rjib14

ESTUDIS

EL SUBSUELO URBANÍSTICO EN

LA LEY BALEAR DE ORDENACIÓN Y USO DEL SUELO (LEY 2/2014, DE 25 DE MARZO)

Juan Alemany Garcías

Doctor en Derecho

Abogado

I. Breve referencia al subsuelo urbanístico en la legislación estatal de 2007/2008. El subsuelo urbanístico en la Ley 2/2014 (LOUS): un problema jurídico con muchas lagunas. La escasa regulación del subsuelo urbanístico en la legislación balear. Especial referencia a la LOUS y a su Reglamento. II. Sobre las posiciones doctrinales más relevantes respecto a la titularidad y régimen aplicable al subsuelo. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

RESUMEN

El tratamiento del subsuelo no es una cuestión pacífica, en la doctrina y en la jurisprudencia, ya que su regulación está repleta de peticiones de principios, paradojas, incoherencias y contradicciones. La LOUS (Ley 2/2014) y su Reglamento no consiguen mejorar la regulación jurídica y el contenido del subsuelo respecto a otras legislaciones autonómicas al Texto refundido de la Ley 2/2008. Pese a no existir un claro concepto de los límites del subsuelo en la legislación autonómica, se han ido dando casos de construcción de aparcamientos municipales en subsuelos públicos que han tenido que ser desafectados para su utilización, creando así una nueva realidad jurídica que deberá ser tenida muy en cuenta por los futuros legisladores estatales y autonómicos. De este modo, los planeamientos municipales deberán aclarar con bastante más nitidez cuáles son los límites y hasta dónde alcanza el subsuelo urbanístico, y no solo basarse exclusivamente en las doctrinas civilistas provenientes del derecho romano.

Palabras clave: subsuelo, desafectación, dominio público, realidades diferenciadas, límites.

RESUM

El tractament del subsòl no és una qüestió pacífica, en la doctrina i en la jurisprudència, ja que la seva regulació és plena de peticions de principis, paradoxes, incoherències i contradiccions. La LOUS (Llei 2/2014) i el seu Reglament no aconsegueixen millorar la regulació jurídica i el contingut del subsòl respecte d’altres legislacions autonòmiques al Text refós de la Llei 2/2008. A pesar de no existir un concepte clar dels límits del subsòl en la legislació autonòmica, s’han donat diferents casos de construcció d’aparcaments municipals en subsòls públics que han hagut de ser desafectats per a la seva utilització, i aquests són una nova realitat jurídica que haurà de ser tenguda en compte pels futurs legisladors estatals i autonòmics. Per tant, els planejaments municipals hauran d’aclarir amb bastant més nitidesa quins són els límits i fins on arriba el subsòl urbanístic, i no tan sols basar-se exclusivament en les doctrines civilistes que provenen del dret romà.

Paraules clau: subsòl, desafectació, domini públic, realitats diferenciades, límits.

ABSTRACT

The treatment of the subsoil is not a peaceful question in doctrine and in jurisprudence, since its regulation is full of requests of principles, paradoxical incoherencies and contradictions. The LOUS (Law 2/2014) and its regulation do not achieve to improve the legal regulation and the content of the subsoil regarding other autonomic legislation and the consolidated text of the law 2/2008. Despite the lack of a clear concept of the limits of the subsoil in the Balearic legislation, there have been different cases of municipal parking constructed on public subsoil that had to be disaffected for its use. This is a new legal reality that must be taking into account by the future state and autonomic legislators, therefore the municipal approach should clarify precisely which are the limits and up to where the urban subsoil reaches, and not only based exclusively on civil doctrines from the Roman Law.

Key words: Subsoil, disaffection, public domain, differentiated realities, limits. I. Breve referencia al subsuelo urbanístico en la legislación estatal de 2007/2008. El subsuelo urbanístico en la Ley 2/2014 (LOUS): un problema jurídico con muchas lagunas. La escasa regulación del subsuelo urbanístico en la legislación balear. Especial referencia a la LOUS y a su Reglamento

Sobre el subsuelo se plantean numerosos interrogantes referidos no solo a su naturaleza jurídica, sino incluso acerca de qué es realmente el subsuelo, entendido este como «bien» independiente del suelo. La utilización del mismo ha experimentado una verdadera revolución en los últimos tiempos, pues ha pasado de ser un espacio accesorio, casi sin valor, a albergar una amplísima gama de usos, de la más variada índole, que nada tienen que ver con los que podíamos denominar «tradicionales». La legislación estatal del suelo, en el RDLEG 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS/2008), derogado por el RDLEG 7/2015, de 30 de octubre (TRLS), incluyó por vez primera concretas referencias al subsuelo con ocasión del dictado de la Ley de Suelo de 2007. El hilo conductor de aquellas es la consideración del subsuelo como integrante del derecho de dominio del propietario del suelo o terreno. Así se desprende de manera inequívoca de la regulación incorporada a los artículos 17 («Formación de fincas y parcelas y relación entre ellas») y 35 y 36, relativos al derecho de superficie. Una regulación que ha pasado, respectivamente, a los arts. 17 y 40 y 41 del TRLS/2008 y que sirve de punto de partida. El art. 17^[1] TRLS/2008, integrado en el Titulo II («Bases del régimen del suelo») define en su número 1 los conceptos de «finca» y de «parcela». Define así la primera de estas nociones: «Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral». A la segunda se refiere la letra b) de este art. 17.1: «Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente».

Sobre la base de este entendimiento (el subsuelo como integrante del derecho de propiedad del dueño del terreno o suelo), los números 3 y 4 contemplan la genérica posibilidad de constituir una finca «en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario», y la específica de que el pertinente complejo inmobiliario traiga causa de la previsión en los oportunos instrumentos de ordenación urbanística de superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, [destinadas] a la edificación o uso privado y al dominio público. Es hipótesis común que en el subsuelo del dominio público se ubique un aprovechamiento, de ordinario aparcamientos, de carácter privado, supuesto respecto del que la Ley de Suelo de 2007 y su Texto Refundido de 2008 así como el RDLEG 7/2015, de 30 de octubre, en vigor actualmente, se sitúan en la línea de la jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, exigente, según se ha expuesto, de la previa desafectación del dominio público.

El art. 17.4 TRLS/2008 dispone que: «Cuando de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo^[2] o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público».

Más, la idea expuesta del subsuelo como porción que integra el dominio del suelo o terreno se refuerza con la previsión del apartado 1 del art. 18 TRLS/2008. Son operaciones de distribución de beneficios y cargas, que expresamente consigna que, en los casos de distribución de las mismas, con los efectos a ello inherentes, proporcionan la subrogación de las fincas de origen por las de resultado y el consiguiente reparto de su titularidad entre los propietarios. Los titulares de suelo aportan tanto la superficie de su rasante como la del subsuelo o vuelo que de él se segrega.

