El retracto anastasiano del Código Civil en la doctrina

reciente del Tribunal Supremo

Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 151/2020,

de 5 de marzo (ponente: Sr. Díaz Fraile)

Introducción

La figura del retracto anastasiano reconocido en el art. 1535 del Código Civil (CC) siempre ha sido controvertida en nuestro ordenamiento jurídico. Desde el mismo concepto de «crédito litigioso», hasta los plazos extraordinariamente breves para su ejercicio, la posibilidad de extinguir el crédito cedido abonando solo lo pagado por el cesionario ha sido cuestionada prácticamente desde su propia inclusión en el ordenamiento jurídico, y no pocas voces han pugnado por su desaparición, alegando que se trata de una figura anacrónica en desuso que no está reconocida en otros ordenamientos más modernos de nuestro entorno.

No obstante, en los últimos años hemos asistido a una cierta revitalización de la institución, que trae su origen en la necesidad de los bancos y entidades de crédito de sanear sus balances mediante la venta «en globo» y a tanto alzado de sus créditos dudosos. Las entidades cesionarias de dichos créditos, que han adquirido a menudo por un precio muy inferior a su importe nominal, se han enfrentado a las reclamaciones de los deudores de hacer valer el retracto reconocido en el art. 1535 CC. En este punto, la escasa jurisprudencia existente sobre la referida institución ha determinado que las distintas Audiencias Provinciales hayan interpretado de modo diverso si es posible y, en su caso, en qué condiciones y con qué efectos puede mantenerse la condición de litigioso de un crédito que ha sido vendido en globo junto con otros, y si puede ejercitarse el retracto por el deudor frente al cesionario.

Para clarificar la cuestión —está por ver si de manera definitiva—, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia de 5 de marzo de 2020. En este artículo trataremos de recoger cuál es la doctrina y en qué términos y con qué requisitos puede el deudor realizar el retracto frente al comprador de su deuda.

De la Lex Anastasiana hasta nuestros días

El retracto de los créditos litigiosos en favor del deudor tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Lex Anastasiana. Se trata de una constitución imperial introducida por el Emperador Anastasio y recogida en el Código de Justiniano¹ por razones de benevolencia y piedad, según la cual, si se hubiera producido la subrogación del acreedor a cambio de un precio, el deudor puede igualar las condiciones y adquirir para sí el crédito, extinguiéndolo. No se exige condición alguna, salvo que el deudor pague la cantidad íntegra que abonó el cesionario, de suerte que este no pierda con la adquisición, pero tampoco se beneficie con la desgracia de otro. Con esta disposición se trataba de evitar el negocio de los «compradores de pleitos», al parecer comunes en la época y, por lo visto, también en la actualidad: esta es la razón por la que quedan excluidas las cesiones a título gratuito. También quedan fuera del ámbito de la norma las cesiones de acciones entre coherederos por razón de la herencia, o las deudas en garantía de una obligación, o las realizadas en virtud de la sucesión.²

Dicha norma tuvo acogida en el Código Civil francés y en otros de nuestro entorno,³ en el Proyecto de 1851 (arts. 1466 y 1467),⁴ quedando incluido en el vigente Código de 1889 en su art. 1535, con la siguiente redacción:

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.»

Como en la compilación justinianea, se exigen los siguientes requisitos:

1. Onerosidad. Se excluye por tanto de su ámbito de aplicación la donación de créditos.
2. Carácter litigioso del crédito cedido.
3. Completa satisfacción del cesionario, debiendo ser restituido, además del precio, de los intereses y las costas.
4. Ejercicio del retracto dentro del plazo de nueve días desde que el deudor es requerido de pago.

El art. 1535 se completa con el 1536, que establece las limitaciones al retracto que ya recogía el Código de Justiniano:

«Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior la cesión o ventas hechas:

1.º A un coheredero o condueño del derecho cedido.

2.º A un acreedor en pago de su crédito.

3.º Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda.»

¿Qué es un crédito litigioso para el Tribunal Supremo?

La redacción del Código Civil deja sin resolver los principales problemas que plantea esta institución para su ejercicio por parte del deudor. Tradicionalmente la doctrina ha venido debatiendo sobre las siguientes cuestiones:

1. Qué se entiende como «crédito litigioso».
2. En qué momento comienza a serlo.
3. El cómputo del plazo para su ejercicio.
4. La necesidad o no de consignación.

Sin embargo, en los últimos años, con la generalización por parte de las entidades financieras de la venta de sus pasivos dudosos a gestoras de cobro, se ha introducido una nueva polémica en relación con la posibilidad de ejercitar el retracto cuando el crédito no se ha vendido individualmente, sino como parte de un bloque integrado por otros muchos (a menudo, cientos e incluso miles de ellos), que forman parte de una cartera de créditos, y por lo tanto, no existe un precio concreto al que referirse.

