EXAMEN DE LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

I. Normativa aplicable. II. Obligaciones impuestas por la Ley de 1993. III. Obligaciones impuestas por la vigente Ley 10/2010, de 28 de abril, y su desarrollo reglamentario. 1. La diligencia debida. A. Identificación formal (art. 3). B. Control de la actividad del cliente. C. Identificación del titular real. 2. Las obligaciones de información. 3. Las medidas de control interno. 4. Algunas consecuencias del incumplimiento de las obligaciones impuestas. IV. Comparación de la Ley española con la Directiva europea. V. Reflexión final. VI. Nota sobre bibliografía.

RESUMEN
Tras una reseña de la normativa vigente, tanto española como de la Unión Europea, se realiza un breve comentario de la Ley 19/1993, que reguló esta materia hasta la entrada en vigor de la Ley 10/2010. La parte más extensa de este trabajo se dedica a comentar la Ley 10/2010 en lo que se refiere a los tres grupos de obligaciones que impone a los sujetos obligados: diligencia debida en el análisis de cada operación, información a la Administración y medidas de control interno. Se aprecia un aumento de obligaciones y una peligrosa imprecisión, por el juego de los principios de sospecha y de adecuación de la diligencia debida, a la hora de definir los contornos de la actuación adecuada de los sujetos obligados. Una comparación con la Directiva europea, que es una norma de mínimos, pone de relieve que la Ley española contiene disposiciones claramente más estrictas.
Palabras clave: blanqueo de capitales, diligencia debida, titular real, comunicación por indicios.

RESUM
Després d’informar sobre la normativa vigent espanyola i de la Unió Europea segueix un breu comentari de la Llei 19/1993, que va regular aquesta matèria fins a l’entrada en vigor de la Llei 10/2010. La part més extensa d’aquest treball comenta la Llei 10/2010 pel que fa als tres grups d’obligacions que imposa als subjectes obligats: diligència deguda en analitzar cada operació, informació a l’Administració i mesures de control intern. Hom aprecia un augment d’obligacions i una perillosa imprecisió, pel joc dels principis de sospita i d’adequació de la diligència deguda, en la definició dels contorns de l’actuació adequada dels subjectes obligats. Una comparació amb la Directiva europea, que és una norma de mínims, evidencia que la Llei espanyola conté disposicions clarament més estrictes.
Paraules clau: blanqueig de capitals, diligencia deguda, titular real, comunicació per indicis.

ABSTRACT
After a review of both Spanish and European Union regulations, it is made a brief comment of Law 19/1993, which regulated the matter until the entry into force of Law 10/2010. The largest part of this work is devoted to discussing the Law 10/2010 in relation to the three sets of obligations under the obligors: due diligence analysis of each operation, information to management and measures internal control. Increased obligations and a dangerous vagueness, of the play of the principles of adequacy suspicion and due diligence when it comes to defining the contours of the proper performance of the obligors be seen. A comparison with the European Directive, which is a minimum standard, emphasizes that the Spanish Law has clearly more stringent provisions.
Key words: money laundering, due diligence, beneficial owner, communication signs.
I. Normativa aplicable
La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en vigor desde el 30 de abril de 2010, ha traspuesto al Derecho interno español la Directiva 2005/60/CE del Parlamento y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, en lo relativo a la definición de «personas del medio político», procedimientos simplificados de diligencia debida y exención de las medidas en casos de actividad financiera ocasional o muy limitada; y ha establecido sanciones en materia de, entre otras, la información a suministrar sobre los ordenantes que se debe hacer constar en las transferencias de fondos, materia regulada por el Reglamento 1781/2006 del Parlamento y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006.
La normativa española, hasta la Ley 10/2010, estaba integrada por la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modificada, entre otras, por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. Y, a nivel reglamentario, por el RD 925/1995, de 9 de junio, modificado por el RD 54/2005, de 21 de enero. En cuanto a normas de desarrollo de rango inferior, podemos citar: la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, la Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, que desarrolla el Reglamento 925/1995, y la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.
La Ley 10/2010 derogó en su totalidad la Ley 19/1993, con la única excepción de que las disposiciones sancionadoras de la Ley 19/1993 serán las únicas aplicables a los hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2010 (disposición transitoria 2ª). El reglamento de 1995 y las normas de desarrollo de este han mantenido su vigencia en tanto no se opusieran a la nueva Ley y hasta la aprobación del nuevo reglamento. La Ley 12/2003 mantiene su vigencia; tan solo se ha modificado la redacción a los arts. 4, 6 y 9, si bien cambia su título eliminando la palabra «prevención», pues a partir de ahora se llamará «de bloqueo de la financiación del terrorismo». Es decir, la Ley 10/2010 trata de regular en un único texto todo lo relativo a la «prevención», tanto la relativa al blanqueo de capitales, que se define en el art. 1.2, como la relativa a la financiación del terrorismo, que se define en el art. 1.3.
Por otro lado, la Ley 10/2010 se autocalificó de Ley básica al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.11 y 13 CE. Y exigió la aprobación del Reglamento antes del plazo de un año a contar desde la entrada en vigor, plazo que acabó, por tanto, el 29 de abril de 2011.
El Gobierno ha aprobado el nuevo Reglamento de la Ley 10/2010 por RD 304/2014, de 5 de mayo, publicado en el BOE el 6 de mayo y que ha entrado en vigor, según su disposición final 3ª, el mismo día de publicación en el BOE. La disposición final 1ª le da el carácter de norma directamente aplicable en toda España, al amparo del art. 149.1.11 y 13 CE. Ha quedado derogado en su totalidad el Reglamento de 1995, pero continúan vigentes las normas de rango inferior antes citadas en cuanto no se opongan al nuevo Reglamento, según la disposición derogatoria única.
La Ley 10/2010 fue modificada, entre otras, por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que ha afectado a los arts. 2, 7, 9, 10, 14, 26, 42 y 52, a cuyo texto se ajusta el nuevo Reglamento.
Al tiempo de finalización de este trabajo, en octubre de 2014, no han sido promulgados nuevos Reglamentos ni Directivas europeas.
Para dar una visión de la evolución normativa nos referimos en primer lugar, aunque sea brevemente, a la Ley de 1993.