La regulación del derecho de superficie incorporada a los arts. 40 y 41 TRLS/2008 abunda en la misma idea. El art. 40.1, al definir el contenido de aquel, señala que su objeto estriba en la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena. Y el art. 41.4, luego de afirmar que el propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de este, precisa que «El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie». La Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo (en adelante, LOUS), trata de manera más superficial que el TRLS/2008 el concepto de subsuelo urbanístico y su problemática. De hecho, ha sido muy poca la normativa autonómica balear que ha tratado el problema del subsuelo, a excepción de algunos artículos regulados en la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de las Illes Balears, ya que hasta la fecha solo teníamos como referencia algunos artículos de las diferentes legislaciones estatales del suelo y de alguna comunidad autónoma, pero no teníamos una regulación autonómica balear que regulará esta peculiar figura jurídica. La misma plantea una serie de problemas y lagunas jurídicas, que el legislador estatal no ha sabido acatar, y que la LOUS tampoco consigue solucionar. De hecho, la necesidad de las administraciones públicas y, en concreto, de los ayuntamientos para disponer y utilizar el subsuelo público para fines distintos de los «normales» hace que cada vez sea mayor en la práctica urbanística de las entidades locales la segregación del subsuelo^[3] público, su desafectación e incluso su posterior privatización. Esta práctica de la segregación como técnica jurídica que va a permitir considerar al suelo y al subsuelo como fincas registrales independientes mediante la desafectación del subsuelo como dominio público va a permitir a las Entidades Locales ampliar sus facultades de disposición sobre el subsuelo, ya que la conversión del mismo en patrimonial habilitará la posibilidad de constituir un derecho de superficie o incluso proceder a su enajenación. La simple lectura de la LOUS, no demuestra una excesiva preocupación por la regulación del subsuelo urbanístico, como tampoco lo habían hecho hasta la fecha las diferentes normativas autonómicas que regulaban el suelo, a excepción de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, derogada por la LOUS. Aunque han sido varios los intentos de detallar la regulación jurídica del subsuelo urbanístico en la legislación balear, lo cierto es que la LOUS lo regula en diferentes artículos, básicamente en el título preliminar, «Disposiciones generales», y en el capítulo primero, «Principios generales y finalidades específicas». Así, el art. 2 LOUS, señala que «La actividad urbanística es una función pública que diseña el modelo territorial local y determina las facultades y los deberes del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su destino. Comprende la ordenación, la conservación y el control del uso del suelo, del subsuelo y del vuelo; la urbanización y la edificación teniendo en cuenta las consecuencias para el entorno; y la regulación del uso, la conservación y la rehabilitación de las obras, los edificios y las instalaciones». Este artículo parte de la base que se reconoce expresamente, cosa que no había sido posible en ninguna normativa de carácter urbanístico autonómica balear, que hay que regular jurídicamente el subsuelo^[4] como parte autónoma e independiente del suelo que la corona, en la que se le asigna un valor y aprovechamiento urbanístico, diferente al del suelo. Así mismo el art. 3 LOUS señala finalidades y atribuciones de la actividad urbanística, concretamente en el 2.e), menciona que «En virtud del principio de desarrollo sostenible, las políticas a las que se refiere el apartado anterior deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, la ocupación, la cohesión social, la igualdad de trato y oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a […] e) La prevención y la minimización, en la mayor medida posible, de la contaminación del aire, el agua, el suelo y el subsuelo», lo que evidencia una clara política de prevención medioambiental, en la que el subsuelo no es olvidado, como lo ha sido en épocas pasadas. El mismo art. 3 en su punto 4 señala que, en relación con la competencia en materia de planeamiento, y dentro del marco de los instrumentos de ordenación territorial, la actividad urbanística incluye la determinación de las dimensiones y la configuración de las parcelas edificables, así como la limitación de las edificaciones y uso del suelo, del subsuelo y del vuelo. Todo es un claro ejemplo de que la regulación de los usos deben ser concretados en los PGOUS o en su caso en las Normas Subsidiarias ya que las mismas abarcan unas extensiones bastante amplias para regular el uso de suelo, de ahí que pueda existir un abanico de posibilidades en relación con los mismos entre suelo y subsuelo, ya que por alteración de planeamiento puede modificarse el uso del subsuelo, e incluso llegar a desafectarlo de un uso o servicio público para su posterior construcción, explotación y enajenación de aparcamientos municipales.

La LOUS empieza a ser consciente que la realidad jurídica del subsuelo es independiente de las condiciones urbanísticas del suelo que lo corona. En el art. 7 LOUS, llama la atención que no se regule expresamente el subsuelo y se disponga que «Las administraciones públicas competentes en materias de ordenación urbanística deben ejercer las potestades propias mediante la planificación previa», y que continúe indicando «la ejecución de cualquier acto de trasformación del territorio o uso del suelo», sin mencionar el subsuelo. Esta debe estar legitimada por el instrumento de planeamiento que proceda para su ordenación, de ahí la importancia que tiene que el planeamiento determine con cierto orden y claridad los usos del suelo y del subsuelo, para evitar problemas que derivan de la dificultad de determinar claramente donde están los límites entre el suelo y el subsuelo, aunque hasta la fecha han sido diferentes las teorías^[5] de interés que han establecido los límites verticales y horizontales entre suelo y subsuelo. Por último, debemos señalar en sede de disciplina urbanística de la LOUS, concretamente en el título VII, que nos encontramos con diferentes referencias al concepto de subsuelo urbanístico, muchas de ellas heredadas de la Ley de disciplina urbanística de 1990. Así, en el art. 136, en sede de actos sujetos a comunicación previa, señala que los consejos insulares podrán regular reglamentariamente la sujeción al régimen de comunicación previa para obras y actuaciones, pero que no podrán en ningún caso sujetarse a actos de transformación, construcción, edificación y uso de suelo y subsuelo, toda una serie de actividades que tienen que estar sujetadas al régimen de autorización previa. Otra muestra más de que la LOUS tiene en cuenta el subsuelo urbanístico como posible campo de batalla para las infracciones urbanísticas. En el art. 139 la LOUS señala que en el procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas la solicitud definirá suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso de suelo y subsuelo que se pretenden realizar mediante el correspondiente proyecto técnico, con lo que vemos cuando un acto administrativo debe estar sujeto a autorización administrativa previa, ya que el proyecto técnico debe concretar si existen o no las edificaciones en relación con el subsuelo y hasta donde alcanza los límites de conformidad con las condiciones señaladas en el planeamiento.

En el capítulo IV LOUS, titulado «La inspección urbanística», señala que la inspección para la protección de la ordenación urbanística es una potestad dirigida a comprobar que los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación, instalación y uso de suelo y del subsuelo se ajustan a la legislación y ordenación urbanística correspondiente. Es importante que este artículo haga mención expresa al subsuelo urbanístico, porque con el cambio de mentalidad que desde las directivas europeas nos han impuesto en relación con el régimen de la inspección incluso ha existido parte de la doctrina que ha criticado la actividad inspectora catalogándola como una licencia otorgada a posteriori sin la seguridad jurídica y las garantías administrativistas que otorga la licencia urbanística, de ahí la importancia de entender que la actividad inspectora haga referencia expresa al subsuelo ya que, de lo contrario, esa nueva realidad subterránea quedaría al margen de cualquier régimen de intervención con independencia de que fuera a priori o a posteriori. Por otra parte, en el capítulo V de la Ley, en relación con la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, el art. 150, titulado «Medida cautelar de suspensión», señala que cuando un acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, de vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o licencia urbanística o comunicación previas, se realice, ejecute o desarrolle sin estos títulos habilitantes o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, el órgano municipal competente ordenará, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecución, realización o desarrollo, así como del suministro de cualesquiera servicios públicos. Esta medida se adoptará cuando se aprecie la concurrencia de las circunstancias anteriores, incluso con carácter previo al inicio del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Vemos claramente que el articulado de la LOUS que hace referencia al subsuelo urbanístico, como norma general, vincula los usos del subsuelo a las previsiones del planeamiento y que, dada nuestra experiencia, en muchas ocasiones no delimita con exactitud hasta donde llega el mismo, ya que el planeamiento delimitará claramente hasta donde llega la res pública y con independencia de las diferentes teorías de autores civilistas. La LOUS vuelve a vincular el aprovechamiento urbanístico como derecho subjetivo y autónomo al concepto del interés y a las delimitaciones que marca el planeamiento, y remite, con relación a los límites del subsuelo, a diferentes legislaciones sectoriales, bien estatales, bien autonómicas, con lo que seguimos con cierta inseguridad jurídica en relación con la cuestión de hasta donde alcanza el subsuelo urbanístico, pese a los intentos de la LOUS en regularlo un poco más exhaustivamente de lo que lo ha regulado la legislación balear con incidencia urbanística hasta la fecha.