Veamos a continuación el estado de la cuestión según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A. Concepto de «crédito litigioso»

Tradicionalmente, se han contrapuesto dos interpretaciones sobre qué se considera crédito a los efectos de la aplicación del retracto. La doctrina del Tribunal Supremo más consolidada se ha decantado por la tesis restrictiva, recogida en la Sentencia núm. 690/1969, de 16 de diciembre (citando las Sentencias de 14 de febrero de 1903; de 8 de abril de 1904; de 9 de marzo de 1934; de 4 de febrero de 1952; de 3 de febrero de 1968; de 16 de diciembre de 1969 y de 24 de mayo de 1987):

«[…] aunque en sentido amplio, a veces se denomina “crédito litigioso” al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, “crédito litigioso”, es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una “litis pendencia”, o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración».

Sin embargo, este carácter estricto del concepto fue puesto en cuestión por el propio Tribunal en su Sentencia núm. 149/1991, de 28 de febrero:

«[…] la estructura del “crédito litigioso” presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación […]».

Esta interpretación permitiría ampliar el retracto no solo a aquellos supuestos en los que la controversia no se centra en la existencia del crédito, sino en la naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes. Esta Sentencia ha sido invocada para aplicar el retracto a situaciones donde no se discute que el crédito existe, sino determinadas cláusulas del mismo. Es el supuesto que examina la STS núm. 151/2020 que comentamos, la cual parte del carácter excepcional del retracto anastasiano frente al régimen general del art. 1112 CC, y razona que, siendo el objetivo de la norma «desincentivar a los especuladores de pleitos […] y reducir la litigiosidad», la tesis extensiva no puede acogerse si no cuestiona la propia existencia de la obligación:

«[…] Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el art. 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre)».

Esta posición supone la ratificación de las tesis más restrictivas, por lo que no es posible invocar el retracto si no se cuestiona la propia existencia y vigencia del crédito en sí mismo, bien por no haber existido nunca, bien por haber quedado extinguido o no ser exigible. O, dicho en otras palabras: no es suficiente discutir la extensión, cuantía y términos del crédito, sino que la controversia debe extenderse a su propia exigibilidad para poder invocar el retracto anastasiano.

En cualquier caso, es pacífico en la doctrina que el concepto «crédito» no puede limitarse a los estrictamente dinerarios, tal y como de modo consolidado ha asumido el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 976/2008, de 31 de octubre.

B. En qué momento puede considerarse litigioso el crédito

El propio art. 1535 CC ya determina en qué momento se tiene por litigioso el crédito, ya que así lo indica su párrafo segundo: «desde que se conteste a la demanda relativa al mismo». Sin embargo, esta aparente claridad presenta algunos claroscuros. Así, el Tribunal Supremo ha venido considerando que debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC por preclusión del plazo de contestación (así lo recoge la STS de 13 de septiembre de 2019, citada en la STS objeto de este comentario). Este matiz es importante: no es necesario que el deudor conteste la demanda; pero sí se requiere que exista pleito vigente sobre el crédito cedido para ejercitar el retracto. Y ello es lógico: una vez declarada su existencia en una sentencia firme, o transigidos sus términos, el crédito ya no es discutible, sin perjuicio de que sea necesaria su exacción mediante un procedimiento de ejecución.

Sobre el momento final, será el de la firmeza de la resolución judicial que ponga fin al pleito, tal y como recuerda la Sentencia de 16 de diciembre de 1969:

«una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento, se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de “crédito litigioso”, se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción».

C. Plazo para su ejercicio

El tercer inciso del art. 1535 CC nos dice que el deudor podrá usar de su derecho «dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago». Esta redacción, manifiestamente mejorable, ha dado lugar a no pocos problemas interpretativos; no obstante, se considera que se trata de un plazo de caducidad, y comienza a correr desde que el deudor tuvo conocimiento completo de todos los extremos que le interesen de la cesión del derecho litigioso, y en particular, el precio por el que se realizó, de acuerdo con el art. 1969 CC que sigue el principio de la actio nata⁵ (SSTS de 2 de abril de 2014 y de 20 y 28 de octubre de 2015, entre otras).

