, T. I). Derecho de Familia. Madrid: Tecnos, 2012, págs. 136 y ss.
  16. CABANILLAS SÁNCHEZ, A. «La contratación entre cónyuges». Anuario de Derecho Civil, núm. 38 (1985), pág. 545.
  17. RAGEL SÁNCHEZ, L. F. Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho Civil: familia. Madrid: Dykinson, 2001, pág. 232.
  18. LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil. Tomo VI: Derecho de Familia. Madrid: Marcial Pons, 2006, pág.143.
  19. Op. cit., págs. 144-148.
  20. HERRERO GARCÍA. M.ª J. «Comentario a los arts. 1315-1324 CC», en AA. VV. Comentario del Código Civil. T. II. Madrid: Ministerio de Justicia, 1992, págs. 571-602.
  21. Loc. cit. en la pág. 579.
  22. LÓPEZ y LÓPEZ, A. M., en MONTÉS PENADÉS, V. L. (Coord.). Derecho de Familia. Valencia: Tirant lo Blanch, 1991, págs. 177 y ss.
  23. Por lo general, sobre el tema puede encontrarse amplia información en la adición que he hecho a la obra de CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho civil español, común y foral. Derecho de familia (T. V, Vol. 1). Madrid: Reus, 1994, págs. 371 y 372; con la expresa adhesión de otros autores, entre ellos M. ABALADEJO y J. L. DE LOS MOZOS a la teoría del régimen matrimonial primario.
  24. Ad exemplum, si se produce la generalización de nuevas formas de comunicación interpersonal vía internet u otras, o se confirma el advenimiento de una nueva sociedad postindustrial que luego se consolida, con reducida necesidad de mano de obra permitiendo mayor disponibilidad a los cónyuges para los trabajos domésticos y su mayor permanencia hogareña, o, en su caso, la tecnificación creciente y hasta mayoritaria de tales tareas, etc., ¿habrá realmente «trabajos domésticos» en un mundo «robotizado»?
  25. CORNU, G., op. cit., pág. 87, lo expresa así: «“Primario”, porque constituye una base, una capa primera, sobre la que reposará necesariamente, sea el régimen legal sea uno cualquiera convencional, y también por el carácter primordial y vital de su objeto. Imperativo, porque los cónyuges carecen de facultades para derogarlo, salvo alguna excepción legal. Este cuerpo de reglas elementales, comunes a todos los cónyuges, no carece de plenitud, pues basta por sí mismo para resolver los problemas de la vida cotidiana».
  26. Por todos CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho civil español…, op. cit., que menciona la 1ª ed. de Elementos de Derecho civil (IV-1) de LACRUZ, págs. 116 y ss.
  27. DE LA CUESTA SÁENZ, J. M.ª en «La protección de la vivienda familiar en los Derechos francés y español. Estudio de Derecho comparado». Revista de Derecho Notarial, enero-marzo 1983, pág. 135, escribió que la solución adoptada: «Tiene la importante consecuencia en relación con los arts. 9.3 y 13.1 del Cc de hacer inaplicable el régimen primario y la protección de la vivienda a los derechos forales y a las personas a ellos sujetos […]. Ello tiene un efecto perturbador en cuanto al juego de los arts. 70, 96.4, y 1320 Cc». GIMÉNEZ DUART, T. en «El artículo 1320 del Código Civil ¿es aplicable en Cataluña?». Revista Jurídica de Catalunya, 1982, págs.193 y ss., se expresó en parecidos términos. Un ventenio después, cuando se había iniciado el planificado camino que conduciría al CC catalán, se ha reiterado esta postura doctrinal con decisión por Esther MUÑIZ ESPADA, en «El valor y eficacia del régimen económico-matrimonial primario». Revista Jurídica del Notariado, núm. 44 (2002).
  28. El estudio del régimen matrimonial primario en los territorios con derecho civil foral o especial desborda el objeto de este trabajo.
  29. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia, op. cit., pág. 209.
  30. Error en el que parecen incidir François TERRÈ y Dominique FENOUILLET. Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités. Paris: Dalloz, 2005 (7ª ed.), al escribir que «a falta de elegir un régimen convencional ante notario, los cónyuges quedan sometidos al régimen legal de la “communauté réduite aux acquêts”, que se ha convenido en denominar régimen matrimonial primario» (pág. 390).
  31. LACRUZ, J. L., Elementos…, op. cit., pág. 14.
  32. BLASCO GASCÓ, F. de P. «Modificación del régimen económico matrimonial y perjuicio de terceros: la norma del artículo 1317 CC». Anuario de Derecho Civil, núm. 2 (1993), págs. 599-641.
  33. Op. et loc. cit., págs. 610-612.
  34. Op. et loc. cit., págs. 613-630.
  35. Op. et loc. cit., págs. 630-633.
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