El Pleno del Consejo Insular de Mallorca, en sesión celebrada el 16 de abril de 2015, acordó aprobar definitivamente el Reglamento General de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, para la isla de Mallorca. En el título I hace referencia al «Régimen urbanístico del suelo» y en el capítulo I a las «Disposiciones generales sobre régimen y clasificación de suelo». En su art. 45 regula específicamente el régimen urbanístico del subsuelo y señala: «El uso urbanístico del subsuelo se deberá adecuar a las previsiones del planeamiento urbanístico, y la existencia de aprovechamiento quedará subordinada en cualquier caso a las exigencias del interés público y de la implantación de instalaciones, equipamientos e infraestructuras vinculadas a la prestación de servicios públicos o de interés público, como telecomunicaciones, suministros, transporte y otros análogos. La necesidad de preservar el patrimonio arqueológico enterrado, como elemento intrínseco al subsuelo, supone delimitar su contenido urbanístico, y deberá condicionar la adquisición y materialización del aprovechamiento urbanístico que le atribuya el planeamiento». En dicho artículo nos damos cuenta de la extensión que se le puede dar al derecho de propiedad, y al aprovechamiento urbanístico en relación con el planeamiento urbanístico, y al concepto que señala dicho precepto de interés^[6] público, como concepto jurídico indeterminado, que no aclara la profundidad y la extensión tanto de los usos que el planeamiento puede dar al subsuelo como bajo la doctrina civilista^[7] sobre la extensión del derecho de propiedad, muy relacionado con el concepto de delimitación del subsuelo y de la teoría de la vinculación.

Sin embargo, la doctrina administrativa encabezada por Alejandro NIETO^[8] señala que mediante la desmembración del subsuelo surgirá la propiedad dividida con la que la naturaleza jurídica del subsuelo podrá ser distinta de la del suelo, eso sí, esta actuación encuentra su delimitación en el planeamiento urbanístico ya que será este el que regule las actuaciones administrativas en relación con el subsuelo. En este sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1990 y 29 de mayo de 1993, en las que la primera de ellas se refiere a la construcción de un aparcamiento público bajo un espacio libre, acuerdo municipal que es impugnado por considerar el recurrente que dicha actuación supone una distinta calificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan. No obstante, la Sala entiende que la decisión de construir dicho aparcamiento no supone una infracción del ordenamiento urbanístico, ya que la normativa municipal permite construir aparcamientos subterráneos bajo los espacios libres (en los cuales se encuentran comprendidas las zonas verdes) no implicando además dichas actuaciones una alteración sustancial del uso urbanístico de la zona verde ya que la superficie del terreno puede ser perfectamente soporte de especies vegetales o arbóreas.

La STS de 23 de diciembre de 1999 se refiere a un supuesto de reversión de bienes y derechos expropiados, contemplado la legalidad de la adscripción de bienes de uso público local a un aprovechamiento privativo adjudicado a unos particulares en virtud de concesión administrativa. En concreto determina que la expropiación de terrenos destinados a zonas verdes y a la ampliación de un viario público no impone de modo necesario que para la subsistencia de dicha causa expropiandi no pudiera ser utilizado el subsuelo de dichos terrenos para otra finalidad distinta, circunstancia esta que viene además matizada por las crecientes demandas sociales que, por causa de interés público, hacen necesaria la ejecución de dotaciones de aparcamientos. De esta forma, continúa la Sentencia señalando que la adscripción del subsuelo a un destino normal como es el de un aparcamiento no deslegitima la causa expropiandi que supuso la afección de los bienes inmuebles expropiados o la ampliación de la plaza pública. En definitiva y como consecuencia de esta práctica jurisprudencial, la Administración ha venido entendiendo que la construcción de aparcamientos subterráneos bajo zonas verdes a viales solamente se ve limitada por el respeto a la finalidad que el Plan hubiese establecido para la superficie. Ahora bien, estos ejemplos están referidos a la utilización del subsuelo desde el punto de vista de un titular, en este caso, la Administración y un destino, el demanial. A continuación vamos a hacer una breve referencia a la posibilidad de que coexistan dos propietarios distintos y diferenciados sobre el suelo y el subsuelo.

En el ámbito civil^[9] existen dos fórmulas jurídicas tradicionales como son el Régimen de Propiedad Horizontal y la Constitución de Servidumbres. La propiedad Horizontal viene definida en el art. 396 CC al reconocer que «los diferentes pisos o locales de un edificio a las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio».

Por otro lado encontramos la servidumbre personal y permanente que permite construir y edificar sobre una parcela o fundo gravado. La traslación de esta figura del derecho privado al derecho administrativo es posible aunque en ambos casos todo pasa porque la propiedad privada coexista con la pública, lo cual choca con el carácter inalienable, inembargable e imprescriptible del dominio público. No obstante, la posibilidad de establecer una servidumbre de uso público viene reconocida por el RD 1346/1976, de 9 de abril, por el que se el texto refundido de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, concretamente en el art. 68.1, al disponer: «1. Cuando para la ejecución de un Plan no fuese menester la expropiación del dominio y bastara la constitución de alguna servidumbre sobre el mismo, prevista por el Derecho Privado o Administrativo, podrá imponerse, si no se obtuviere convenio con el propietario […]».

Se trata por tanto de dividir la titularidad del terreno, de tal manera que este será de propiedad privada pero gravada con una servidumbre de uso público que en todo caso requiere que el Planeamiento urbanístico lo permita, es decir, que este no prevea un uso distinto para el subsuelo. Además, esta figura pasa por considerar al dominio público, no como una propiedad privada de la Administración sobre una cosa material, sino como una técnica-jurídica útil que permite a la Administración titular del mismo establecer diferentes modalidades de protección sobre el uso y destino del mismo. Es decir, se dejaría de lado la tradicional idea de la apropiación para dar paso a la existencia de un título de intervención plena a favor de la Administración ya que lo verdaderamente relevante del dominio público no es su titularidad sino su destino o finalidad. Esta apreciación se ve avalada por el propio Tribunal Constitucional al destacar en su Sentencia 227/1988, como nota característica del dominio público, su exclusión al tráfico jurídico-privado, su consideración como res extra commercium y su afectación al uso y/o servicio público. Esta postura nos lleva a la conclusión de que lo esencial del dominio público no es tanto su titularidad como su destino, pudiéndose este ampliar plenamente para que recaiga sobre un bien privado y destinado al uso o servicio público; sin embargo no se adecúa al mandato de los Plenos Generales, ya que estos supeditan la obtención de la dotación a la adquisición de su titularidad (expropiación, ocupación directa, compra, cesión obligatoria y gratuita), por lo que entiendo que esta opción pasaría porque el Plan General previese de conformidad con el interés público tal posibilidad.

La última cuestión a abordar es la posibilidad de constituir un conjunto inmobiliario en el que el suelo y el subsuelo se constituyan como dos fincas independientes, posturas avaladas por la transcendental Resolución de la Dirección^[10] General de Registros y del Notariado de 5 de abril de 2002 en la que se plantea la cuestión de si es posible practicar la inscripción registral, como finca independiente, de una unidad subterránea constituida por una edificación bajo suelo de carácter público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial del suelo, registrándolo como bien patrimonial. Dicha Resolución parte de un principio básico como es que «El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario» sino que la función social de la propiedad va a delimitar su extensión, cediendo por tanto el derecho del propietario al superior principio de la función social de la propiedad. De esta forma, las normas urbanísticas pueden permitir un uso del subsuelo distinto del correspondiente al suelo siendo indispensable que tal posibilidad no sea contradictoria con el planeamiento y que se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectación como bien demanial del subsuelo para su configuración como bien patrimonial.

Registralmente, deberá abrirse folio destinado a las unidades subterráneas constituidas por el volumen de suelo desafectado, como demanial, admitiendo además la posibilidad de que un determinado volumen edificable del subsuelo pueda ser objeto autónomo de relaciones jurídicas, sin que exista edificación alguna a la cual esté imprescindiblemente unido.

La Resolución^[11] reconoce que la jurisprudencia ya ha admitido la posibilidad de un uso privativo del subsuelo, sin que por ella se perjudique el carácter demanial del suelo aunque referidas a un supuesto de concesión administrativa. En efecto, ya sea por la vía de concesión administrativa ya sea por vía de desafectación de la unidad subterránea destinada a aparcamiento, no se aprecia ninguna limitación al destino demanial público del suelo, ningún perjuicio o merma al servicio o uso público al que éste estuviera destinado.

No se trata en el presente caso de segregar un volumen edificable en el subsuelo, desconectándolo totalmente de la superficie. Por el contrario, precisamente porque sigue existiendo vinculación con la superficie, deben quedar claramente reguladas las relaciones derivadas de la coexistencia entre un suelo y vuelo público, con un volumen edificable en el subsuelo, de carácter patrimonial. Esa regulación se realiza a través de la constitución de un complejo inmobiliario, registralmente en el folio abierto al suelo público constará la configuración como bien patrimonial de parte del subsuelo, en el folio abierto a este constará igual en la finca matriz de procedencia y en ambas las reglas del complejo inmobiliario articulado.

Afirma igualmente la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 2002, que aunque no haya una pluralidad de fincas materiales o físicas, en cuanto suelo y subsuelo forman parte de la misma finca física, y por lo tanto, de esta manera, sí que existe pluralidad de fincas registrales, desde el momento que se abre folio aparte al subsuelo patrimonial. En definitiva, esta Resolución está refiriéndose a un supuesto en el que el bien de propiedad del municipio ostenta un carácter demanial (Parque Invierno) y, por tanto, y dado su carácter de demanialidad y la imposibilidad de ser gravado con cargas civiles, no se puede acudir a la figura de la servidumbre por lo que es precisa una desafectación parcial del suelo en la medida en que sea necesaria, y estos elementos revisten el carácter de elementos comunes de la unidad superior. Estos elementos comunes serían: el forjado del techo del aparcamiento y los viales de acceso al aparcamiento en la medida que estos tuvieron que construirse en el suelo.

Por último, apuntar que esta desafectación y la consiguiente conversión en bien patrimonial del subsuelo habilitan a la Administración a utilizar este como tal bien patrimonial y por tanto podrán constituir, por ejemplo, un derecho de superficie. Ahora bien, esta posibilidad de proceder a la desafectación del subsuelo entendemos debe estar prevista en el correspondiente Plan General. Esta idea se desprende de la STSJ de Cantabria de 11 de marzo de 1998 en la que se exige que, para la desafectación del subsuelo existente bajo un suelo con calificación demanial por su destino a zona verde y vial público, se produzca dicha precisión en el Plan General, ya que de lo contrario se produciría una desnaturalización del demanio constituido por el subsuelo ya que este, en cuanto sustrato natural del suelo, goza de las mismas características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y por tanto de su afectación al destino que el Plan le otorga.

La desafectación supone una posibilidad de enajenar dicho subsuelo produciéndose así una estratificación de la propiedad del suelo, por ello es necesario que dicha naturaleza patrimonial sea reconocida en cuanto a su destino por el Plan urbanístico. Así, a la Empresa Municipal de Obras y Proyectos Urbanos (EMOP) hoy denominada SMAP (Sociedad Municipal de Aparcamientos), sita en Palma de Mallorca, se le encargaron la construcción de diferentes centros cívicos, con aparcamientos^[12] subterráneos, como un solar sito en la calle General Riera, de Palma de Mallorca, en el que el suelo tenía una calificación distinta a la del subsuelo, amén de que el subsuelo era un bien demanial que tuvo que desafectarse para pasar a convertirse en bien patrimonial y de esta manera la empresa pública pudo recibir el encargo de gestión de las obras y explotación del suelo y el subsuelo, utilizando este último para aparcamientos en la zona, con independencia de que el suelo que lo sustenta tuviera la calificación de bien de dominio público, uso público, en concreto de zona verde, ajardinadas, pudiéndose compatibilizar perfectamente el régimen jurídico del suelo que se conservaba como bien de dominio público y el subsuelo urbanístico que, una vez desafectado, se consideraba bien patrimonial, pudiendo entrar de esta manera en el tráfico inmobiliario. Ello está regulado en el art. 130 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Balears, que señala que en los inmuebles calificados de dominio público se puede otorgar una calificación jurídica distinta al subsuelo respecto al suelo mediante la desafectación parcial del subsuelo para calificarlo como bien patrimonial diferenciado. Por último debemos manifestar que el TRLS intenta poner orden y criterio unificando la Ley del Suelo estatal de 2008 y la famosa Ley de las «tres R» de 2013 (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas), con criterios de sostenibilidad energética y con el informe de evaluación de edificios, centrando la atención especialmente en la regeneración, renovación y rehabilitación edificatoria; sin embargo, aunque hay alguna referencia en el Texto refundido al subsuelo, no lo trata en ningún capítulo de manera independiente cuando, desde nuestro punto de vista, en nuestros días es una realidad «urbanística» que el legislador estatal debería tratar con mayor profundidad. Dicho TRLS del 2015 trata el concepto del subsuelo a lo largo del articulado, pero sin un capítulo independiente y autónomo como así sería deseable. Así, por ejemplo, en el art. 3 («Principio de desarrollo territorial y urbano sostenible») menciona al subsuelo al señalar «que la prevención y minimización de la contaminación, el aire, el agua, el suelo y el subsuelo», tratando este último concepto como una realidad existente, y que debe ser objeto de preocupación y regulación por el legislador. En conexión con el artículo citado, el art. 6.a) señala que todos los ciudadanos «Tienen el deber de respetar y contribuir a preservar el medio ambiente y el paisaje natural absteniéndose de realizar actuaciones que contaminen el aire, el agua, el suelo y el subsuelo […]». El art. 12.2 reconoce que «Las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público». Por otra parte, de acuerdo con el art. 22.5.a), la ordenación y ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano, sean o no de transformación urbanística, requerirá la elaboración de una memoria que asegure su viabilidad económica y que contendrá, al menos, un estudio comparado de los parámetros urbanísticos existentes y, en su caso, de los propuestos, con identificación de las determinaciones urbanísticas básicas referidas a edificabilidad, usos y tipologías edificatorias y redes públicas que habría que modificar. La memoria analizará en concreto las modificaciones sobre incremento de edificabilidad o densidad, o introducción de nuevos usos, así como la posible utilización del suelo, vuelo y subsuelo de forma diferenciada, para lograr un mayor acercamiento al equilibrio económico, a la rentabilidad de la operación y a la no superación de los límites del deber de conservación. El art. 23 señala, en relación con las operaciones de distribución de beneficios y cargas por propietarios afectados por el ámbito de actuación, que «se entenderá que el titular del suelo de que se trata aporta, tanto la superficie de su rasante, como la del subsuelo, o vuelo que de él se segrega». El art. 26 cuando define el término finca señala la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusivamente a un propietario o varios en pro indiviso, que pueden situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. El mismo artículo define la parcela como la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o subsuelo que tenga atribuida edificabilidad y uso o solo uso urbanístico independiente. Por último, destacar que el art. 53.1 (derecho de superficie) señala que «El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y en el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas».

Por lo tanto, el Texto Refundido de octubre de 2015 no trata de manera autónoma el concepto jurídico de subsuelo siguiendo la estela del TRLS/2008, sin embargo, a lo largo de su articulado sí que lo regula de manera considerable.

II. Sobre las posiciones doctrinales más relevantes respecto a la titularidad y régimen aplicable al subsuelo

La doctrina civilista tradicional ha defendido mayoritariamente que el CC no atribuye al propietario de un terreno la propiedad privada del subsuelo de forma ilimitada. Más allá de los límites a la propiedad que el propio art. 350 CC impone, la doctrina ha interpretado que la propiedad privada del subsuelo llega hasta donde llega el interés del propietario del terreno y, por tanto, ha reconocido que esta propiedad debía tener un límite. Sin embargo, los problemas de esta posición doctrinal aparecen a la hora de definir hasta dónde llega este interés y si este ha de ser el interés actual, de acuerdo con el uso al que se destina efectivamente la superficie del terreno (suelo), o si abarca también el interés potencial del propietario. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la cuestión sobre la extensión vertical del dominio no ha sido analizada solo desde la óptica civil, sino que la doctrina administrativista también se ha ocupado del tema, centrando su reflexión en dos aspectos: en primer lugar, en la naturaleza y el régimen aplicable al subsuelo del suelo de titularidad pública, cuestión esta que no tiene una incidencia directa en el objeto del presente estudio y, en segundo lugar, en la delimitación de la titularidad del subsuelo y, en todo caso, de las facultades correspondientes al titular del subsuelo^[13] desde la perspectiva del contenido urbanístico del derecho de propiedad.

En la actualidad, se puede considerar que la doctrina mayoritaria es la derivada de las reflexiones de Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ y Luciano PAREJO ALFONSO. El primero de los autores mencionados pretende definir de forma clara y precisa los límites del dominio del propietario del suelo, efectuando una interpretación que permita conjugar lo que establece el art. 350 CC con el contenido urbanístico de la propiedad urbana. En este sentido, el autor parte de la idea de que el concepto de suelo no se reduce a la superficie, sino que comprende un corpus de tierra, un grosor o espesor mínimo sin el cual no sería posible hacer uso del suelo. A partir de este punto, se extendería el subsuelo. El subsuelo, por su parte, es de propiedad pública y pertenece, además, al Estado, en condición de bien patrimonial. El autor citado también efectúa una interpretación de la extensión del derecho de propiedad definido en el art. 350 CC que permite integrar el concepto de propiedad urbanística. En este sentido, sostiene que la referencia que este precepto efectúa a los reglamentos de policía debe entenderse, en la actualidad, referida al ordenamiento jurídico urbanístico, de forma que los límites que el art. 350 CC impone a la extensión vertical del dominio se deducirían de la legislación sectorial y el planeamiento urbanístico. Partiendo de esta premisa, distingue el alcance y los límites del dominio del propietario en función de cada clase de suelo.

Por último, el Texto refundido de la Ley de suelo^[14] (TRLS/2008) contenía varias referencias al régimen urbanístico aplicable al subsuelo, aunque no regulaba de forma expresa y directa la cuestión de su titularidad. En primer lugar se puede indicar que su art. 7.1 TRLS/2008 declaraba explícitamente el carácter estatutario del régimen urbanístico de la propiedad del suelo, señalando que este régimen «resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística». Por su parte, el art. 8, dedicado a delimitar el contenido del derecho de propiedad del suelo en cuanto a las facultades que lo integran, y establecía que este derecho comprende la facultad de disposición sobre el suelo, así como las facultades de uso, disfrute y explotación de acuerdo con el ordenamiento urbanístico, precisando en el art. 8.6, que estas últimas facultades «alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público».

III. Conclusiones

La legislación sobre régimen de suelo admite que las facultades de uso del suelo del propietario de un terreno se pueden extender al subsuelo si bien, únicamente, en la medida que determinen el planeamiento urbanístico y las leyes aplicables. Del estudio de la LOUS, en comparación con la regulación del RDLEG 2/2008, de 20 de junio, derogado por el RDLEG 7/2015, de 30 de octubre, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. En primer término, se trata de una previsión que presupone, como ya había venido sosteniendo la doctrina y habían declarado de forma expresa la mayoría de las leyes urbanísticas autonómicas, que la función pública urbanística comprende la potestad de ordenación del subsuelo.
2. En segundo término, del precepto analizado se deriva que la propiedad del suelo solo comporta la facultad de utilización urbanística del subsuelo si así lo determina el planeamiento urbanístico, es decir, si este reconoce la posibilidad de un uso urbanístico del subsuelo, tal y como lo ha recogido la LOUS. La misma no consigue, desde nuestro punto de vista, delimitar y acotar con claridad el concepto de subsuelo y vuelve, como hace la ley estatal, a remitir al planeamiento urbanístico la regulación detallada de los usos y los límites del mismo, con independencia de las teorías civilistas del subsuelo.
3. Y, por último, la facultad de uso del subsuelo no solo viene determinada por lo que prevea el planeamiento urbanístico, sino también por las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público, y por lo que establezcan «las leyes aplicables», expresión que constituye una habilitación indeterminada y amplia para la previsión, por ley, de otros requisitos o condiciones que puedan incidir en la delimitación del contenido de la propiedad respecto a las facultades de uso del subsuelo. En este sentido, hay que entender que la citada remisión a las leyes correspondientes no se circunscribe exclusivamente a las leyes sectoriales que puedan tener incidencia en el subsuelo, sino que se puede entender que también comprende la legislación urbanística autonómica.

IV. Bibliografía

ALEGRE ÁVILA, J. M. «El subsuelo», en CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo VI. Ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente. Madrid: Iustel, 2009.

ALONSO HIGUERA, C. Manual del Secretario. Teoría y práctica del derecho municipal. Barcelona: Atelier, 2002.

ARNÁIZ EGUREN, R. Los aparcamientos subterráneos: notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad. Madrid: Civitas, 1993.

CUESTA REVILLA, J. El subsuelo urbano: una aproximación a su naturaleza jurídica y a su régimen urbanístico. Prólogo de A. Jiménez- Blanco. Jaén: Cemci, 2000.

• «El subsuelo y su ordenación urbanística». Anuario del Gobierno Local, núm. 1 (2002).

GALÁN GALÁN, A. «La posición de las ordenanzas en el sistema de fuentes», en FONT LLOVET, T. (Coord.). Derecho Local. Barcelona: Edicions Universitat de Barcelona – Marcial Pons – Publicacions Universitat Autónoma de Barcelona, 1997.

GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARANDE, E. «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado». Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 89 (1996).

GIRONÉS CEBRIÁN, M.ª E. Los aparcamientos municipales: nuevo régimen jurídico. Barcelona: Bayer Hermanos y Compañía, 2004.

LÓPEZ PULIDO, J. P. «La ordenación del subsuelo urbano». Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 278 (1998).

LÓPEZ-MEDEL BASCONES, J. «La regulación del contrato de aparcamiento». La Ley, núm. 5567 (2001).

NIETO GARCÍA, A. «El subsuelo urbanístico», en BOQUERA OLIVER, J. M.ª (Coord.). Derecho urbanístico local. Madrid: Civitas, 1992.

PAREJO ALFONSO, L., ROGER FERNÁNDEZ, G. Comentarios a la Ley de Suelo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.

SOSA WAGNER, F. La gestión de los servicios públicos locales. Madrid: Civitas, 2002.

TRAYTER JIMÉNEZ, J. M. Derecho Urbanístico de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2015.

VILALTA NICUESA, A. E.; MÉNDEZ TOMÁS, R. M. El contrato de aparcamiento de vehículos y responsabilidad derivada. Barcelona: Bosch, 2003.

1. Proviene este artículo del correlativo de la Ley del Suelo de 2007, en el que la versión original del TRLS/2008 insertó los arts. 258.2 y 3 y 259.3 (parte) del TRLS/1992, que se refieren a obligaciones de los notarios y los registradores de la Propiedad con ocasión de actos de parcelación. El dictamen del Consejo de Estado solo efectuó la siguiente observación: «En el artículo 17.5 se ha omitido la palabra “superficie” al aludir a la “restante inferior a la parcela mínima”». Observación que, obviamente, fue aceptada por el Gobierno. La incorporación del art. 259.3 TRLS/1992 no dio lugar, correctamente, a alteración alguna del texto original de la Ley del Suelo de 2007, por tener que entenderse subsumido su contenido en el del párrafo 2º del apartado 2 de la versión original de este artículo, careciendo de sentido ampliar este último para comprender el supuesto específico de «declaración municipal de innecesariedad (de la licencia)». Y ello porque tal supuesto suponía, desde la perspectiva asumida en la Ley del Suelo de 2007 y determinante así para el TRLS/2008, una invasión en el espacio decisional propio del legislador autonómico, predeterminando en todo caso (en contra del criterio que inspiró la Ley del Suelo de 2007) el empleo de un técnica (la licencia) y siendo incompatible con el propio art. 17 en el que se inserta (que parte de la necesidad de un acto de aprobación, autorización o conformidad). Vid. PAREJO ALFONSO, L.; ROGER FERNÁNDEZ, G. Comentarios a la Ley de Suelo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pág. 339. ↑
2. Vid. CUESTA REVILLA, J. «El subsuelo y su ordenación urbanística». Anuario del Gobierno Local, núm. 1 (2002), pág. 97. Desde cualquier óptica se revela como imprescindible operar urbanísticamente en el subsuelo del mismo modo a cómo actuamos en superficie. El derecho urbanístico abarca también al subsuelo y, por tanto, también a este puede atribuirse aprovechamiento urbanístico. En dicho caso también en él operará el principio de equidistribución de beneficios y cargas, con los mismos problemas que su aplicación puede generar en el suelo. Lo que en ningún caso entendemos justificado es la posibilidad de operar en el mismo al margen de la ordenación urbanística y amparándonos en la regulación civil del derecho de propiedad. ↑
3. Vid. TRAYTER JIMÉNEZ, J. M. Derecho Urbanístico de Cataluña. Barcelona: Atelier, 2015, pág. 192. ¿Es posible considerar en el actual sistema jurídico constitucional todo el subsuelo como un bien de dominio público? Si la respuesta fuese positiva, los problemas acabarían, pues la construcción de infraestructuras, vías, túneles o estaciones en el subsuelo se enfrentarían a menos cuestiones jurídicas que al discurrir por la superficie. De ese modo, el subsuelo privado alcanzaría solo el espacio al que llega el interés del propietario y al que tiene acceso desde el suelo. Por debajo de esa línea, el subsuelo se convertiría en dominio público. Esta tesis ha sido aceptada incluso por el diccionario de la Real Academia de la Lengua, al decir que el subsuelo es aquella «parte profunda del terreno a la cual no llegan los aprovechamientos superficiales de los predios y donde las leyes consideran estatuido el dominio público». Aunque, insistimos, esa podría ser la solución a muchos de los temas planteados, dicha afirmación merece algunas consideraciones. ↑
4. Vid. GIRONÉS CEBRIÁN, M.ª E. Los aparcamientos municipales: nuevo régimen jurídico. Barcelona: Bayer Hermanos y Compañía, 2004, pág. 245. La confusión acerca de la naturaleza jurídica del subsuelo se ha producido históricamente, en gran parte, porque el subsuelo ha sido objeto únicamente del Derecho civil, y solo en cuanto lo era de bienes de titularidad pública, también del Derecho administrativo, obviándose en sede del Derecho urbanístico. Sin embargo, tal como pone de relieve CUESTA REVILLA, es justamente la esfera urbanística la adecuada para ubicar cualquier discusión sobre el régimen jurídico aplicable al subsuelo, en cuanto la calificación jurídica —en nuestro caso de los bienes de las entidades locales como patrimoniales o de dominio público— no se agota en sí misma, sino que ha de completarse con una calificación urbanística. ↑
5. Vid. ALEGRE ÁVILA, J. M. «El subsuelo», en CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. T. VI: Ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente. Madrid: Iustel, 2009, págs. 199 y 200. El tratamiento del subsuelo no es cuestión pacífica, antes bien está trufado de peticiones de principio, paradojas y, aun, incoherencias y contradicciones. El pretendido carácter absoluto por ilimitado del derecho de propiedad fundiaria, y cuya más acentrada expresión normativa se halla en los artículos 552 del Code y 440 del italiano de 1862, nunca fue del agrado de la doctrina. En la síntesis que en los años 80 hiciera Vicente MONTÉS de esta concepción se descubre la siguiente secuencia: el subsuelo es aquella porción que «se encuentra más allá de la susceptibilidad de utilización por parte del propietario». Este no ostenta un derecho de propiedad en relación con aquel, sino, al igual que ocurre respecto del espacio (aéreo) un derecho de utilización. Este derecho de utilización, inspirado en el criterio del interés, faculta al dueño del suelo para excluir la eventual intervención de terceros en atención a las expectativas de un cambio de destino del fundo que, en los límites de la técnica actual, permita dar un impulso a la productividad de aquel. En consecuencia, el propietario del suelo tiene un «derecho potencial sobre el subsuelo». ↑
6. Vid. GIRONÉS CEBRIÁN, M.ª E. Los aparcamientos municipales:…, op. cit., págs. 236 y 237. La teoría del interés considera que la propiedad del suelo se extiende en principio al subsuelo, pero no indefinidamente en profundidad, sino solo en la medida en que sea necesario para la satisfacción de los intereses económicos del mismo. En el mismo sentido, se pronuncia PAREJO ALFONSO al considerar que la expresión «es dueño de lo que está debajo de ella» no puede interpretarse en sus justos términos, sino con la extensión y límites que resulten del poder del propietario por razón de sus intereses legítimos protegibles. El quid de la cuestión radicaría entonces en determinar o medir este interés y, en cuanto todas las cosas están atribuidas a un propietario, el contenido de su derecho se extenderá en su dimensión vertical hasta donde alcance su interés efectivo, limitando por la posibilidad real de utilizar el subsuelo. ↑
7. La doctrina civilista tradicional considera que al propietario del suelo le corresponde la propiedad potencial del subsuelo, y así, que el derecho de la propiedad alcanza sin límites a toda su proyección vertical superior e inferior y, en consonancia con este concepto, se entiende por «finca» la porción de superficie terrestre delimitada por una línea poligonal, que incluye tanto el sobre como el bajo rasante de su superficie de suelo, no admitiéndose en su virtud la construcción de ninguna edificación susceptible de propiedad independizada. Bajo el suelo de propiedad privada se encuentra subsuelo del mismo carácter. Bajo suelo de propiedad pública se ha de reconocer un subsuelo que podrá tener la calificación jurídica de demanial o patrimonial según cuál sea la naturaleza del suelo bajo el que se encuentra. ↑
8. Vid. ALEGRE ÁVILA, J. M. «El subsuelo», en CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio…, op. cit., págs. 201 y 202. En relación con el subsuelo urbanístico como entidad jurídica autónoma en la doctrina dominante, existió una discusión doctrinal. Por una parte Alejandro Nieto manifestó que el subsuelo urbanístico tiene un límite, el aseguramiento de los aprovechamientos del suelo, límite y justificación de las intromisiones del Plan. Todo ello es corroborado por alguna sentencia (prototípicamente, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1984), infiere que, en ausencia del Plan, el dueño del terreno es libre, en virtud de los artículos 348 y 350 del Código Civil, de destinar los volúmenes subterráneos que se encuentran debajo (del suelo) y a que tiene acceso operando desde el suelo), en cuanto integrantes de su dominio, a los usos que tenga por conveniente. Un lustro más tarde, otro autor, Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ, en la discusión doctrinal sobre el subsuelo como entidad jurídica autónoma, somete a un severo escrutinio las reseñadas posturas doctrinal y jurisprudencial, señaladas por la doctrina tradicional. Conforme con el parecer de NIETO GARCÍA (arriba citado) en cuanto a la atribución de la propiedad del subsuelo al Estado, si bien, salvo las formales declaraciones demaniales minera e hídrica, no en concepto de dominio público sino como bien patrimonial ex arts. 21 y 22 de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964; su radical discrepancia, vale decir la inanidad del artículo 350 del Código Civil a la hora de rellenar de contenido el subsuelo, dimana del papel jugado por el Plan: este es el que otorga los oportunos aprovechamientos urbanísticos, en cuanto añadido, artificial, por tanto, al contenido normal u ordinario de la propiedad fundiaria, que no es otro sino el garantizado a la propiedad del suelo rústico o no urbanizable. De ahí que no deje de resultar llamativo, por paradójico, que si el Estado es el dueño del subsuelo que se halla por debajo del suelo rústico, el dueño de este pase a patrimonializar, tan pronto se produzca la conversión mediante la reclasificación operada por el Plan, los aprovechamientos urbanísticos conferidos por aquel en el subsuelo. La crítica de Tomás RAMÓN FERNÁNDEZ a la concepción tradicional del subsuelo, común a administrativistas y civilistas, tomaba pie en el propio art. 350 CC, a saber , en no haber leído, en clave actual, la expresión «reglamentos de policía» en aquel contenida. Una actualización que debiera haber conducido, tal como postulaba, a entender que no hay respecto del suelo, fuera de los expresamente conferidos por el Plan de Urbanismo. Una actualización, en todo caso, obligada, pues para el CC los límites consignados en el precepto de referencia eran, justamente, eso, límites, de suerte que, fuera de la singularidad que representaban las Leyes de Minas y de Aguas, y, en relación con las aguas subterráneas, con la precisión de que las mismas eran hasta 1985 res nullius y, por tanto, susceptibles de apropiación en virtud de la técnica de la ocupación o alumbramiento, el subsuelo era concebido, de un modo u otro, como una proyección o extensión natural del suelo, siquiera, en sus versiones más debilitadas y realistas, aquella proyección o extensión quedara atemperada por el recurso a la noción de «interés». ↑
9. Vid. ALEGRE ÁVILA, J. M. «El subsuelo», en CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio…, op. cit., pág. 202. Es mérito de don Jerónimo González, allá por los años 20 de la centuria de igual número, haber dado a conocer la doctrina extranjera que, al socaire de los Códigos alemán y suizo, había tornado en común el criterio del interés que, para el ilustre hipotecarista, podía ser estético, probable y, aun, de mera afección, y que protegía al dueño del terreno, a través de las oportunas acciones posesorias (interdictales), negatoria y aquiliana o de responsabilidad por culpa, frente a las inmisiones o perturbaciones que alteraran aquel interés. La evolución de esta doctrina registrará un desenvolvimiento marcado por énfasis en la susceptibilidad del subsuelo como objeto de derecho autónomo, propio y separado, aun cuando de ningún modo enteramente desvinculado del suelo, del que, en términos registrales, aparecerá, en su caso, como disgregación de la finca matriz o material. ↑
10. Vid. ALEGRE ÁVILA, J. M. «El subsuelo», en CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio…, op. cit., págs. 210-212. Este pronunciamiento doctrinal del subsuelo de los bienes de dominio público municipal tiene su reflejo en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Un reflejo parcial, pues a una coincidencia inicial sigue una discrepancia, radical en apariencia, aunque, bien mirado, de tono menor al que pudiera desprenderse de los términos en que aparece formulada. Una doctrina que sintetiza la Resolución de 5 de abril de 2002, resolutoria del recurso gubernativo interpuesto frente a la calificación del titular del Registro de la Propiedad número 6, de Oviedo, que había denegado la inscripción registral de un complejo inmobiliario integrado por un bien de dominio público municipal, una zona verde, y el aparcamiento privado que pretendía localizarse bajo su superficie. El aparcamiento privado traía causa de un previo acto de desafectación del subsuelo por el Ayuntamiento, que había procedido a la alteración de la calificación jurídica de este, para inscribirlo en el inventario municipal como bien patrimonial y respecto del que, en tal condición, se solicita la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad, solicitud a la que se adjuntan los estatutos del complejo inmobiliario que pretendía constituirse, integrado por la zona de equipamiento superior y el aparcamiento subterráneo situado debajo. La denegación de la inscripción registral diferencia la del subsuelo y la del complejo inmobiliario pretendido. En relación con aquel, el subsuelo, la denegación, una vez producida la desafectación, se amparaba en que esta no es inscribible, por «no recaer sobre una finca registral, sino sobre un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte, absolutamente desconectado de la superficie terrestre», razón por la que no puede construirse como finca independiente. Por lo que se refiere a la del complejo inmobiliario, las razones aducidas se pueden sintetizar así: es inviable la inscripción, tras la segregación producida, del complejo inmobiliario como agrupación o comunidad de propietarios, al amparo del art. 24.2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, en la redacción introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, porque dicho precepto, según resulta de su menor y antecedentes, solo es de aplicación a los complejos inmobiliarios privados, así como por la dificultad de que coexistan dominio público y dominio privado sobre elementos comunes [arts. 2.c) y 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, versión de 1999]. En todo caso, y aun cuando fuere de aplicación el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios públicos o mixtos (ya por analogía, ya por el principio de autonomía de la voluntad, de corto alcance en materia de derechos reales y en relación con entes públicos), no puede hablarse en puridad de complejo inmobiliario, «por no reunir los requisitos establecidos para ser considerado como tal, pues no hay pluralidad de fincas materiales, edificaciones o parcelas [art. 24.1.a)] ni un verdadero punto de conexión entre las fincas y titulares, constituido por elementos comunes propter rem [art. 24.1.b)], pues «sólo es elemento común los forjados del aparcamiento y no hay obligaciones comunes, ya que, todas las obligaciones sobre los elementos y servicios comunes recaen sobre la finca (aparcamiento)». A la inscripción del complejo inmobiliario pretendido se alzan idénticos obstáculos a los expuestos en relación con la del subsuelo-bien patrimonial una vez producida la desafectación, a saber, la pretensión de constituir aquel en finca independiente disociada del suelo de la finca registral, que, se dice, contraviene las normas reguladoras del derecho de propiedad en cuanto a extensión y accesión (arts. 360 y 363 y siguientes CC), cuyo contenido esencial es objeto de reserva de ley (arts. 33.2 y 53.1 CE). ↑
11. Vid. GIRONÉS CEBRIÁN, M.ª E. Los aparcamientos municipales:…, op. cit., págs. 107 y 108. Una reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 de abril de 2002, viene a avalar las tesis que admiten la posibilidad de uso privativo del subsuelo no solo a través de la figura tradicional eminentemente administrativista de la concesión —que no supondría ninguna novedad— sino a través de la desafectación administrativa-urbanística de la figura civil-registral de la unidad subterránea con destino a aparcamiento. Ello supone, en términos de CONCHEIRO DEL RIO: de un lado, dar cobertura jurisprudencial a soluciones ya desarrolladas en muchas ocasiones en la práctica jurídica. Y, de otro, venir a confirmar la posibilidad de proceder a la alteración de la calificación jurídica del subsuelo, que pasa a tener carácter patrimonial, con mantenimiento de la calificación jurídica del suelo, que sigue siendo demanial. La materia que es objeto de análisis, podemos considerarla paradigma de interrelación horizontal entre diversas disciplinas jurídicas, en pro del denominado «Derecho inmobiliario urbanístico», que resulta de suma relevancia al objeto de nuestro estudio, los aparcamientos, en cuanto supone una nueva orientación al sistema jurídico tradicional por el que se reducirá el régimen de uso privativo del subsuelo bajo suelo de dominio público de las entidades locales, a la figura jurídico-administrativa de la concesión; pudiendo ahora la entidad local, en ejercicio de sus competencias y el ámbito de su autonomía, decidir en cada caso entre los distintos regímenes y figuras jurídicas posibles. Es por ello que consideramos necesario proceder al estudio pormenorizado de la Resolución mencionada, al objeto de delimitar los requisitos que han de concurrir para que la posibilidad admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda ser efectivamente formalizada y materializada por nuestros municipios. La Resolución entendemos que se circunscribe al supuesto de hecho específico en que el estatuto jurídico del suelo es dominio público y su calificación urbanística permite la edificación del suelo. En este supuesto, la desafectación se realiza con relación a una unidad situada bajo una zona de equipamiento, y tiene como finalidad la construcción de un aparcamiento subterráneo, con acceso que discurre por espacio libre de uso público. No se pronuncia, sin embargo, en relación con los supuestos en que teniendo el suelo la calificación jurídica de dominio público, su calificación urbanística no permite su edificación —sistema viario, espacios libres y zonas verdes— con cuya relación entendemos que será posible también proceder a la desafectación y alteración de la calificación jurídica y urbanística del subsuelo, si bien, en estos casos, la figura jurídica-civil, será distinta. ↑
12. Vid. GIRONÉS CEBRIÁN, M.ª E. Los aparcamientos municipales:…, op. cit., págs. 295-297. A pesar de que el destino de unos terrenos a dotaciones de aparcamientos satisface indudablemente necesidades colectivas o de interés general, dicho destino no presupone ni una titularidad púbica, ni un régimen jurídico-administrativo de dominio público, en cuanto las dotaciones de aparcamientos pueden recaer en fincas de titularidad pública pero de régimen jurídico patrimonial, así como incluso en fincas de titularidad privada. Corresponderá en cualquier caso al planificador, en ejercicio de la función de ordenación y planificación urbanística que le es propia, proceder a declarar el subsuelo con destino a dotaciones de aparcamiento, como bien de dominio público, patrimonial o privado, según considere más conveniente en cada caso, y así podrá prever aparcamientos y garajes de dominio público, siempre y cuando se respeten los estándares legalmente exigidos en cuanto a dotaciones públicas. Esta declaración e implantación, sin embargo, deberá concebir la ciudad como un «todo» al objeto: de un lado, a través del establecimiento de nuevos aparcamientos y garajes en su subsuelo, contribuir a la descongestión de los núcleos urbanos sobrecargados de tráfico y disminuir los movimientos circulatorios en busca de plazas de aparcamiento, con la seguridad de que la oferta de plazas de aparcamiento será cubierta por una demanda creciente, por cuya virtud el uso dotacional de aparcamiento se ha convertido en un negocio tan rentable, en palabras de GARCÍA-BELLIDO, como la propia edificación en superficie, y ello también para la Administración local titular de los bienes donde se ubiquen. De otro lado, plantearse las posibilidades de desarrollo futuro del subsuelo, donde los garajes y aparcamientos subterráneos deberán convivir y compatibilizarse con toda una suerte de otros usos que, de forma progresiva, se irán ubicando bajo rasante, tales como galerías de servicios que integren el cableado, tuberías de agua, calefacción, con un vial para vehículos de inspección y mantenimiento, y una vía de circulación sencilla para tranvías; autovías subterráneas; estaciones subterráneas, ferrocarriles; centros comerciales; etc., que exigen su regulación y ordenación para evitar los efectos nocivos e incluso peligrosos que puede producir la utilización sin control del subsuelo. ↑
13. Vid. GIRONÉS CEBRIÁN, M. E. Los aparcamientos municipales:…, op. cit., págs. 245 y 246. La confusión acerca de la naturaleza jurídica del subsuelo se ha producido históricamente, en gran parte, porque el subsuelo ha sido objeto únicamente del Derecho civil, y solo en cuanto lo era de bienes de titularidad pública, también del Derecho administrativo, obviándose en sede del Derecho urbanístico. Sin embargo, tal como pone de relieve CUESTA REVILLA, es justamente la esfera urbanística la adecuada para ubicar cualquier discusión sobre el régimen jurídico aplicable al subsuelo, en cuanto la calificación jurídica —en nuestro caso de los bienes de las entidades locales como patrimoniales o de dominio público— no se agota en sí misma, sino que ha de completarse con una calificación urbanística. A la misma conclusión llega FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, si bien con una argumentación distinta, en cuanto considera que una interpretación actual del art. 350 CC ha de atender necesariamente al ordenamiento urbanístico en vigor, en cuanto es llamado por el mismo artículo a integrar el bloque normativo que articula el derecho de propiedad. De hecho, también se ha considerado de esta forma por las leyes estatales del suelo y las más recientes legislaciones autonómicas, que han empezado a prever y regular el subsuelo como objeto específico del Derecho y planeamiento urbanístico que le resulte de aplicación. ↑
14. Vid. ALEGRE ÁVILA, J. M. «El subsuelo», en CANO CAMPOS, T. (Coord.). Lecciones y materiales para el estudio…, op. cit., págs. 223 y 224. La legislación estatal del suelo ha incluido por vez primera concretas referencias al subsuelo con ocasión del dictado de la Ley de Suelo de 2007. El hilo conductor de aquellas es la consideración del subsuelo como integrante del derecho de dominio del propietario del suelo o terreno. Así se desprende de manera inequívoca de la regulación incorporada a los arts. 17 («Formación de fincas y parcelas y relación entre ellas») y 35 y 36, relativos al derecho de superficie. Una regulación que ha pasado, respectivamente, a los arts. 17 y 40 y 41 del RDLEG 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. El art. 17 del TRLS/2008, integrado en el Título II («Bases del régimen del suelo») define en su apartado 1 los conceptos de «finca» y de «parcela». La letra a) del apartado 1 define así la primera de estas nociones: «Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral». A la segunda se refiere así en la letra b) del apartado 1: «Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente». ↑