D. Necesidad de consignación o caución

Otra de las cuestiones debatidas sobre el retracto anastasiano es si es necesaria o no la prestación de caución, ya que dicho requisito no se exige en la norma sustantiva. Como ha indicado GARCÍA RODRÍGUEZ,⁶ dependerá de la naturaleza que le otorguemos a la institución (como retracto o derecho puro y directo). La jurisprudencia menor parece optar decididamente, siquiera por efectos prácticos, por el primero de los cauces. Así parece reconocerlo implícitamente el Auto de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2019, y de modo aún más concluyente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 27 de febrero de 2019:

«31. E) Consignación del precio. Literalmente, no puede declararse el derecho del demandante sin reembolso del precio o, ante la negativa del cesionario a recibirlo, previa la oportuna consignación (arts. 1176 ss. CC y 98 ss. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Si el precio fuera desconocido, deberá acompañarse a la demanda “el documento que acredite […] haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere” (art. 266-2º LEC). Al margen de la naturaleza retractual o no, la generalidad de la doctrina y la mayoría de las decisiones judiciales imponen el requisito de la consignación, aunque resoluciones aisladas lo pongan en duda o incluso lo nieguen.»

La aplicación del artículo 1535 CC en los casos de las ventas de créditos «en globo»

Este es quizá el punto más controvertido en la actualidad, debido a que la revitalización de la institución ha venido de la mano de la cesión onerosa a terceros de carteras de créditos dudosos por parte de las entidades acreedoras. Dichos créditos se han cedido en masa y por un precio global a tanto alzado, sin que conste el importe individualizado de cada uno de ellos. Muchos deudores han tratado de hacer valer el retracto anastasiano para liquidar su deuda, a menudo por una cantidad muy inferior al importe nominal de la misma.

La respuesta de las distintas Audiencias no ha sido unívoca, y si bien la mayor parte de ellas se venía decantando por rechazar la petición, invocando el art. 71⁷ de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y la STS núm. 165/2015, de 1 de abril , no terminaba de quedar zanjada la cuestión en los casos en los que no concurrían las circunstancias del caso enjuiciado, en el que la sociedad cedente había transmitido en bloque, a título universal, todos los activos y pasivos relativos a su negocio financiero.

Ya la STS núm. 464/2019, de 13 de septiembre, marcó unas pautas a seguir, que parecen haber quedado consolidadas en la Sentencia de 5 de marzo de 2020. En esta última resolución se toma como punto de partida la doctrina sentada en la Sentencia de 1 de abril de 2015 (referida en ese caso concreto a la cesión en bloque por sucesión universal de diversos créditos litigiosos a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conformaba una unidad económica, al amparo del art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), y toma en consideración la finalidad teleológica del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, primero, por el que se creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y, posteriormente, del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorro, que introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco y permitió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera:

«En este mismo contexto hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades —con frecuencia fondos de inversión extranjeros— de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de “limpiar balances” a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio de la norma interpretada y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4.b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos.»

Con esta redacción el Tribunal Supremo parece querer decir que, conforme a la finalidad de la prohibición del artículo 36.4.b)⁸ de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, es contraria a la finalidad de dicha norma la aplicación del art. 1535 CC. Sin embargo, en realidad, el Alto Tribunal no dice tal cosa: se limita a utilizar ese argumento para confirmar que el retracto de crédito litigioso constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional. De hecho, el recurso examinado en el caso concreto es estimado, pero la ratio decidendi es la consideración de que el crédito objeto del pleito no tiene la condición de litigioso.

A mi modo de ver, con esta sentencia el Tribunal Supremo ha dejado pasar una excelente oportunidad para fijar una doctrina clara sobre la aplicación del retracto anastasiano a los créditos litigiosos vendidos «en globo», al realizar obiter dicta las anteriores consideraciones. En cualquier caso, no comparto dicha interpretación: ha de recordarse que el art. 1536 CC no introduce ninguna limitación sobre los créditos vendidos en esta forma plural. Por lo tanto, y bajo esta premisa, entiendo que no existe obstáculo para invocar su aplicación a estas operaciones si se dan las condiciones para ello:

• El crédito sea litigioso en el sentido técnico del término.
• Se trate de una cesión onerosa.
• No se trate de una transmisión universal de activos.
• El crédito sea individualizable a los efectos del pago del precio y los gastos.
• Se realice en tiempo y forma legales.
• No concurra ninguno de los casos expresamente excluidos por disposición legal.

Debiendo en cualquier caso interpretarse de manera estricta si tales requisitos concurren o no en la aplicación al caso concreto.

Conclusiones

A modo de sucintas conclusiones, podemos establecer las siguientes:

• • • 1. El concepto de «crédito litigioso», en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020, se configura como aquel que, «habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible». Por lo tanto, no es suficiente que se discuta su extensión, términos o clausulado para que el deudor pueda ejercitar ese derecho si la controversia no se extiende a la propia esencia del crédito.
      2. Debe existir un litigio pendiente de resolución para que el crédito cedido pueda ser considerado como tal.
      3. El retracto podrá ejercitarse no solo ante créditos dinerarios, sino con relación a cualquier clase de acciones y derechos.
      4. Aunque la Ley no lo exija expresamente, el deudor cedido deberá consignar el importe de la cesión en los términos establecidos en el art. 266.2 LEC.
      5. En relación con las cesiones «en globo» y por un precio alzado de una multiplicidad de créditos, el Tribunal Supremo no ha adoptado una postura totalmente clara, al referirse a ellos obiter dicta, aunque parece indicar que no se podrá con carácter general invocar el retracto anastasiano.
      6. No puedo compartir dichas consideraciones, por cuanto que se introducen limitaciones al ejercicio del derecho que no aparecen en la ley ni se deducen de ella.
      7. En consecuencia, estimo que el retracto podrá ejercitarse siempre que concurran los requisitos de onerosidad de la cesión, litigiosidad e individualización del crédito a los efectos del precio y gastos del mismo, y ejercicio en tiempo y forma legales, y siempre que no concurra alguno de los supuestos establecidos tanto en el Código Civil como en la legislación especial.
      8. En todo caso, el examen sobre el cumplimiento de los requisitos expresados debe realizarse conforme a una interpretación estricta, por el carácter excepcional del retracto dentro del principio general de libre circulación de créditos.

Notas

¹ En el Libro IV, Título XXXV, 22: «Imp. Anastasius A. Eustathio P. P. Per diversas interpellationes ad nos factas comperimus quosdam alienis rebus fortunisque inhiantes cessiones aliis competentium actionum in semet exponi properare hocque modo diversas personas litigiorum, vexationibus adficere, cum certum sit pro indubitatis obligationibus eos magis, quibus antea suppetebant, sua vindicare quam ad alios ea transferre velle. Per hanc itaque legem iubemus in posterum huiusmodi conamen inhiberi (nec enim dubium est redemptores litium alienarum videri eos esse, qui tales cessiones in se confici cupiunt), ita tamen, ut, si quis datis pecuniis huiusmodi subierit cessionem, usque ad ipsam tantummodo solutarum pecuniarum quantitatem et usurarum eius actiones exercere permittatur, licet instrumento cessionis venditionis nomen insertum sit; exceptis scilicet cessionibus, quas inter coheredes pro actionibus hereditariis fieri contingit, et his, quascumque vel creditor vel is qui res aliquas possidet pro debito seu rerum apud se constitutarum munimine ac tuitione acceperit, nec non his, quas in legatarios seu fideicommissarios, quibus debita vel actiones seu res aliae relictae sunt, pro his fieri necesse sit: nulla etenim tali ratione intercedente redemptor, sicuti superius declaratum est, magis existit, qui alienas pecuniis praestitis subiit actiones. Sin autem per donationem cessio facta est, sciant omnes huiusmodi legi locum non esse, sed antiqua iura esse servanda, ut cessiones tam pro exceptis et specialiter enumeratis quam aliis causis factae seu faciendae secundum actionum, quaecumque cessae sunt vel fuerint, tenorem sine quadam imminutione obtineant.» (Fuente: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/603/20.pdf, Biblioteca Virtual de la UNAM)

² Sobre los requisitos del retracto anastasiano, CAMACHO LÓPEZ, M. E. Cesión de créditos: del derecho romano al tráfico mercantil moderno. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 250-272.

³ Sobre la recepción de la Lex Anastasiana, CAMACHO LÓPEZ, M. E. Cesión de créditos…, op. cit., pp. 273-276 y FERNÁNDEZ BELZUNEGUI, P. «Recepción de la Lex Anastasiana en el Código Civil y en la jurisprudencia estatal (y autonómica) y europea”. Iura Vasconiae, núm. 15 (2018), pp. 357-378.

⁴ «Artículo 1466: «Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tiene derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubieren ocasionado, y los intereses del precio, desde el día en que este fue satisfecho.

Entiéndese litigioso un crédito, desde que se contesta a la demanda relativa al mismo.

El deudor tendrá nueve días para usar de su derecho, desde que el cesionario le reclame el pago.»

Artículo 1467: «Se exceptúan del artículo anterior la cesión o venta hechas:

1.° A un coheredero o condueño del derecho cedido.

2.° A un acreedor, en pago de su crédito.

3.° Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se cede.» (Fuente: FERNÁNDEZ BELZUNEGUI, P. (2016): «Recepción…», cit., p. 365 y GARCÍA GOYENA, F. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español. Madrid: Sociedad tipográfico-editorial, 1852, pp. 435-438).

⁵ GARCÍA RODRÍGUEZ, M. H. La vivienda. Cesión de créditos hipotecarios y titulaciones. El retracto de créditos litigiosos. «Vivienda y crisis económica: la vivienda familiar en el tráfico jurídico voluntario y forzoso». Cuadernos Digitales de Formación, Vol. 41 (2017), p. 34.

⁶ GARCÍA RODRÍGUEZ, M. H. La vivienda…, op. cit., p. 35.

⁷ Artículo 71: «Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias».

⁸ «Para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil».