COMENTARIS I NOTES

FIDEICOMISO DE RESIDUO,

LEGADO DE USUFRUCTO Y TOMA DE POSESIÓN DE LOS BIENES LEGADOS. PREFERENCIA DE LA COMPILACIÓN SOBRE EL CÓDIGO CIVIL

(A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DELTSJIB 1/2010,

DE 1 DE FEBRERO) José Angel Torres Lana

Catedrático de Derecho Civil Universidad de las Illes Balears

110 rjib09 COMENTARIS I NOTES José Ángel Torres Lana

I

Conviene comenzar explicitando ios antecedentes tácticos que originaron el debate y la Sentencia que va a comentarse. Son éstos realmente complejos, puesto que, para empezar, la Sentencia ha resuelto pretensiones incluidas en nada menos que en cinco autos que fueron acumulados al más antiguo.

El origen de toda la discusión se encuentra en el testamento otorgado por D.^a B. C. y G. de T. el 14 de octubre de 1990 del que es necesario transcribir las dos siguientes cláusulas:

«3^o. De todos sus bienes, derechos, acciones y créditos instituye heredero univer­sal a su hermano Don J. C. y G. de T.

4^o. Ordena un legado de residuo a favor de sus sobrinos y sobrinas carnales que mejor se hayan portado respecto a su dicho heredero, Don J. C; debiendo ser, dichos sobrinos y sobrinas beneficiarios del legado de residuo, designados libremente por el heredero universal y en los bienes o partes de éstos que estime».

El heredero fiduciario otorgó testamento notarial abierto el 7 de octubre de 1996 en cuya cláusula 2^a legaba a su esposa D.^a M.^a de los Á. V. V. el usufructo universal y vitalicio de los bienes que había heredado de su hermana. Es de señalar que la Sra. V. V. no era sobrina carnal de D.^d B. El 20 de enero de 1998, en otro testamento notarial, el mismo heredero fiduciario confirmó y declaró subsistente la atribución del usufructo realizada en el testamento otorgado en 1996.

El 8 de septiembre de 1998, D. J. C. G., sobrino carnal de la testadora, aceptó en escritura pública de modo unilateral el legado de residuo realizado por su tía, a la vez que afirmaba no reconocer validez a la constitución del usufructo universal a favor de la Sra. V. V. Ésta, por su parte, declaró en escritura pública, otorgada el 23 de octubre de 1998, que tomaba posesión de todos los bienes que integraban el legado de usufructo universal.

A partir de estas actuaciones dio comienzo una sucesión de litigios que traen su causa de ellas. El primero en el tiempo, al que se acumularon los demás, es aquel en el que el Sr. C. G. solicitaba la declaración de ser fiduciaria una determinada participación social. La reconvención produjo un serio replanteamiento del litigio. Lo mismo ocurrió con la ampliación de la demanda. De esta manera, el debate terminó centrándose sobre el verdadero núcleo del conflicto de intereses y recayendo sobre la validez o nulidad del legado de usufructo universal a favor de D.^a M.^a de los Á. y de las conductas posteriores de ésta y del Sr. C. G. Los autos posteriores, acumulados al inicial, traen todos causa de los hechos narrados.

La Sentencia de primera instancia desestimó íntegramente demanda y reconvención, pero estimó parcialmente la ampliación de la demanda y declaró nulas las cláusulas tes-

tamentarias por las que el Sr. C. G. legaba el usufructo universal del residuo a su esposa M.^a de los A. y de la escritura de 23 de octubre de 1998 por la que ésta manifestaba tomar posesión de los bienes legados. La Audiencia Provincial desestimó en su totalidad los recursos de apelación que interpusieron ambas partes y confirmó íntegramente la Sentencia de primera instancia.

Demandante y demandados interpusieron sendos recursos de casación. Ante el Tri­bunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Todos los motivos invocaban infracción de normas de Derecho Civil balear, salvo el noveno de los demandados que invocaba infrac­ción del art. 117.3 CE en relación con otros preceptos constitucionales, lo que obligó al TSJIB a remitir las actuaciones al TS por aplicación del art. 5.4 LOPJ.

II

La fuga de los autos hacia el TS resultó sólo aparente. Los demandados se opusieron a la misma y el Ministerio Fiscal evacuó informe contrario, afirmando que «no es posible dividir el recurso de casación y que conozca de unos motivos el Tribunal Supremo y de otros la Sala civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares». Existía, además, doctrina del propio TS que atribuía a éste competencia para conocer de Derecho foral o especial cuando se invocaba la infracción de un precepto constitucional, por ser éste un dato de aplicación prevalente.

Sin embargo, el TS solamente asumió la competencia para conocer y decidir el motivo noveno del recurso, mediante auto de 4 de diciembre de 2008, invocando una etérea opinión «más razonable», contraria a la opinión del Ministerio Fiscal y de sus resoluciones anteriores, dictadas ese mismo año. Sólo después de haberse resuelto el motivo noveno —continuó afirmando— podrían los autos ser devueltos al Tribunal balear.

El TS dictó Sentencia el 31 de marzo de 2009 desestimando el motivo noveno del recurso de casación y ordenó la remisión de las actuaciones al TSJIB para que éste resol­viese los recursos interpuestos, «salvo el motivo noveno en lo que atañe a su contenido constitucional».

Con esto los autos completaron su recorrido de ida y vuelta.

III

Las sentencias bien trabadas, razonadas y sólidas, como indudablemente lo es ésta, no resultan fáciles de comentar porque todo está ya en ellas.

Conviene, por tanto, seguir el hilo del razonamiento de la resolución y limitarse a realizar acotaciones o puntualizaciones en las pocas ocasiones en que sean procedentes.

La primera cuestión a tener en cuenta hace referencia a la interpretación de las cláu­sulas tercera y cuarta del testamento de D.^a B. C. y G. de T. No se discute en este punto tanto la naturaleza de la institución configurada por tales cláusulas como su alcance.

112 rjib09 COMENTARIS I NOTES José Ángel Torres Lana

En orden a ello, la Sentencia recuerda —con cita de muchas otras— que en materia testamentaria ha de indagarse la verdadera voluntad del testador, y que ésta es la reina soberana de la sucesión, Pero, en orden a esta indagación, hay que tomar como criterio prioritario el sentido literal de los términos empleados por él, de los que sólo puede pres- cindirse cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra.

Sentado lo anterior, parece claro que la testadora estableció una sustitución fideico­misaria de residuo, institución a la que la Compilación balear dedica su art, 37, dentro de la Sección 2^a de su Capítulo III (arts. 25 a 37). En este punto, hay que tener presente que el referido art. 37 cuantifica en su párrafo primero el residuo en una cuarta parte de los bienes sujetos a sustitución. Esto es así porque la norma autoriza al fiduciario a disponer de las tres cuartas partes de los bienes fideicomitidos, pero añade en su inciso final, «si el testador no le hubiese relevado de tal obligación». En el supuesto comentado parece evidente que no ha existido tal dispensa. Por el contrario, lo que parece deducirse de los términos literales empleados por la testadora es la intención de acatar la cuantificación legal. Recordemos que tales términos eran los siguientes: «[La testadora] ordena un le­gado de residuo […]». No hay, pues, ni sometimiento a condición ni siquiera modificación de la norma legal. De haberla, y en la medida en que constituiría una excepción al régi­men general legalmente previsto, como bien dice la Sentencia, la misma debía inferirse «de forma clara, segura e indubitada». El silencio del testamento conduce, pues, a la conclusión que la Sentencia establece con acierto. Dicho de otra forma, la determina­ción de las facultades dispositivas del heredero fiduciario debe ser consecuencia de una interpretación restrictiva.

La Sentencia llega más lejos y extiende los efectos de tal silencio a la identidad de los llamados y a su título de atribución. El razonamiento requiere, a mi juicio, una ex­plicación. En efecto, recordemos que el párrafo primero del art. 37 CDCIB autoriza al fiduciario a enajenar o gravar a título oneroso hasta tres cuartas partes de los bienes fideicomitidos. La norma no lo dice porque es innecesario, pero hay que entender que se refiere exclusivamente a actos Ínter vivos, porque los actos mortis causa son gratuitos por principio, incluidos los modales (salvo alguna especie de pacto sucesorio). Así resultan correctos tanto el proceso lógico de la Sentencia como la conclusión a la que llega en este punto, tal como se expondrá a continuación.

De esta suerte, además, queda excluida una interpretación contraria, nada arbitraria, pero menos razonable, en la que parece basarse uno de los motivos del recurso inter­puesto por los demandados. De acuerdo con ella, la atribución a los fideicomisarios de la nuda propiedad de todo el remanente cubriría la reserva de la cuarta parte establecida por el párrafo primero del art. 37 CDCIB.

IV

El paso siguiente —conocido como subsunción del supuesto de hecho en la hipótesis normativa— es ya menos pacífico, porque aborda el verdadero núcleo del problema. No deja de ser curioso, sin embargo, y conviene resaltarlo aquí, que no constituyera desde el principio el objeto del debate. Se trata ahora de verificar si la conducta del Sr. C. G. de T. se ajusta a los términos del testamento o, por el contrario, se separa de ellos. También en este momento hay que recordar que el Sr. C. G. de T. legó a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes fideicomitidos.

La interpretación realizada por la Sentencia conduce de forma inexorable a una con­clusión: el fiduciario carecía de facultades para disponer mortis causa a favor de personas distintas de sus sobrinos carnales. En este punto, la sedicente alegación décima del re­curso de casación de los demandados sostenía que tal carencia significaba no la nulidad del testamento que instituía el usufructo universal, sino su anulabilidad y que la acción de anulabilidad (s/c; rectius, de anulación) no había sido ejercitada. Con mejor criterio, la Sentencia opta, sin embargo, por otra clase de ineficacia, la nulidad radical o absoluta.

En efecto, acertadamente expresa la Sentencia que el acto extralimitado es nulo por falta de poder de disposición. El clásico aforismo nemo dat quod non habet, que la Sen­tencia utiliza, es de suyo un argumento de peso. Pero la Sentencia lo completa con un doble orden de razonamientos. En primer lugar, la regla contenida en el art. 1.259 CC, cuyo párrafo segundo, así como la interpretación jurisprudencial del mismo, deja poco margen a la duda. Ciertamente, las trasposiciones de normas referidas a negocios ínter vivos a los que son mortis causa —de los que el paradigma es el testamento— es discuti­ble. No así en este caso. La extralimitación de facultades —que evoca también las reglas del mandato— implica actuar sin poder hacerlo y ello constituye un factor común en ambos casos, para quien contrata sin estar autorizado por otro o representándole, y para el fiduciario que traspasa las fronteras del fideicomiso. Idéntica razón, idéntica solución; es decir, analogía. El segundo refuerzo utilizado por la Sentencia, acaso ya innecesario, es la cita de una nutrida y reciente corriente jurisprudencial dictada ad casum, en la mejor línea de otro aforismo: quod abundat non viciat.

Hay que recordar que el régimen de la nulidad absoluta y el de la relativa, o anulabili­dad, son bastante diferentes en cuanto a extremos tan importantes como la legitimación activa, la duración de la acción o su posible apreciación de oficio. En este sentido, hay que traer a colación opinión tan autorizada como la de DE CASTRO, quien llegó a defender su apreciación de oficio no sólo por tribunales, sino también por funcionarios cuando fuera patente. La propuesta puede resultar exagerada, pero en el supuesto de autos no resulta fuera de lugar. No puede olvidarse, en efecto, que D. J. C. G. aceptó el legado de residuo realizado por su tía sobre el presupuesto de que el de usufructo universal constituido y legado por su tío J. a favor de su esposa era nulo. Por eso, la Sentencia recuerda que

la nulidad de un legado «sólo pueden declararla con certeza y eficacia los tribunales de justicia como resultado de un proceso».

V

El otro gran problema sucesorio que la Sentencia resuelve es el relativo a la eficacia de la manifestación que la Sra. V. V. realizó el 23 de septiembre de 1998, expresiva de que tomaba posesión de todos los bienes incluidos en el legado de usufructo universal.

Los dos primeros motivos del recurso de casación interpuesto por el Sr. C. G. plan­tean claramente la cuestión: el primero alega aplicación indebida del art. 15 CDCIB; el segundo, la inaplicación del art. 885 CC. Se trata, pues, de un conflicto de competencias: ¿qué norma es la aplicable?

Según el art. 885 CC, el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada y debe pedir su entrega al heredero o al albacea, si se halla autorizado. No existe una norma simétrica a ésta en el Derecho Civil balear, porque el art. 15 CDCIB se refiere al heredero instituido en cosa cierta o sólo en usufructo. En este último caso, el párrafo se­gundo del art. 15 le autoriza a «tomar por sí posesión de los bienes objeto de su derecho, siempre que no hubiere legitimarios». De existir la simetría mencionada, la aplicación pre­ferente del art. 15 hubiera aparecido con toda nitidez, por mandato del art. 1 CDCIB (en relación con las normas constitucionales —art. 149.1,8^d— y estatutarias —art. 30.27—). Al no existir, se plantea el problema de la supletoriedad del CC. Pero la legislación civil balear constituye un ordenamiento jurídico autónomo, como tuvo ocasión de recordar la conocida STSJIB de 3 de septiembre de 1998. Ello presupone la existencia en su interior de sus propios mecanismos de autointegración. Entre ellos, de nuevo, la analogía. En esta ocasión, el proceso de integración analógica es algo más complejo: heredero ex re certa, igual a legatario; heredero usufructuario, igual a heredero ex re certa, por lo que también es legatario; legítima del cónyuge viudo, igual a usufructo universal (cuando no hay más legitimario), luego, equivalencia entre ambas situaciones, la del heredero usufructuario y la del usufructuario universal.

¿Es correcto el razonamiento? A mi juicio sí. La Sentencia subraya que «la situación material es igual en ambos casos, como es igual el contenido material del derecho e igual la necesidad vital que la norma aspira a satisfacer». Idéntica razón, idéntica solución. Exclusión, por tanto, de la aplicación del CC.

VI

La Sentencia resuelve también otras cuestiones anudadas a las anteriores y que traen causa de ellas. No hay que olvidar que se trataba de cinco autos acumulados y que el origen de todos los litigios y primero en el tiempo pretendía una declaración, en principio, extravagante al núcleo esencial del debate, la de que uno de los socios de una deter-

minada sociedad mercantil era un mero fiduciario, junto a la petición de liquidación de dicha sociedad. La materia —mercantil—junto a razones de espacio dispensan de entrar en su tratamiento.

Sí quisiera, no obstante, proceder a unas últimas reflexiones surgidas en relación con actos que o bien se han producido dentro del propio litigio o bien se han producido fuera, pero con una indudable transcendencia respecto al mismo.

En primer lugar, llama la atención la decisión del TS de trocear la causa, contradi­ciendo su propio criterio anterior y el sentido común. El fundamento último de tal deci­sión —una difusa invocación a la razonabilidad— resulta escasamente convincente. La Sentencia comentada es muy respetuosa con la decisión del TS y se limita a describirla; pero no cabe duda de que el contraste de la misma con otras anteriores y de sentido con­trario, que se citan y se identifican, denota una clara disconformidad con ella. De facto, el troceo del litigio tan sólo sirvió para dilatar aun más su solución definitiva, puesto que la parte del recurso asumida por el TS para su conocimiento fue finalmente desestimada.

En segundo lugar, resulta sorprendente el contenido de la escritura pública otorgada el 8 de septiembre de 1998 por D. J. C. G. en la que no se reconoce validez a las dispo­siciones testamentarias de su tío, el Sr. C. G. de T, y acepta la totalidad del legado de residuo. Más sorprendente aun resulta la pasividad del notario autorizante de la misma ante las manifestaciones contenidas en ella. También resulta insólito que dicha escritura pudiera causar inscripciones en el Registro de la Propiedad, extremo que no me consta, pero al que se refiere expresamente uno de los pedimentos de la reconvención.

Parece, por el contrario, que la conducta de la Sra. V. V. sí hubo de fundarse nece­sariamente en la cobertura que, por analogía, le prestaba el art. 15 CDCIB. Lo contrario hubiera supuesto un auténtico salto en el vacío, carente de todo apoyo jurídico.

Finalmente, también hay que resaltar la fuerza expansiva del debate, que, desde un planteamiento muy concreto, referido al Derecho de sociedades, pasó a involucrar im­portantes instituciones de Derecho sucesorio para, finalmente, alcanzar temas de tanta hondura como las relaciones entre ordenamientos y el rango o preferencia de aplicación resultante.

Todo ello ha sido bien abordado y resuelto por esta excelente Sentencia que ha sido discutida, pero que no resulta discutible.