Entrada y registro domiciliarios: el consentimiento

Entrada y registro domiciliarios: el consentimiento

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
núm. 6/2021, de 13 de enero (ponente: Sr. Puente Segura).

Los antecedentes

Esta Sentencia resolvió el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia núm. 8/2018, de 30 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, que había desestimado el recurso de apelación deducido contra la Sentencia núm. 65/2018, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares.

La Sentencia de la Audiencia había condenado al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años de prisión y a la de multa de 13.047 euros, decretando el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos.

Confirmada esta condena en todos sus extremos por el Tribunal Superior, el Supremo declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por la legal representación del acusado, casando y anulando la Sentencia y dando consiguientemente lugar al dictado de una segunda Sentencia en virtud de la que se absolvió al acusado del delito contra la salud pública que se le imputaba debiendo dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra el mismo. La controversia básica desde la instancia hasta la casación giró en torno al valor del consentimiento otorgado por el acusado para la entrada y registro en el que dijo ser su domicilio.

Salvo un escueto primer párrafo del relato de hechos probados de la Sentencia dictada por la Audiencia (en el que se afirmaba que en fechas anteriores a los hechos el acusado se venía dedicando a la venta de hachís y cocaína; afirmación que el Tribunal Superior eliminó por considerarla aspecto no esencial al referirse a hechos «que no han sido objeto del presente procedimiento y sobre los cuales, en consecuencia, no se ha practicado prueba»), en todas las resoluciones y por todas las partes han sido indiscutidos los hechos probados (destaca el Tribunal Supremo que el recurrente toma como base intangible de su discurso el relato de hechos probados contenido en la resolución impugnada) y ha de deducirse si de ellos resulta que, cuando el acusado prestó su aquiescencia a la entrada y registro, se encontraba ya en situación de detenido, pues de ser así, como desde el primer momento sostuvo la defensa del acusado (acusado que a presencia judicial siempre guardó silencio), hubiera sido precisa, o preceptiva, la presencia de Letrado para que, caso de no existir autorización judicial, prestara su consentimiento al registro domiciliario, como inequívoca y reiteradamente viene señalando la jurisprudencia.

Los hechos

Conviene pues referir los indiscutidos hechos probados en base a los que unos Tribunales llegan a una conclusión y el Supremo llega a la contraria; hechos que fueron los siguientes:

«[…] sobre las 23:30 horas del día 10 de agosto de 2016, hallándose los agentes de la Guardia Cvil que depusieron en el acto de juicio, NUM002, NUM003 y NUM004, patrullando en la Calle Gregal de la referida localidad (de Cala Bona), en preaviso de control de posible actividad de venta de drogas al menudeo, dieron el alto al acusado cuando pasaba conduciendo su vehículo Hyundai …; y, al preguntarle si portaba sustancias estupefacientes, reconoció, tras inicial negativa, que sí, entregando a los agentes una bolsita con cocaína y otra con hachís. También fueron hallados entre sus pertenencias dos teléfonos móviles y 370 euros distribuidos en billetes de 50, 20 y 10 euros. Al objeto de extender acta de intervención y expediente sancionador por tenencia de sustancias estupefacientes en la vía pública, y dado que el acusado no podía concretar domicilio, manifestando uno no coincidente con el reflejado en su D.N.I. (decía residir encima de un bar en la localidad de Canyamel, sin más datos), los agentes le informaron de la necesidad de comprobarlo, sugiriendo acompañamiento al cuartel o al domicilio que se refería, accediendo a esto segundo el acusado. Desplazados a dicho lugar en los respectivos vehículos, conduciendo el acusado el suyo, delante, y siguiéndolo el vehículo oficial, llegaron a la dirección que resultó ser CALLE000, APARTAMENTO000, planta NUM005, Canyamel, Capdepera. Una vez allí, y al abrir aquél la puerta de su domicilio, que tenía las luces encendidas, los agentes pudieron ver, desde el rellano o portal, y sin necesidad de entrar, una mesa de madera, reflejada fotográficamente en las actuaciones, sobre la cual había un bote de cristal conteniendo una sustancia blanca, una bolsa transparente con sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión. Ante dicha apariencia, el acusado, nervioso y consciente de lo que los agentes acababan de ver, dijo a éstos “…sí, ya lo habéis visto, tengo más cocaína”. Informado por los mismos de que tendrían que abrir diligencias por presunto delito contra la salud pública —tráfico de drogas, y de la posibilidad de autorizar una entrada y registro voluntario en el domicilio, el acusado accedió a ello suscribiendo la correspondiente autorización y acta, al tiempo que manifestaba “…me habéis cogido, llevo sólo dos meses haciéndolo, lo hago por necesidad, que tengo que mantener a mi madre y a mi hermana”.

[…] El resultado del registro voluntario de la vivienda que practicaron los agentes, con intervención de los dos testigos consignadas —y que también depusieron en el acto de juicio— fue el siguiente:

Sustancias poseídas por el acusado para su posterior venta a terceras personas, con ánimo de obtener un beneficio económico: 1,08 g de resina de cannabis, con una riqueza del 12,9 %, 0,13 g de resina de cannabis, con una riqueza del 20,8 %, un envoltorio de plástico con 0,531 g de cocaína con una riqueza del 79,9%, y tres fragmentos en roca de 112,89 g de cocaína con una riqueza del 78,4 %.

Valor total de las sustancias: 13.047,01 euros.

Dinero procedente de la venta de las sustancias estupefacientes: 2.116,20 euros.

Otros útiles relacionados e intervenidos: báscula de precisión, recipiente de cristal con sustancia de corte, rollo de papel film destinado al envasado de dichas sustancias, tres móviles Nokia, dos móviles Samsung, un móvil iPhone, y dos tarjetas SIM.

Finalizado el registro, que se había iniciado a las 00:50 horas del día 11 de agosto 2016, y siendo ya las 01:50 horas del mismo día, se practicó la detención del acusado, con información de sus derechos».

En ese supuesto fronterizo entre la licitud y la ilicitud de la actuación policial tal vez la Audiencia y el Tribunal Superior optaron por salvar esa actuación quizá pensando que, en ese caso, la opinión pública o el ciudadano medio no comprendería que quedaran impunes los hechos; por contra, el Tribunal Supremo entendió que el consentimiento prestado por el acusado estaba viciado y que, por ello, era aplicable la teoría refleja en ese supuesto límite, atendiendo así a la idea de regeneración o potenciación del nivel ético medio del actuar de las fuerzas policiales y en suma de protección de la Constitución.

De lo argumentado por la Audiencia Provincial, aunque en algún extremo sea muy débil (como es la referencia al art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la que se defendía que hubo un consentimiento tácito o presunto, cuando lo cierto es que la jurisprudencia —por todas la Sentencia núm. 922/2010— venía significando que este artículo debía interpretarse restrictivamente), puede destacarse que se sostenga que debía haber sido el propio acusado quien en algún momento dijera que hubiera prestado el consentimiento bajo presión psicológica y nunca dijo algo sobre la coartación de su voluntad o sobre el carácter encubierto de su detención, y se añadía que se actuó con la cobertura de la Ley Orgánica 4/2015, que hubo un hallazgo flagrante, de modo que, si efectivamente lo fue, se podía entrar en ese domicilio, y si se opina que no hubo flagrancia ha de aceptarse como admisible que sin detención anterior y ante la actitud colaboradora del acusado, que podía suponer que si no autorizaba el registro sería detenido, se esperara a llevarla a cabo una vez finalizado el registro. A los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se hará alusión más adelante.

El Tribunal Supremo en su Sentencia recoge con todo detalle y detenimiento todo lo razonado por la Audiencia y por el Tribunal Superior y, para rebartirlo, comienza por afirmar que «desde nuestro punto de vista, ambos Tribunales pasan por alto o analizan de un modo superficial cual era la situación material y efectiva del después acusado respecto a la conservación o no de su libertad ambulatoria cuando, junto a los agentes de la autoridad, llegó a su casa y, a requerimiento de éstos, abrió la puerta»; apertura de la puerta que se hizo a requerimiento de los agentes para comprobar si la llave funcionaba (extremo éste que la Sentencia del Supremo cuida de señalar que, si bien no se recogía en los hechos probados, si se hacía en la Sentencia recurrida).

A partir de estas consideraciones, la STS profundiza en si el desplazamiento desde Cala Bona al domicilio del acusado en Canyamel se realizó encontrándose este o no en libertad. Con una gran minuciosidad, que en algunos tramos puede dar la impresión de que roza lo farragoso, va desgranándose la argumentación con la que arropar su decisión.

Comienza por descartar de plano que pudiéramos encontrarnos ante un delito flagrante y culmina este razonamiento trayendo a colación la Sentencia de esa Sala núm. 423/2016, de 18 de mayo (en la que se insiste en cuáles son los tres elementos que vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la de la actividad personal y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos de delito).

A continuación, dedica un extenso fundamento de derecho al análisis del art. 16 de la Ley Orgánica 4/2015 y de su relación con el art. 17 de la Constitución; entiende el Tribunal que desde el momento en el que se requiere a una persona a que se identifique ello comporta una cierta, aunque brevísima o casi efímera, privación de libertad, y que, en el caso que no fuera posible la identificación in situ (o se negare la persona a ser identificada), el requerimiento para acompañar a los agentes a dependencias policiales (o, como en este caso, a identificar el domicilio) supone una privación de libertad más resuelta y prolongada de lo concernido por dicha medida; por ello, en el caso enjuiciado, para el acusado, aunque resolviera aquietarse al requerimiento que tenía carácter imperativo, desde ese momento la situación en la que se encontraba sin duda constituía una privación de libertad que solo puede ser calificada de detención; y recuerda el ponente que desde antiguo, con cita y transcripción parcial de las Sentencias núm. 98/1986, de 10 de julio, y núm. 341/1993, de 18 de noviembre, el Tribunal Constitucional, en la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido rechazando la existencia de un tercium genus o categoría intermedia entre la libertad y la detención.

Como no podía ser de otra manera, no deja de recordarse en esta Sentencia que el Tribunal Constitucional reconoce que no todas las privaciones de libertad comportan un régimen jurídico equivalente o idéntico en todos sus aspectos o facetas, y que ha señalado que los derechos y garantías que dispone el art. 17 CE corresponden al afectado por una «detención preventiva», medida cautelar de privación de carácter penal; sin embargo, todo el esfuerzo se dedica a demostrar que, aun con la cobertura del art. 16.2 de la Ley Orgánica 4/2015, desde que se requirió al acusado a identificarse y ofrecer un domicilio, y a dirigirse al domicilio de Canyamel, ya se le había privado de libertad y materialmente ello suponía una detención preventiva.

Y, tras considerar que los agentes pospusieron la declaración formal de detención para eludir el engorroso trámite de llamar y de esperar la presencia de un letrado que pudiera validar el consentimiento del detenido, se concluye que la situación de éste, privado de libertad materialmente en el marco de una investigación penal, resulta en todo equivalente a la detención preventiva, siendo así que, conforme a la jurisprudencia manejada, la prestación de su consentimiento, a los efectos de practicar la entrada y registro en ausencia de su letrado, no resulta válida, como no lo es tampoco el resultado de dicha diligencia, al haber sido vulnerados sus derechos fundamentales a la inviolabilidad domiciliaria y a la defensa. No faltará quien piense que hubiera sido más fácil argumentar la solución contraria.

¿Prueba distinta o independiente del resultado del registro?

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no dedicó especial esfuerzo al primer y básico motivo de la apelación; sin hacer una expresa asunción de lo argumentado en la Sentencia de la Audiencia (que sí se había esforzado en razonar por qué se entendía que medió un consentimiento libre) y recordando la jurisprudencia que exige presencia de letrado para que un detenido, en caso de no existir autorización judicial, preste su consentimiento al registro domiciliario, se limitaba a concluir que no se hallaba materialmente detenido ni formalmente debió haberse acordado su detención, y ello debido a que la tesis de la defensa «no tiene en cuenta la doble fundamentación de la detención», porque en principio la detención no era procedente, ya que ni concurrían motivos racionalmente bastantes para pensar en la comisión de un delito, ni se daba un cierto riesgo de fuga.

Argumentación que podía tildarse de algo frágil o de poco convincente para la propia Sala porque a continuación se indicaba que, aun admitiendo la nulidad de la entrada y registro, «ello no implicaría la ausencia de prueba de cargo en la que pueda fundamentarse la sentencia condenatoria», y que esa prueba la habrían proporcionado los agentes policiales que, antes de practicar el registro, pudieron ver la droga, la balanza y los instrumentos para cortarla; entre esa prueba de visu no controvertida y el posterior registro, habría existido, según el Tribunal Superior, una clara desconexión causal, y por ello se trataría de la aplicación al caso enjuiciado de la excepción a la regla de exclusión plasmada en consolidada doctrinal del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, conocida como plain view doctrine, según la cual los objetos que se hallan a simple vista de un agente de la autoridad que tiene derecho a encontrarse en el sitio desde el que obtiene su visión quedan sujetos a incautación y son admisibles como prueba.

El fundamento de derecho cuarto de la STS se dedica a rebatir esta tesis del Tribunal Superior de Justicia; tesis que incluso se describe con mayor detenimiento que en la propia Sentencia recurrida en casación, pero, reconociendo que «no existe una relación causal (ni, en consecuencia podría existir conexión de antijuricidad) entre la prueba válida (la testifical) y la nula (el resultado de la entrada y registro)», se concluye que esa prueba testifical válida «resulta del todo insuficiente (prescindiendo, claro es, del resultado de la entrada y registro) para enervar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, en la medida en que lo observado por los agentes (la existencia en la casa de un bote de cristal conteniendo una bolsa transparente con una sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión) no permite conocer, sin acudir a los elementos directamente proporcionados por el resultado de la entrada y registro cuya nulidad ha sido declarada, tras el posterior análisis pericial de la sustancia así intervenida, ni de qué tipo de sustancia se trataba, ni cuál pudiera ser su peso o, en caso de que consistiera en alguna prohibida, cual pudiera resultar su grado de pureza».

La atenuante de confesión

Tal vez no está de más alguna reflexión sobre la atenuante de confesión, toda vez que en la Sentencia de la Audiencia se recogió como atenuante análoga y la defensa del acusado en todo momento mantuvo como tesis alternativa (a la de la nulidad del registro) que se apreciara como muy cualificada. De hecho, en el recurso de casación se formalizó como segundo motivo si bien lógicamente no llegó a estudiarse al ser estimado el motivo principal. Sí se analizó en la doble instancia.

La Audiencia Provincial dedicó un extenso fundamento jurídico (el tercero) a la atenuante de confesión, en gran parte dedicado al análisis jurisprudencial de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (se hace especial mención de que en el requisito cronológico se incluye, como procedimiento judicial, a las diligencias policiales de investigación, que ha de haber habido una colaboración relevante —lo que permite relativizar aquel elemento cronológico y dar entrada a la vía de la análoga significación— y de cuándo cabe apreciarla como muy cualificada).

Se concluye que a lo sumo cabía su apreciación por la vía analógica y que, si bien existía alguna cooperación, no fue relevante porque solo sirvió para evitar que la Policía tuviera que acudir al Juzgado a fin de que este autorizara la entrada y registro.

Da toda la impresión de que la Audiencia apreció la atenuante porque el Ministerio Fiscal la entendió concurrente y que, de haberla invocado solo la defensa, la hubiera desestimado; a lo mejor podía haberse planteado la Audiencia si cabría apreciar la atenuante cuando a presencia judicial jamás se produjo confesión alguna (algo lógico si se quería articular la base de la defensa con la alegación de la nulidad de la entrada y registro) porque el acusado se acogió siempre a su derecho a no declarar.

La Sentencia que desestimó el recurso de apelación despachó el motivo con práctica y material remisión a la resolución apelada, añadiendo alguna cita jurisprudencial, pero llama la atención su última o final argumentación al señalar que el recurrente ni siquiera invoca en qué hubiera consistido la especial intensidad facilitadora de la investigación y que «lo cierto es que el acusado se vio sorprendido por la fuerza pública en circunstancias en las que, en realidad, era inevitable el descubrimiento del delito, se hubiera producido la confesión o no».

Si como se ha dicho el Tribunal Superior exploró la vía de la desconexión causal de la testifical de los agentes (a la postre de modo infructuoso por la decisión del Tribunal Supremo), para nada intentó la de la desconexión jurídica por el descubrimiento inevitable, a lo que podría haberse añadido alguna consideración sobre la buena fe de la actuación policial.

Eduardo Calderón Susín