II. Obligaciones impuestas por la Ley de 1993
Las obligaciones impuestas por la normativa anterior, tanto a notarios como a abogados, además de a otras muchas otras categorías de personas, se contenían en el art. 3 de la Ley 19/1993 y pueden resumirse así, sin que corresponda entrar ahora a comentarlas, por tratarse de un Derecho derogado:
Identificación de los sujetos. En caso de personas físicas, los documentos admitidos eran el DNI, permiso de residencia, pasaporte o documento de identificación válido en el país de procedencia; y, en caso de personas jurídicas, el documento fehaciente que acredite denominación, forma jurídica, domicilio y objeto, con declaración del cliente de que tales datos no han cambiado. La identificación incluía también la obligación de recabar información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y de adoptar las medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de la información proporcionada. Y si había indicios de que el sujeto no actuaba por cuenta propia, se debía recabar la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actuaba.
Estas obligaciones no regían cuando se trataba de instituciones financieras domiciliadas en la Unión Europea o en terceros Estados «equivalentes», o sea, aquellos cuya legislación estableciera similares requisitos a los de la Ley española, a determinar por la Comisión de prevención de blanqueo de capitales.
Examen cuidadoso de cualquier operación que pudiera estar particularmente vinculada al blanqueo, especialmente si era compleja o inusual o sin propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen. Para esto se señalaron por normas de rango inferior diversos indicadores de riesgo.
Comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de cualquier operación respecto de la que existiera indicio o certeza de estar relacionada con el blanqueo. Como complemento de esta obligación, existía la de abstenerse de ejecutar cualquier operación en la que hubiera indicios de blanqueo sin haber realizado previamente dicha comunicación, aunque el Reglamento en su art. 9 estableció: «No obstante, cuando dicha abstención no sea posible o pueda dificultar la persecución de los beneficiarios de la operación, los sujetos obligados podrán llevarla a cabo efectuando la comunicación inmediatamente después de la ejecución». En el caso de los notarios, la Circular 1/2005 del Consejo General del Notariado señaló que la obligatoriedad de la prestación de la función notarial tenía la consecuencia de que este debía prestar su función y comunicar las operaciones sospechosas, no abstenerse, salvo en casos de plena evidencia.
Y también, como complemento de esta obligación, existía la prohibición de comunicar que se había realizado la comunicación.
Conservación durante un plazo mínimo de 5 años de los documentos que acreditaran la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos. Este plazo era ampliable por vía reglamentaria, lo que de hecho ocurrió, pues se amplió a 6 años por el Reglamento de 1995.
Establecimiento de procedimientos adecuados de control interno para impedir la realización de operaciones de blanqueo, si bien el Reglamento de 1995, en su art. 11, solo lo exigía respecto de los sujetos pasivos que fueran personas jurídicas o establecimientos o empresarios individuales con más de 25 empleados. Estos procedimientos tenían que ser objeto de examen anual por un experto externo.
Y todo sujeto obligado tenía la obligación de adoptar las medidas oportunas para que los empleados adquirieran conocimiento de las exigencias derivadas de la normativa.

III. Obligaciones impuestas por la vigente Ley 10/2010, de 28 de abril, y su desarrollo reglamentario
La vigente Ley considera blanqueo de capitales las actividades que enumera en su art. 1, que pueden resumirse como la conversión, transferencia o adquisición de bienes de procedencia delictiva con el propósito de ocultar su origen ilícito o de ayudar a personas implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hayan realizado en el extranjero. Asimismo, se considera legalmente blanqueo la participación en alguna de esas actividades, la asociación para cometerlas, la tentativa de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.
Obsérvese que es un concepto distinto a la defraudación de tributos.
Las obligaciones que se imponen a los sujetos pasivos se contienen principalmente en los capítulos II («De la diligencia debida»), III («De las obligaciones de información») y IV («Del control interno») de la Ley 10/2010. La normativa es mucho más extensa y rigurosa que la anterior. Los notarios han pasado a ser sujetos obligados en todo tipo de operaciones en que actúen; antes, era solo en operaciones inmobiliarias y societarias. Los abogados tienen también la consideración de «sujetos obligados», que es mucho más que el genérico deber de sujeción de los ciudadanos a las leyes, pero solo en las operaciones que se enumeran en el art. 2.1.ñ; entre otras, y principalmente, cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales.

1. La diligencia debida
La diligencia debida se traduce en la obligación de identificación formal del cliente («compareciente», en el caso de los notarios), el control de la actividad de este y la identificación del «titular real» de la operación.

A. Identificación formal (art. 3)
El art. 3.1 de la Ley dice: «Los sujetos obligados identificarán a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones». No se deben («en ningún caso» dice la Ley) realizar estas actividades con personas «físicas o jurídicas» que no hayan sido debidamente identificadas. La identificación tiene que ser previa, según el art. 3.2 de la Ley, a la realización de cualquier actividad y tiene que realizarse «mediante documentos fehacientes». El art. 3.2 añade que: «Reglamentariamente se establecerán los documentos que deban reputarse fehacientes a efectos de identificación». La Directiva 2005/60/CE dispone «identificación del cliente y la comprobación de su identidad sobre la base de documentos, datos o informaciones obtenidas de fuentes fiables e independientes».
Respecto de los documentos fehacientes, el art. 6 del nuevo Reglamento de 2014 admite, en caso de personas físicas: DNI, tarjeta de residencia, tarjeta de identidad de extranjero, pasaporte y, en caso de ciudadanos de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE), documento de identidad personal. Excepcionalmente, se podrán aceptar «otros documentos de identidad personal expedidos por una autoridad gubernamental siempre que gocen de las adecuadas garantías de autenticidad e incorporen fotografía del titular». Esto parece pensado para las cartas de identidad de ciudadanos que no son de la UE ni del EEE. No creemos que se refiera a ciudadanos de la UE ni del EEE para permitir su identificación por otros documentos que no sean carta de identidad, pasaporte o permiso de residencia en España, por ejemplo, mediante un carnet de conducir o tarjeta sanitaria, porque estos no pueden calificarse de «documentos de identidad personal», o sea, de documentos cuya finalidad es la identificación y no otra.
La identificación formal se refiere, en caso de representación, no solo al representante, sino también al representado, pues tanto la Ley como el Reglamento se refieren a las personas que establecen las relaciones de negocio o intervienen en la operación. Esto no está dicho de una manera tan «clara» en la Ley, pero entendemos que sin duda se deduce de la misma, pues la persona que realiza el negocio, ya compre, venda, preste, constituya la sociedad, etc., es el representado. Por tanto, el sujeto obligado (abogado, notario, etc.) está obligado a obtener y conservar una copia del documento de identidad del representante y del representado. Hay que entender que no cabe exigir copia del documento de identificación cuando la representación resulta de un poder notarial, ya que es obligación del notario autorizante del poder identificar al poderdante y conservar copia del documento de identidad de este. No puede entenderse esto en el caso de notarios extranjeros, con la excepción, quizá, de notarios de la UE. El Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales (OCP) del Notariado español ha entendido, sin embargo, que también en caso de notarios de la UE debe exigirse copia del documento de identidad del representado, ya que un notario extranjero no puede quedar sujeto a las obligaciones que imponen las normas legales y reglamentarias españolas.
Y, en caso de personas jurídicas, el art. 6 del nuevo Reglamento exige documento público que acredite su existencia y contenga su denominación, forma jurídica, domicilio, identidad de sus administradores, estatutos y número de identificación fiscal. El Reglamento anterior exigía «documento fehaciente acreditativo de su denominación, forma jurídica, domicilio y objeto social».
Si comparamos la normativa vigente con la de 1993, veremos que se ha añadido la identidad de los administradores, ha desaparecido la mención del objeto, sustituida por la más amplia de los «estatutos», y se ha añadido el número de identificación fiscal. Esta enumeración está pensada para las sociedades españolas, pues en la escritura de constitución se contiene todo eso, pero no para las extranjeras, pues respecto de ellas no es tan normal obtener un documento público que contenga los estatutos. Muchas veces, ni siquiera lo hay, ya que se trata de documentos privados, sobre todo en países anglosajones, que además acceden a Registros de compañías sui generis sin el más mínimo control. En realidad, no comprendemos qué aporta exigir, para la generalidad de los casos, el contenido de los estatutos; debiera haber bastado la acreditación del objeto social. Creemos, no obstante, que al pedir los estatutos se está pidiendo una acreditación de información relevante a efectos de prevención del blanqueo, por lo que en la gran mayoría de casos bastará la acreditación del objeto. No aporta nada, a este efecto, que se averigüe si hay regulación estatutaria especial sobre la transmisión de las acciones o participaciones, por ejemplo, si el acto que se realiza no tiene nada que ver con esto. Es esta una cuestión en que la normativa de desarrollo ha complicado innecesariamente la actuación de los sujetos obligados, porque no siempre resulta fácil obtener un ejemplar fiable de los estatutos sociales. Decimos «innecesariamente» porque se pide algo que no va a aprovechar nada a la Administración. En todo caso, el documento referido a los estatutos que se haya mostrado a la Administración española a efectos de obtener el CIF de esa sociedad extranjera tiene que considerarse suficiente. Si la Administración lo ha considerado suficiente para asignar el CIF tiene que considerarlo suficiente también a efectos de la normativa de prevención de blanqueo.
Respecto del CIF, el nuevo Reglamento exige en el art. 6.1 que la acreditación sea previa al otorgamiento, lo que causa un problema práctico en el caso de sociedades extranjeras que todavía no lo tienen o de personas físicas que todavía no han obtenido el NIE. Hoy por hoy no hay manera de obtenerlo de forma telemática, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades españolas. Esta es una situación que coloca al notario, abogado, asesor, intermediario, etc., en una situación incómoda, entre la presión del cliente por formalizar el contrato de que se trate, por un lado, especialmente si es extranjero y su estancia es muy breve, y, por otro, la demora de la Administración para otorgar el NIE o CIF; y ello, sin tener en cuenta la práctica administrativa que exige, para conceder el CIF a una sociedad extranjera, que sus administradores tengan previamente asignado un NIE, cuando quizá esos administradores ni hayan venido a España ni tengan intención de hacerlo, lo que les obligará a realizar y enviar copias autentificadas de sus documentos de identidad, además de autorizaciones para realizar las gestiones correspondientes. Para un profesional es especialmente difícil decir «no», lo que entendemos que también debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar un aparente incumplimiento de la normativa. En todo caso, entendemos que no debe apreciarse incumplimiento si el sujeto obligado se ha comprometido, de forma que pueda demostrar, a obtener el NIE o CIF y ha recibido de su cliente una autorización o poder para tramitarlo y realizar después las actuaciones tendentes a la plena eficacia del negocio.
La práctica notarial ha aplicado, desde la vigencia de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, el último inciso del art. 24 de la Ley del Notariado, en la redacción que le dio precisamente la Ley 36/2006, que da cobertura a otorgar la escritura sin el NIE o CIF e informar de ello a la Administración: se realiza una advertencia escrita y, cuando con posterioridad se aporta el NIE o CIF que faltaba, se realiza un acta complementaria. No obstante, parece que el nuevo Reglamento es más tajante o exigente que la normativa anterior y está por ver si de hecho la Administración va a seguir considerando admisible, a efectos de la normativa de prevención de blanqueo, esta «flexibilización». Nos parece excesivo que se rechace este sistema. En todo caso, la solicitud y asignación de NIE por vía telemática desde/a las Notarías es hoy más urgente y necesaria que nunca, incluso para la propia Administración, pues cuantos más NIE y CIF se tengan en el momento de otorgamiento de escrituras mejor información tendrá la Administración, ya que esos datos se comunican por vía telemática desde cada Notaría.
El Reglamento da algunas normas especiales para fondos de inversión, trusts anglosajones y entidades sin personalidad (sic). En caso de las llamadas «entidades sin personalidad» hay que identificar a todos los partícipes, salvo que la entidad no ejerza actividad económica, pues en este caso basta identificar a la persona que actúe por cuenta de la entidad. En el caso de trusts, hay que obtener «el documento constitutivo» e identificar al que actúa por cuenta de los beneficiarios; a continuación, el Reglamento da una norma difícil de entender: «los fideicomisarios comunicarán su condición a los sujetos obligados cuando, como tales, pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones». Si el fideicomisario es quien va a realizar el negocio, ya es «otorgante» y, por tanto, tiene que ser identificado formalmente, tanto si va a realizar el negocio por cuenta propia como para su trust. Si la norma se pretende referir a la identificación de los titulares reales, debería haberse colocado en otro lugar. Pero, en definitiva, ya sea porque el beneficiario comparece, u otorga, o es el titular real, tendrá que acreditarse su identificación mediante alguno de los documentos fehacientes admisibles.
Esto, sin perjuicio de la obligación de identificar al titular real, a que luego nos referimos.
En cuanto a cómo interpretar el término «fehaciencia» debe señalarse que la práctica administrativa reiterada y, podemos decir, consolidada, la entiende referida al documento en sí, no a la manera de acreditar el documento. Esto resulta sorprendente, pero facilita la práctica. Este «relajamiento» de la norma no puede afectar a las normas que rijan la actuación de cada sujeto obligado; en el caso de los notarios, no se está permitiendo identificar a un compareciente por medio de una fotocopia.

B. Control de la actividad del cliente
La comprobación de la naturaleza de la actividad empresarial o profesional se regula en la Ley 10/2010 en un artículo independiente (art. 5): hay obligación de recabar información a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial del otorgante, no del compareciente, y de adoptar las medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de la información proporcionada. La Ley concreta un poco esta actuación de los sujetos obligados: tiene que haber procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes, que tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo «y se basarán en la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio cliente».
En principio, se cumple esta obligación haciendo constar la profesión de la persona física otorgante, según la declaración del compareciente, y en el caso de personas jurídicas, dejando constancia del objeto social y recogiendo la declaración del compareciente cliente de que no ha variado y que efectivamente, no solo de nombre, la entidad se dedica a tal actividad.
A la vista del nuevo Reglamento, creemos que debe matizarse esto para realizar alguna actividad más en los casos en que haya elementos de riesgo, o sea, cuando deban aplicarse medidas reforzadas de diligencia debida.
Lo que añade el nuevo Reglamento es lo siguiente (arts. 10 y 11):
La actividad que el cliente declara tiene que ser «registrada» por el sujeto obligado con carácter previo al inicio de la relación de negocios. Entendemos que en el caso de operaciones «instantáneas», como suele ser el caso de los otorgamientos ante notario, este cumple al grabar la información que se envía después a la Administración, aunque esto sea posterior, o casi simultáneo, y no previo. Lo que pretende evitar la norma es que se desarrolle por el sujeto obligado una actuación durante un cierto margen de tiempo y no se haya verificado al principio la actividad económica del cliente.
El Reglamento enumera los casos en que hay que comprobar las actividades declaradas por los clientes: en caso de riesgos superiores al promedio o cuando las actividades del cliente no se corresponden con su actividad declarada. La existencia de riesgos superiores al promedio puede ser quizá intuida por el sujeto pasivo, pero la falsedad de la declaración del cliente es algo mucho más difícil de apreciar. Aquí tenemos un caso, que no es ni mucho menos el único en la Ley, en que el «principio de sospecha» encuentra aplicación, con la grave inseguridad que ello crea al sujeto obligado. La comprobación se realizará, como dice la Ley, pidiendo la aportación de documentos o bien obteniendo información de fuentes fiables, o incluso visitando el sujeto obligado las oficinas, locales, etc., del cliente.
¿Qué puede hacer un notario, un abogado, un asesor fiscal…? Puede pedir al interesado que aporte algún justificante (fiscal, de Seguridad Social, etc.) relativo a su actividad, incluso en el caso de personas jurídicas (por ejemplo, justificar el alta fiscal en alguna actividad). Puede también realizar una búsqueda de información por internet. Las visitas presenciales a locales, almacenes, etc., a que la norma se refiere, no tienen que ser realizadas, en principio, por un notario, por excesivas, teniendo en cuenta en qué consiste la actuación notarial. Seguramente, en la mayoría de casos tampoco por un abogado. La inseguridad solo será paliada por la fijación de una manera de proceder en el manual de prevención que exige la normativa. Pero si no hay un órgano centralizado de prevención (OCP) que lo redacte, ¿Quién lo hará? ¿Cada sujeto obligado? En el caso de los notarios, afortunadamente, el OCP existe y contamos desde hace años con un manual de prevención.

El seguimiento de la operación (art. 6) se exige a lo largo de la «relación de negocios», algo que no se dará, como regla, en el caso de los notarios pero sí en el de los abogados. En todo caso, se concreta en tener al día la información referida a los sujetos a medida que vuelvan a otorgarse escrituras o avance la tramitación de los asuntos. El art. 7.2 exige que las medidas de diligencia debida se aplicarán no solo a los nuevos clientes sino también a los clientes existentes «cuando se proceda a la contratación de nuevos productos o cuando se produzca una operación significativa por su volumen o complejidad».

C. Identificación del titular real
Con este tipo de medidas se trata de descubrir si hay un sujeto que es el que realmente dirige la operación, o en quien realmente se producen sus efectos, pero que no es el que «aparece».
La identificación del titular real (art. 4) tiene dos vertientes: la primera es la identificación de la persona por cuya cuenta se realiza la operación. Esta persona «oculta» puede ser tanto física como jurídica. La Ley dice que cuando haya indicios de que los sujetos no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados «recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquéllos.» En principio, esto es fácil de cumplir. Se trata de preguntar al cliente. Si actúa en nombre ajeno, así se reseña. El único supuesto problemático es si hay sospecha, por otros elementos de la operación, de que actúa en nombre propio pero por cuenta ajena y sin embargo el cliente/compareciente no lo manifiesta. Por ejemplo, una parte del precio de la compraventa de un inmueble procede de una cuenta abierta a favor de una persona que no es el comprador. Recordamos que la identificación completa de la cuenta y de su titular debe constar en toda escritura de compraventa inmobiliaria, porque así lo dispuso la Ley 36/2006. Obsérvese que la normativa anti-blanqueo no impide que se haga constar esa «discordancia»; antes al contrario, exige que queden documentados los elementos del negocio tal y como suceden en la realidad, con grave responsabilidad del sujeto obligado si no se hace así. Esta constancia de datos puede dar un problema fiscal al cliente, ya que puede hacer sospechar a la Hacienda Pública que quizá haya una donación encubierta, o dos ventas sucesivas, o una simulación, etc. Pero esto es otra cuestión. A lo que sí obliga la normativa de prevención del blanqueo es a que, en caso de que el cliente se niegue a responder a la pregunta sobre el titular real, o responda con evasivas de forma que no pueda saberse si hay o no un titular real «detrás», se interrumpa la relación con ese cliente; en caso de un notario, a denegar el otorgamiento de la escritura.
La segunda vertiente es identificar a la persona o personas físicas «que en último término posean o controlen directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control directo o indirecto de la gestión de una persona jurídica». Lo mismo se aplica a quien controle más del 25% de un «instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos». Esta obligación implica adoptar medidas adecuadas al efecto de determinar la estructura de propiedad (capital), de voto, o de control de las personas jurídicas de cualquier tipo, no sólo de sociedades mercantiles.
La obligación de identificación del titular real estaba tímidamente diseñada en la Ley de 1993, pero resulta algo importantísimo en la Ley de 2010. Supuso un incómodo cambio en la manera de actuar, si bien la práctica lo ha acabado aceptando y hoy podemos decir que se cumple con naturalidad en la gran mayoría de casos. Se trata de que el cliente o compareciente realice una declaración que identifique la/s persona/s física/s que ostentan tal condición. El reciente Reglamento de 2014, no obstante, ha realizado una interpretación rigorista de la Ley que va a obligar a cambiar las maneras de actuar.
Lo que el Reglamento añade es lo siguiente:
a) Respecto de la identificación del titular real:
Exige documentar las acciones realizadas para determinar el titular real «y en su caso los resultados infructuosos de las mismas». En el caso del notario, ello constará en el acta o documento en que se haga constar el titular real. Entendemos que no se exige otro documento distinto.
Establece una presunción de titular cuando no haya ninguna persona física que posea o controle, directa o indirectamente, más del 25% del capital o de los derechos de voto, o que por otros medios ejerza el control directo o indirecto: en estos casos se entenderá que ejerce dicho control el administrador o administradores, y si este/os es/son persona/s jurídica/s, la persona física representante. La presunción es «salvo prueba en contrario». Se ha entendido, aunque esto no lo dice expresamente la norma, que también puede serlo un apoderado con facultades amplias, en defecto de cualquier otra persona.
Y da reglas para 3 casos particulares:
1) Instrumento o sujeto que administre fondos: será titular real la persona física que sea titular o ejerza el control del 25% o más de los bienes. Si no hay ninguna, lo será la persona física en última instancia responsable de la gestión del instrumento.
2) Fundaciones: serán titulares reales las personas que posean o controlen un 25% o más de los derechos de voto del patronato. Si no hay nadie, lo serán los miembros del patronato.
3) Asociaciones: serán titulares reales las personas que posean o controlen un 25% o más de los derechos de voto del órgano de representación (que será la junta directiva). Si no hay nadie, lo serán los miembros de ese órgano.
Es decir, ya no nos podemos conformar con la mera declaración de que no hay titular real, porque ahora resulta que siempre lo hay, y en último término es el que dicen las normas con la única salvedad de que se demuestre lo contrario. A nuestro juicio, esta demostración se realizará, en lo que afecte a la actuación notarial, mediante la acreditación de los títulos públicos correspondientes. El representante de la entidad tiene desde mayo de 2014 un deber de informarse —acerca del titular de la sociedad que representa— con una amplitud que antes no tenía. El juicio de legalidad de la norma reglamentaria parece que queda salvado al establecer «solo» una presunción. Creemos que hubiera bastado limitar esta norma a los supuestos de aplicación de medidas reforzadas, en vez de referirse indiscriminadamente a todos los casos.
Si no se puede hacer constar un titular real, no se podrá actuar. Este deber de abstención no tiene excepciones. Recordamos que, sin perjuicio de la regla general del art. 7.3 de la Ley, relativa al deber de abstención si no pueden aplicarse las medidas de diligencia debida, el art. 4.3 de la Ley exige el mismo deber de abstención, con carácter específico, respecto de «personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse».
b) Respecto de las medidas de comprobación:
La Ley no concretó las medidas a desplegar por los sujetos pasivos. El Reglamento da algunos criterios en el art. 9:
La regla general es una declaración «del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica».
La excepción se da cuando «la relación de negocios o la operación presenten riesgos superiores al promedio». En este caso, hay que obtener la titularidad real de: o bien «documentación adicional» o bien «información de fuentes fiables independientes».
La existencia de riesgos superiores al promedio es algo que el sujeto obligado tiene que valorar por sí mismo, pero el Reglamento exige imperativamente la documentación adicional o la información de fuentes fiables independientes en dos supuestos: cuando hay indicios de que la titularidad real declarada por el cliente no es exacta ni veraz y cuando haya que realizar un examen especial de la operación a que se refiere el art. 17 de la Ley o una comunicación prevista en el art. 18 de la Ley. El art. 17 señala todo hecho u operación con independencia de su cuantía que pueda estar relacionado con el blanqueo o la financiación del terrorismo, en particular «toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude». Añade que, reglamentariamente, podrán determinarse operaciones que serán en todo caso objeto de examen especial.
c) Respecto al caso especial de las medidas simplificadas
Esto se regulaba en los art. 9 y 10 de la Ley 10/2010, que han sido profundamente modificados por la Ley 19/2013, ya que han deslegalizado la materia, remitiendo la regulación al Reglamento.
La Ley permitió en su art. 9 a los sujetos obligados no aplicar las medidas de diligencia debida, excepto la identificación formal, en dos grupos de casos: uno, referido a sujetos y, otro, a operaciones.
Los sujetos eran: entidades de Derecho público de la UE y de países terceros equivalentes, entidades financieras domiciliadas en la UE o en países terceros equivalentes y sociedades con cotización en Bolsa en la UE o en países terceros equivalentes. Son países terceros equivalentes, a día de hoy, los enumerados en la Resolución de la Dirección General de Tributos de 10 de agosto de 2012: Australia, Brasil, Canadá, Corea del Sur, Estados Unidos, Hong Kong, India, Japón, México, Singapur, Sudáfrica y Suiza.
Las operaciones se citaban en el art. 10 de la Ley y no las reiteramos aquí porque no se refieren a la actuación de abogados ni notarios.
Tanto respecto de sujetos como de productos u operaciones, la Ley permitió que el Reglamento aumentara la lista en supuestos que «comporten un riesgo escaso de blanqueo», o se excepcionen todas o algunas de las medidas de diligencia debida «en relación con aquellas operaciones que no excedan de un umbral cuantitativo, bien singular, bien acumulado por períodos temporales, que con carácter general no superará los 1000 euros».
Tras la deslegalización efectuada por la Ley 19/2013, las excepciones se recogen ahora en el Reglamento.
Pues bien, el art. 15 del Reglamento permite aplicar las medidas simplificadas de diligencia debida, o sea, no aplicar ninguna medida salvo la identificación formal, en cuanto a sujetos, a los mismos que enumeraba antes la Ley y además: a sociedades u otras personas jurídicas controladas o participadas mayoritariamente por entidades de Derecho Público de la UE o de países terceros equivalentes, y a sucursales o filiales de entidades financieras domiciliadas en la UE o en países terceros equivalentes; y, en cuanto a operaciones, añade algunos supuestos nuevos, que no estaban en la Ley, en el art 16; citamos solo dos que pueden tener relación con la actividad notarial: los contratos de crédito al consumo por importe inferior a 2.500 euros siempre que el reembolso se realice en cuenta en entidad de crédito domiciliada en la UE o en países terceros equivalentes, y los préstamos sindicados en que el banco agente sea una entidad de crédito domiciliada en la UE o en países terceros equivalentes.
Además, el nuevo Reglamento dispensa la obligación de identificar al titular real en operaciones de cuantía inferior a 15.000 euros, salvo que haya algún indicador de riesgo.
d) Respecto al caso especial de las medidas reforzadas
La Ley exigió (art. 11) medidas reforzadas con carácter general en toda operación que pudiera presentar un riesgo «más elevado» de blanqueo, además de en tres supuestos que reguló expresamente (operaciones no presenciales, corresponsalía bancaria transfronteriza y personas con responsabilidad pública); y puso tres ejemplos de «riesgo más elevado» en los que se exigen medidas reforzadas siempre: la actividad de banca privada, los servicios de envío de dinero y las operaciones de cambio de moneda extranjera. De todo ello, lo que más afecta a la actividad de las profesiones jurídicas es el caso de las personas con responsabilidad pública (PRP), regulado en los arts. 14 y 15 de la Ley. Se trata no solo de cargos públicos sino también de parientes y allegados. El art. 14 de la Ley ha sido modificado por la Ley 19/2013, citada al principio de estas notas. Ha ampliado las categorías de personas calificables como PRP, que ahora son altos cargos de países extranjeros, del Estado español, de las Comunidades Autónomas y de determinados municipios, y cargos de alta dirección en sindicatos, organizaciones empresariales o partidos políticos españoles. Las medidas de diligencia a aplicar a las PRP extranjeras son: aplicar procedimientos para comprobar si la persona es una PRP, así como el origen del patrimonio y los fondos y realizar un seguimiento reforzado y permanente. Respecto de las demás PRP hay que «aplicar medidas razonables» para determinar si el sujeto es una PRP; en principio, nada más, pero, si el riesgo es elevado deben también aplicarse procedimientos para determinar el origen del patrimonio y los fondos, y debe realizarse un seguimiento reforzado y permanente.
¿Qué se debe hacer en estos casos? En primer lugar, si la operación puede tener alguna relevancia (cuantía importante, aptitud para el blanqueo) deberemos preguntar al compareciente/cliente si el otorgante está o no incluido en esta categoría de personas y consignar su respuesta. No se debe olvidar esto último, para salvaguarda de la propia responsabilidad, aunque pueda parecer «violento» para el compareciente. Si la respuesta es negativa o inconcreta (por ejemplo, nos responde que no se tiene información, que no se puede saber,…) habrá que examinar la operación con más cuidado de lo habitual. Se podría intentar hacer alguna averiguación por internet o consultar alguna otra base de datos. En cualquier caso, hay que hacer algo, aunque no se haya aprobado ningún procedimiento específico. No se aceptará en una eventual inspección que no se haya hecho nada. También habrá que «saber» dejar constancia de lo hecho en el documento o en un documento separado. Si la respuesta es positiva, la norma obliga al sujeto obligado a solicitar documentación adicional sobre el origen de los fondos; la acreditación deberá ser más completa cuanta mayor cuantía y/o complejidad tenga la operación y cuanta más notoriedad exista acerca de los niveles de corrupción del país del otorgante.
La Ley también dispuso en su art. 11 que reglamentariamente «podrán concretarse las medidas reforzadas de diligencia debida exigibles en las áreas de negocio o actividades que presenten un riesgo más elevado».
El Reglamento, en su art. 19, desarrolla el art. 11 de la Ley. Añade estos tres supuestos a los de «riesgo más elevado» que ya contemplaba la Ley:
Operaciones con sociedades con acciones al portador que estén permitidas por el art. 4.4 de la Ley. Este artículo las permite solo en el caso de que «el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control». Las sociedades con acciones al portador son hoy muy pocas, por lo que este supuesto no se dará mucho en la práctica.
Operaciones con clientes de paraísos fiscales o jurisdicciones de riesgo o con transferencias de fondos de/hacia tales países. Se consideran jurisdicciones de riesgo los tipos de países del art. 22 del Reglamento.
La transmisión de acciones o participaciones de sociedades preconstituidas, o sea, las constituidas sin actividad económica para su posterior transmisión a terceros.
Y da criterios para que los sujetos obligados los tengan en cuenta a la hora de decidirse a aplicar medidas reforzadas. En cuanto a sujetos: no residencia en España, sociedades de estructura compleja, inusual o poco transparente, y sociedades de mera tenencia de activos; y, en cuanto a operaciones: circunstancias inusuales, medios de pago al portador o ejecutadas a través de intermediarios.
Las medidas reforzadas consisten en averiguar tanto el titular real como la actividad empresarial o profesional del sujeto con base en documentos adicionales o información de fuentes fiables independientes, o sea, no solo con base en meras declaraciones. El cliente/compareciente debe, por tanto, declarar los títulos de los que deriva la condición de titular real y el porcentaje de capital de este. Esta información debe ser completada o en su caso suplida por el sujeto obligado. Incluso una acreditación de dichos títulos debe exigirse en los casos de mayor sospecha de riesgo.
Y, sin perjuicio de ello, el sujeto obligado tiene que aplicar las medidas que procedan en función del riesgo previstas en el art. 20.1 del Reglamento. De estas últimas, destacamos: obtener información adicional sobre el propósito del negocio, o sobre el origen de los fondos, o sobre el origen del patrimonio del cliente, examinar la congruencia del negocio con la información disponible sobre el cliente o examinar la lógica económica de la operación.

Finalmente recordamos que, según el art. 7.3 de la Ley, hay prohibición de actuar si no pueden aplicarse las medidas de diligencia debida. No es lo mismo que el deber de abstención a que se refiere el art. 19 de la Ley, ya que este implica una valoración acerca de la concurrencia o no de los supuestos de hecho que el art. 19 enumera, mientras que en el art. 7.3 no se da esa valoración, sino una simple constatación de la falta de aportación de datos o documentos exigidos por las normas que regulan la diligencia debida.

2. Las obligaciones de información
Las obligaciones de información se concretan en lo siguiente:
Examen cuidadoso (art. 17) de cualquier operación que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo, especialmente si es compleja o inusual o sin propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen. Esto también se decía en la Ley anterior. Si existe un OCP, la información suministrada al OCP implica dar por cumplida esta «reseña por escrito», porque esta se refiere solo a los casos sospechosos. Será recomendable, de todas formas, conservar la información enviada al OCP.
El art. 17 de la Ley obliga a sospechar en cuanto aparece algo que se sale de lo usual. Así, se ha entendido que cabe sospechar cuando la edad de algún otorgante, por ser demasiado baja o demasiado avanzada, es incoherente con la cuantía u otras características de la operación; cuando la vinculación familiar o laboral entre las partes hace dudar de la razón de celebrarse el negocio; cuando el dinero con que se paga el precio proviene de un tercero sin explicación lógica; cuando actúa como administrador una persona que no parece apropiada; cuando está presente una persona que no suscribe el contrato pero va dirigiendo a una de las partes; cuando se emplea dinero efectivo en una cantidad relevante, o cuando la operación queda gravada por más tributos de los aparentemente necesarios. Estos son criterios elaborados por la práctica; no están en ninguna norma. La lista no puede ser cerrada. La indeterminación de los términos del art. 17 es causa, una vez más, de inseguridad para los sujetos obligados, que solo podrá paliarse siguiendo los criterios que fije el manual de prevención creado por un OCP.
La nueva Ley establece que «Reglamentariamente podrán determinarse operaciones que serán en todo caso objeto de examen especial por los sujetos obligados». Esto es lo que ha regulado el nuevo Reglamento de 2014 en el art. 24.2. Esta norma establece una enumeración de 7 supuestos, pero que no pretende ser exhaustiva, sino que se trata de supuestos «entre otros» que pueden darse. Destacamos los siguientes: cuando la naturaleza o volumen de las operaciones activas o pasivas de los clientes no se corresponda con su actividad o antecedentes operativos; cuando haya movimientos con origen o destino en territorios o países de riesgo, o cuando haya transferencias en que no se contenga la identidad del ordenante o el número de cuenta origen de la transferencia.
Comunicación por indicios (art. 18). Ya existía bajo la Ley de 1993.
Deber de abstención (art. 19). Supone una novedad. La Ley 10/2010 ya no se conforma con la comunicación que exigía la Ley de 1993. Ahora dispone que los sujetos obligados se abstendrán de realizar cualquier operación de las señaladas en el art. 18, o sea, todas las que deban ser comunicadas. Se excepciona el caso de que la abstención no sea posible o pueda dificultar la operación, pues en tales casos puede realizarse y enviar la comunicación. La Ley contempla expresamente el caso de los notarios: exige el deber de abstención cuando haya «varios indicadores de riesgo de los señalados por el OCP o bien indicio manifiesto de simulación o fraude de ley». Como se ve, hay una gran dificultad a la hora de precisar los supuestos de abstención. Entendemos que solo procede, por lo menos para un notario, en casos de plena evidencia, lo cual será completamente excepcional. La redacción de la norma es desafortunada, lo que coloca al sujeto obligado en una posición más que incómoda. Seguramente es el caso de mayor inseguridad de toda la normativa que comentamos, y el que peores consecuencias puede llegar a tener para un sujeto obligado. La Ley permite a la Administración que realice actuaciones contundentes contra este por hechos no claramente tipificados, ya que se basan en sospechas y conjeturas.
Se mantiene la prohibición de comunicar al sujeto que se ha realizado la comunicación (art. 24).
En el art. 25 se regula la obligación de conservar durante un plazo mínimo de 10 años (antes, 6) «la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley», en particular, copia de los documentos exigibles en aplicación de las medidas de diligencia debida, así como los documentos que acrediten las operaciones realizadas, los intervinientes y las relaciones de negocio.
El Reglamento de 2014 no contiene normas dignas de mención sobre las obligaciones de información, salvo el art. 24 citado.

3. Las medidas de control interno
La Ley 10/2010 aumentó la regulación de las medidas de control interno:
Subsiste la obligación de establecer procedimientos adecuados de control interno para impedir la realización de operaciones de blanqueo. Los procedimientos son fijados por el OCP, si existe. Se añade que los sujetos obligados aprobarán por escrito una política expresa de admisión de clientes, aunque cuando haya un OCP esta tarea corresponderá al mismo.
Debe designarse un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión, aunque en el caso de empresarios o profesionales individuales, lo será el propio empresario o profesional. En el caso de los notarios, el representante del OCP tendrá la condición de representante de todos los notarios.
Debe designarse un órgano adecuado de control interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos de control interno, aunque reglamentariamente podrá exceptuarse a determinadas categorías de sujetos. Esto no tiene realmente sentido en el caso de profesionales individuales. En principio, lo será cada notario o abogado.
Cada sujeto obligado debe aprobar un manual de prevención del blanqueo de capitales, que debe mantener actualizado, con información completa sobre las medidas de control interno. En el caso de los notarios, es el manual que ha elaborado el OCP. El manual no necesita ser aprobado por la Administración, pero tiene que estar a disposición de esta (del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía) para que pueda ejercitar funciones de inspección y supervisión. Es posible remitir el manual al Servicio Ejecutivo para que determine su adecuación de las medidas establecidas.

Todas las anteriores medidas de control interno tienen que ser objeto de examen anual por un experto externo, aunque esta obligación no será exigible a los empresarios o profesionales individuales (art. 28).
Y todo sujeto obligado sigue teniendo la obligación de adoptar las medidas oportunas para que los empleados tengan conocimiento de las exigencias derivadas de la normativa (art. 29). Esto implica que los empleados tienen que realizar cursos específicos de formación permanente. Las acciones formativas tienen que ser objeto de un plan anual que será aprobado por el órgano de control interno. Entendemos que esto solo procederá en los casos en que tenga que haber un órgano de control interno.

4. Algunas consecuencias del incumplimiento de las obligaciones impuestas
El art. 52 de la Ley 10/2010 califica como infracciones graves el incumplimiento de las obligaciones que se acaban de reseñar en todos los apartados anteriores: incumplir la obligación de identificación formal; la obligación de identificar al titular real; la obligación de obtener información sobre el propósito de la relación de negocios; la inaplicación de las medidas de diligencia debida; el incumplimiento de la obligación de examen especial del art. 17, o de la comunicación por indicio, o del deber de abstención del art. 19, o del deber de conservación de documentos. Hay bastantes supuestos más que se califican como infracciones graves. El incumplimiento de la prohibición de revelación del art. 24 se califica por el art. 51 como infracción muy grave. El art. 57 fija una sanción, por infracción grave, como mínimo de 60.001 euros y como máximo la mayor de las tres siguientes cantidades: el 1% del patrimonio neto del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, o 150.000 euros.
Estas sanciones nos parecen desproporcionadas.
En el ámbito penal, el Código Penal considera delito (art. 301.2), entre otras cosas, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos del art. 301.1, que son, básicamente, adquirir o transmitir bienes sabiendo que tienen su origen en una actividad delictiva. El art. 301.2 también sanciona estas conductas cuando se realizan por imprudencia grave.

IV. Comparación de la Ley española con la Directiva europea
La exposición de motivos de la Ley 10/2010 dice textualmente que la Directiva 2005/60 «es una norma de mínimos, como señala de forma rotunda su artículo 5, que ha de ser reforzada o extendida atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que justifica que la presente Ley contenga […] algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva». El art 5 de la Directiva creemos, no obstante, que no llega a decir tanto: «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas para impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo».
De la lectura de la Directiva resulta lo siguiente:
a) En cuanto a la diligencia debida, se exige:
Identificación del cliente y la comprobación de su identidad.
Identificación del titular real, mediante adopción de medidas adecuadas en función del riesgo para poder comprender la estructura de propiedad y control del cliente. Por titular real se entiende la persona que posea o controle (de forma directa o indirecta) en último término la persona jurídica por tener o poseer un porcentaje del «25% más una acción» de las acciones o derechos de voto o que por otros medios ejerza el control de la gestión de la entidad.
Obtención de información sobre el propósito o índole prevista de la relación de negocios.
Aplicación de medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios.
Cada sujeto obligado aplicará las medidas de diligencia debida determinando el grado de aplicación en función del riesgo y tipo de cliente. Siempre tiene que estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado. La diligencia debida se aplica no solo a los nuevos clientes, sino también a los antiguos «en el momento oportuno».
Los Estados exigirán que la identificación del cliente y la comprobación del titular real se realicen antes de la transacción, pero podrán permitir que se realicen más tarde cuando sea necesario para no interrumpir el desarrollo normal de la operación y cuando el riesgo sea escaso.
Los Estados prohibirán al sujeto obligado que no pueda cumplir las medidas de diligencia debida que lleve a cabo la transacción o relación de negocios.
Las medidas de diligencia debida no se aplicarán a las entidades de crédito o financieras establecidas en la UE o en terceros países que impongan requisitos equivalentes. Los Estados podrán autorizar a no aplicar medidas de diligencia debida a las sociedades cotizadas, autoridades públicas nacionales y en otros casos que ahora no vienen al caso. Y exigirán (aquí la expresión es imperativa) medidas reforzadas de diligencia debida respecto de «personas del medio político» que residan en otros Estados miembros de la UE o terceros Estados.
b) En cuanto a las obligaciones de información, se exige:
Examen especial de cualquier actividad que se considere particularmente probable que esté relacionada con el blanqueo.
Comunicación de cualquier operación o tentativa de blanqueo a una unidad de inteligencia financiera (UIF) o al OCP de la profesión, si existe.
Abstenerse de ejecutar transacciones de las que se sepa o sospeche que están relacionadas con el blanqueo o financiación del terrorismo hasta que no se haya comunicado la información. Si abstenerse resulta imposible o puede comprometer el procesamiento de los beneficiarios de la presunta operación de blanqueo, los sujetos obligados informarán inmediatamente después a la UIF (o al OCP, si existe).
No revelar que se realizado la comunicación a dicha UIF o OCP.
Conservar durante al menos cinco años copia o referencia de las pruebas exigidas en relación con la diligencia debida, así como los documentos relativos a las transacciones y relaciones de negocios.
c) Y, en cuanto a medidas de control interno:
Todo sujeto obligado debe establecer políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida.
Se exigirá que se adopten medidas para que los empleados de los sujetos obligados tengan conocimiento de las disposiciones vigentes en la materia, lo que incluye la participación en cursos especiales de formación.
Y, en cuanto al notario como sujeto obligado, la Directiva solo se aplica «cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera e inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente, la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas, la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades, fiducias o estructuras análogas». Es decir, solo en operaciones inmobiliarias, financieras y societarias (incluso parece que se trata siempre de operaciones en que el notario no actúa en nombre o por cuenta de su cliente, algo que un notario español no realiza).

La Ley española 10/2010 «endurece» las normas de la Directiva especialmente en lo siguiente:
Ha ampliado la aplicación de la normativa a toda la actividad notarial, no solo a la inmobiliaria, financiera o societaria, y además sabiendo que la actuación del notario español nunca es en nombre ni por cuenta de un cliente.
Ha impuesto a los sujetos obligados y al notario, en particular, un deber de abstención incondicional, o sea de denegación de prestación de la función en términos tales que no existen en la Directiva.
Ha elevado el plazo de conservación de documentos hasta 10 años.
Ha creado muchas más obligaciones en materia de medidas de control interno.

V. Reflexión final
La normativa de prevención del blanqueo de capitales viene impuesta por la Unión Europea y ha venido «para quedarse», como demuestra su desarrollo cada vez mayor. Es un arma necesaria para luchar contra la delincuencia organizada. Pero su otra cara es el aumento del control estatal sobre la actividad privada. Este control puede llevarse dentro de cauces adecuados a su fin o puede extralimitarse para ser un control indiscriminado de cualquier actividad económica. El estudio de las normas mencionadas revela la imposición sucesiva de nuevas obligaciones a los sujetos obligados, la grave responsabilidad impuesta a estos, con su corolario de sanciones, la imprecisión de los criterios para valorar la corrección de su actuación y el aumento progresivo de información obtenida por la Administración, por encima del exigido por la normativa europea, y que ya ha acabado siendo utilizada para un fin distinto del previsto legalmente, cual es el uso por la Administración tributaria. Como decíamos más arriba, el blanqueo de capitales no es el fraude fiscal. Sin embargo, la disposición adicional 3ª del RD 304/2014 dispone que “La Agencia Estatal de Administración Tributaria, para el cumplimiento de las funciones que tiene legalmente atribuidas, podrá requerir y obtener la información que los sujetos obligados posean o gestionen como consecuencia de las obligaciones de diligencia debida […].» Ni siquiera se ha justificado esta norma en la exposición de motivos.
Confiamos que la Administración y, llegado el caso, los jueces, al valorar actuaciones de los sujetos obligados, tengan especialmente en cuenta los criterios fijados en los manuales de prevención redactados conforme a la Ley.

VI. Nota sobre bibliografía
La materia de la prevención del blanqueo de capitales es relativamente reciente, especializada y cambiante. Tres características que hacen que no haya llamado la atención de tratadistas. Los trabajos que circulan suelen estar enfocados a la práctica y redactados por prácticos. El único libro que conocemos dedicado a esta materia y que contiene un estudio global de la normativa, si bien el enfoque también es práctico, es el de ALIAGA MÉNDEZ, J. A.: Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales (adaptado a la Ley 10/2010). Madrid: La Ley – Consejo General del Notariado (2010).

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