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JURISPRUDÈNCIA

(gener 2018-desembre 2018)

Antonio J. Terrasa García

President del TSJIB

(Penal)

IV. Penal

Audiencia Provincial

1. AUTO DE LA SECCIÓN SEGUNDA NÚM. 502/2018, DE 25 DE JUNIO. Ponente: Sr. Gómez-Reino Delgado. DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y NATURALEZA DEL PLAZO LEGAL MÁXIMO.

2. AUTO DE LA SECCIÓN PRIMERA NÚM. 908/2018, DE 22 DE OCTUBRE. Ponente: Sra. Robles Morato. DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y NATURALEZA DEL PLAZO LEGAL MÁXIMO.

Resumen de los hechos:

1. Desestima el recurso contra la prórroga de la investigación criminal, acordada pese a haberse superado el plazo legal de seis meses (por haberse tramitado una cuestión de competencia), porque dicha prórroga fue solicitada con anterioridad al vencimiento del plazo y éste quedó suspendido para dar audiencia a las restantes partes.

2. Estima el recurso contra el sobreseimiento provisional, porque no se practicaron las diligencias de investigación acordadas en plazo.

Fundamentación jurídica:

1. «Para el juez instructor el citado apartado 4, en supuestos como el presente, en que por causa de una cuestión de competencia la investigación ha estado paralizada, y no se ha llegado a practicar diligencia ninguna de comprobación de los hechos objeto de instrucción, necesariamente, implica que no es posible concluir el procedimiento acordando el sobreseimiento de las actuaciones. Operar así, implicaría admitir la caducidad como una causa de extinción de la responsabilidad criminal y eso no está previsto en el CP.

Considera que el incumplimiento de los plazos puede tener su consecuencia por la vía de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pero nunca ha de tener como efecto la caducidad del procedimiento.

El recurso ha de ser desestimado.

[…]

En suma, los plazos procesales de instrucción, si bien se hallan delimitados en cuanto a su duración, son prorrogables.

Al referirse a la prórroga de los plazos el artículo 202 de la Lecrim, nos indica que los plazos serán prorrogables solo cuando expresamente se disponga y admite la posibilidad de que el transcurso de estos plazos se pueda suspender por causa justificada y demostrada.

[…] Cabría pensar que esa solicitud de prórroga no suspendió el plazo, por cuanto su dictado dependía de la juez instructora. A tal efecto el artículo 202 señala que se reputará justa causa la que hubiera hecho imposible dictar la resolución o practicar la diligencia judicial, independientemente de la voluntad de quienes hubiera de hacerlo, pero la juez no podía decidir la prórroga sin antes cumplir ese trámite de audiencia, al menos, a la Acusación particular puesto que los querellados se personaron después. […]

2. «Por tanto, no compartimos el argumento de la juez de instrucción, al indicar que ni tan siquiera se podría tomar declaración al investigado puesto que no se le ha llamado porque en esta providencia lo que se está acordando no es otra cosa que escucharle en declaración. La interpretación contraria resultaría ilógica. Estas diligencias se acuerdan dentro de los 6 meses, en febrero de 2017, y por tanto sería de aplicación lo dispuesto en el apartado séptimo del 324. Se remite nuevo oficio el 21/04/2016 a la Inspección de Trabajo. El 23 de mayo se le hace al perjudicado el ofrecimiento de acciones y declara que el administrador de la empresa es […]. Como hemos indicando ya en el atestado constaba el nombre, DNI y número de contacto del encargado de la entidad […] (hermano del administrador, por lo que deducimos), el CIF de la empresa y el número de teléfono de contacto. […] A mayor abundamiento y, en aplicación del último apartado del 324 antes trascrito, no cabe el sobreseimiento puesto que no estamos ante ninguno de los supuestos del artículo 637 y 641. La juzgadora sobresee provisionalmente, pero no concurre ninguno de los supuestos que el artículo 641 LECRIM recoge. El nº 1 por cuanto de la declaración del perjudicado y del atestado se deriva la existencia de indicios sobre la falta de cumplimiento o inobservancia de las normas de prevención y seguridad en el trabajo. Tampoco concurre el supuesto previsto en el nº 2, no es que no se conozca al posible autor o no existan motivos para acusarle. Se conoce su identidad, es el administrador de una determinada sociedad y eso ya le identifica. En segundo lugar, se ha acordado en plazo una diligencia para su toma de declaración en la providencia antes indicada. No estamos ante ninguno de los supuestos del 641.

Comentario: la fijación de plazos para finalizar la investigación criminal se añade a las interminables modificaciones parciales en la regulación del proceso penal, aquejado de desestructuración e incoherencia sistémica.

Cualquier investigación criminal es refractaria a la predictibilidad por su propia naturaleza, pero el legislador se ha empeñado en limitar su duración en lugar de articular medidas organizativas o estructurales para acelerarla.

Las sucesivas iniciativas tendentes a una reforma integral del enjuiciamiento criminal incorporaron disposiciones que limitaban su duración:

El art. 481 del Anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal presentado en 2011 señalaba que: «El procedimiento de investigación no podrá durar más de doce meses contados desde la fecha de la primera comparecencia de la persona investigada […]» (art. 481).

Y la Propuesta de Código procesal Penal, presentada en 2013, limitaba a seis meses la duración de la investigación a cargo del Ministerio Fiscal (art. 127).

Ninguno de estos dos intentos de regulación procesal integral atribuyó carácter taxativo a la duración máxima de la investigación criminal:

1. El Anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal presentado en 2011 preveía un segundo período (de igual duración que el inicial), cuyo carácter improrrogable quedaba relativizado porque el inicio del cómputo no arrancaba con la puesta en marcha de la investigación, sino a partir de la «primera comparecencia» del investigado, concebida «para el traslado de cargos», y únicamente exigible «desde que resulten de las actuaciones indicios que permitan atribuir la realización del hecho punible» (art. 464), momento en que la investigación podía estar ya considerablemente avanzada.
2. En la Propuesta de Código Procesal Penal presentada en 2013, la duración de la investigación a cargo del Ministerio Fiscal se contaba «desde la fecha del decreto de apertura», pero el «tribunal de garantías» podía fijar «un plazo máximo para la clausura de la investigación» que no estaba sujeto a limitación legal de tiempo.

Ambas fórmulas contemplaban una limitación relativa y flexible, en función de las circunstancias inherentes a cada investigación en curso.

En cuanto al derecho positivo, el texto original del art. 324 LECrim sometía la duración de los sumarios a un mes bajo el control de los tribunales correspondientes, que podían acordar «lo que consideren oportuno para la más pronta terminación».

Pero con la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que configuró el vigente art. 324 LECrim, la duración de las «diligencias de instrucción» (en realidad la investigación, y no los trámites instructores que están legalmente tasados) se sujeta a una limitación que, en principio, aparece como taxativa.

Esta limitación, ahora vigente, contempla:

1. Un plazo general de 6 meses (a contar desde el auto de incoación).
2. Un plazo especial no superior a 18 meses por complejidad, prorrogable hasta otros 18 meses.
3. Una prórroga excepcional sin predeterminación legal de tiempo (que será fijado por el juez), haya sido o no declarada compleja la instrucción.

Así se formulan varias previsiones que pueden resultar sobrevenida y justificadamente superadas por la necesidad de seguir instruyendo, posibilidad que finalmente se sujeta a plazo máximo:

1. La declaración de que la instrucción es compleja o presenta complejidad debe verificare antes de que finalice el plazo general (6 meses).
2. La instrucción declarada compleja puede prorrogarse por otros 18 meses siempre que se solicite, no que se autorice, al menos 3 días antes de que finalice su correspondiente plazo.
3. La prórroga excepcional de una instrucción (haya sido declarada compleja o no), no queda claro si debe pedirse antes de que finalice el plazo correspondiente a la primera prórroga, o si debe acordarse antes de dicho momento límite, porque es dudoso si el vocablo «antes» va referido a la solicitud o a la posibilidad de acordarla; en esta situación el principio de favorecimiento del proceso parece apoyar la posibilidad de acordarlas después, con tal de que se hubiesen solicitado antes.

Resulta llamativo y altamente inconsecuente que, estando atribuida la investigación al juez, la posibilidad de prolongación se supedite:

• A la iniciativa del Ministerio Fiscal (lo que apunta a una desigualdad de armas injustificada) con audiencia de las restantes partes, para la declaración de que la instrucción es compleja o presenta complejidad, así como su eventual prórroga.
• A la iniciativa de cualquiera de las partes (para la prórroga excepcional de la instrucción, haya sido declarada compleja o no).

Pero la nota distintiva de esta nueva regulación radica en lo que dispone el apartado séptimo del mencionado precepto: «Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos» (art. 324.7 LECrim).

Tal disposición, plagada de aristas interpretativas, podría apuntar a una duración máxima taxativa que pugna con la impredictibilidad natural de toda investigación (derivada de su dinámica evolutiva) y con la interpretación sistemática de los preceptos aplicables.

Es innegable que en todos los supuestos, y no solo en caso de prórroga excepcional, el apartado 7 autoriza la práctica o la recepción de las diligencias más allá de los plazos legales, con tal de que se hubieran acordado antes.

Y queda claro que la posibilidad legal de acordar las diligencias se sujeta en todo caso a los plazos legalmente señalados.

Lo dudoso es si este apartado 7 establece la nulidad de las diligencias que se acuerden tras la finalización de los plazos legales.

Puede defenderse que una interpretación literal —y en sentido contrario al del art. 324.7 LECrim— puede conducir a la nulidad de las diligencias acordadas tras los respectivos plazos máximos, aunque esta interpretación no está exenta de objeciones.

La primera obedece a la interpretación sistemática de las disposiciones aplicables:

1. Dar validez ―en el apartado 7― solo a las diligencias acordadas antes de que transcurran los plazos podría chocar con lo señalado en el apartado 4, cuya ambigua redacción permite defender (aplicando el principio de favorecimiento del proceso) que la finalización del plazo marca el límite para pedir la prórroga excepcional pero no para acordarla.
2. Además, una interpretación sistemática de las cláusulas limitativas revela que su posibilidad de prórroga o prolongación deriva, o se hace depender, de que sobrevenga la necesidad de nuevas indagaciones, lo que puede suceder incluso cuando ya no quepa acordarlas dentro de los plazos máximos previstos. No es inimaginable que, por las diligencias de averiguación «acordadas antes» pero practicadas después (de los plazos máximos establecidos en cada caso), se descubran nuevos datos, elementos, o circunstancias, que apunten ―por ejemplo― hacia una participación concertada y más amplia sobre los mismos hechos, o hacia hechos nuevos conexos con los investigados, cuyas pesquisas parece que, en principio y literalmente, no podrían ser acordadas por extemporaneidad, pues su descubrimiento habrá sobrevenido ya fuera de los plazos máximos para poder acordarlas. Semejante inconveniente no es sorteable mediante sucesivas prórrogas de esta clase (excepcional), dado que tal posibilidad aparece como única: («un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción», según el art. 324.4 LECrim, in fine), conforme al propio carácter que de ella se predica: «excepcional». Y la deducción de un testimonio de particulares para la incoación de un nuevo procedimiento seguido de acumulación, podría destilar trazas de fraude a la mencionada previsión legal, aparte de ser procesalmente antieconómico.

La segunda objeción deriva de que, para establecer la nulidad, se requiere una norma legal expresa, pues el art. 238.6 LOPJ exige que «las leyes procesales así lo establezcan», y el apartado 7 valida las diligencias recibidas tras el vencimiento de los plazos legales máximos cuando se hubiesen acordado antes, pero no declara expresamente la nulidad de las diligencias acordadas después, salvo que se considere implícito a sensu contrario, interpretación que se enfrenta a la exigencia de una norma que efectivamente lo establezca.

Por tanto, la posibilidad de acordar diligencias de investigación fuera de los plazos podría ser respaldada, al menos en los casos de necesidad sobrevenida.

Para apoyar que los plazos legales máximos de investigación no son de caducidad sino de carácter impropio, en las resoluciones que se comentan es invocada la STS (Sala 2ª) núm. 470/2017, de 22 junio, aunque la ratio decidendi exhibida en su fundamento cuarto parece limitarse al «reducido alcance de la atenuación de dilaciones indebidas a partir de la vigencia del art. 324 de la Ley procesal», aparte de que seguida y simplemente se afirma que «transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo», pero sin más añadidos interpretativos a esta controvertible fórmula legal.

Para afianzar la interpretación favorable a que los plazos son impropios (y no de caducidad), las resoluciones comentadas también se refieren al ATC 100/2017, de 4 de julio, pese a que éste no se pronuncia sobre la cuestión de fondo, sino que se detiene en su inadmisibilidad en vista de que:

1. la cuestión se planteó inadecuadamente, en trance de dar por concluida la instrucción, en lugar de formularla previamente;
2. no se informó de sus derechos a quienes (denunciante y denunciado) tenían interés legítimo en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, por lo que el preceptivo trámite de audiencia no fue debidamente cumplimentado;
3. los juicios de aplicabilidad y relevancia de la norma no aparecen correctamente verificados, en cuanto al primero porque se otorgó exclusiva legitimación al Ministerio Fiscal en orden a la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y en cuanto al segundo porque se efectuó una «lectura parcial del precepto cuestionado», ya que no «se explica en absoluto qué impide a la parte que desee que se practiquen más diligencias instructoras dirigirse al juez conforme a lo prevenido en el apartado 4 del citado artículo», i
4. la duda sobre su constitucionalidad deriva de interpretar que el plazo es de caducidad, pero sin incluir una posible interpretación alternativa que apoye la naturaleza impropia del plazo, con lo cual la resolución que plantea esta duda «no ha levantado la carga de colaborar con la justicia del Tribunal que se le exige cuando insta la depuración del ordenamiento jurídico, déficit que determina también la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad».

En definitiva, el TC viene a señalar que, si caben dos interpretaciones posibles de legalidad ordinaria, ello no merece examen de constitucionalidad, pero que ―si se plantea esta cuestión― ha de acompañarse del adecuado esfuerzo interpretativo o argumentativo.

3. A) SENTENCIA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES NÚM. 172/2017, DE 20 DE ABRIL. Ponente: Sr. Gómez-Reino Delgado. DELITOS SOCIETARIOS. I. PERSEGUIBILIDAD POR DENUNCIA DEL AGRAVIADO. II. DELITO DE PROPIA MANO E INTERVENCIÓN DEL «EXTRANEUS». III. LEGITIMACIÓN CIVIL PARA RECLAMAR LOS PERJUICIOS.

B) SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 512/2018, DE 29 DE OCTUBRE. Ponente: Sr. Llarena Conde. DELITOS SOCIETARIOS. I. PERSEGUIBILIDAD POR DENUNCIA DEL AGRAVIADO. II. DELITO DE PROPIA MANO E INTERVENCIÓN DEL «EXTRANEUS». III. LEGITIMACIÓN CIVIL PARA RECLAMAR LOS PERJUICIOS.

Resumen de los hechos:

I. Ambos acusados fueron condenados por un delito societario del art. 293.1 del Código Penal (CP), pues cuando Jon había judicializado la gestión de la sociedad «JUM», y ante el inminente vencimiento dos días después del cargo de administrador que ostentaba Cristóbal, día 13 de noviembre de 2007 éste otorgó un amplio poder de actuación y representación de «JUM» a favor de Claudio. Ocultando el otorgamiento del poder a Jon, el día 25 de enero de 2008 Claudio compareció en la Junta General de la entidad promotora «SAR» y, asumiendo la representación de «JUM» (que participaba en un 60 % del capital de «SAR»), y en contra del parecer de su socio Jon, impuso el acuerdo de que «SAR» se disolviera, nombrándose liquidador al propio Claudio.

II. También fueron condenados por un delito de administración desleal por otra actuación paralela. Escasos días antes del acuerdo de disolución, concretamente el día 19 de diciembre de 2007, la entidad «SAR», representada por su administrador Cristóbal, vendió cuatro locales a la entidad constructora RDH, conociendo que Jon (por las desavenencias que tenía por la gestión de «JUM» que le habían llevado a reclamar la intervención judicial), estaba en pleno desacuerdo con la venta de activos. Cuando se produjo esta venta de inmuebles, el administrador acusado era consciente de que «RDH» no pagaría su precio, o de que había una elevada probabilidad de que fuera así, pues como administrador también de «RDH» era consciente de que la promotora «DOC» debía una importante cantidad de dinero a «RDH», y sabía además que el administrador de «DOC» había advertido que si no recibían una importante aportación de capital, tendrían que disolverse. Lo que efectivamente ocurrió. Un mes después de que «RDH» adquiriera los inmuebles de «SAR», «RDH» vendió los locales a la entidad «Ib—» y, tras cobrar el importe del precio en metálico, no pagó el importe adeudado a la entidad a la que se les había comprado.

III. La indemnización por perjuicios fue desestimada, ya que exclusivamente la había postulado ―como acusación particular― una de las sociedades con participación minoritaria, pero no la sociedad cuyos activos patrimoniales fueron vendidos.

Fundamentación jurídica:

I.A) SAP Baleares (Sección Segunda) núm. 172/2017, de 20 de abril: «La criminalización de la conducta societaria se produce en este caso porque, de modo abusivo, los acusados si bien no negaron a “DOC” la posibilidad de oponerse a la disolución de SAR, sí que obstaculizaron su derecho a participar en la gestión social […] porque el citado poder se había otorgado, no en beneficio de la entidad administrada por el administrador poderdante, sino para beneficiar a un socio frente a otro cuando ambos ostentaban en la entidad […] idéntica participación en el capital social […]».

I.B) STS (Sala Segunda) núm. 512/2018, de 29 de octubre: «Destaca el recurrente que los delitos societarios sólo son perseguibles por denuncia del agraviado o de su representación legal. A partir de ello, argumenta que han sido condenados por impedir a un socio el ejercicio de participar en la gestión o control de la actividad social (art. 293 Código Penal), sosteniendo que al haberse perpetrado el delito respecto a la participación del querellante en la junta de accionistas de “SAR” celebrada en enero de 2008, la persecución del delito precisaría de la previa denuncia, no de la querellante (la sociedad “SVA”), sino de cualquiera de los socios de “SAR”, que no son otros que las entidades “JUM” y “DOC”.

Con respecto al delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal (en su redacción anterior a que la LO 1/2015 lo dejara sin contenido, recogiendo su previsión en el artículo 252 del Código Penal), los recurrentes sostienen que los perjudicados por la venta de bienes patrimoniales de “SAR” serían los socios de la entidad (“JUM” y “DOC”), los depositarios, los cuentapartícipes en sus proyectos o los titulares de bienes, valores o capital, pero en modo alguno puede serlo la entidad querellante “SVA”.

El poder […] se manifestó por primera ocasión en la Junta de accionistas de la entidad “SAR” […]. Empero, no fue en el seno de esa junta en el que se perpetró el delito que se sanciona y persigue, sino que el mismo aconteció rompiendo las reglas de información y control que habían de regir el desarrollo empresarial en “JUM”.

[…] Fue precisamente el quebranto del deber de informar y de posibilitar el control que sufrió “SVA” (partícipe al 50 % del capital social de “JUM”), lo que condujo a esta entidad a reclamar al administrador único de “JUM” que convocara una Junta General de la sociedad con objeto de cambiar el sistema de administración, aprovechando que era inminente la caducidad de su cargo. […] De este modo, la capacidad de control que en ese contexto tenía “SVA” para que la sociedad no realizara operaciones contrarias a los intereses colectivos, pudo superarse merced al poder que el administrador —dos días antes de su cese— había otorgado a favor de Claudio, y que fue ocultado a “SVA” para que pudiera ser ejercido sin restricciones.

[…] Esta Sala ha expresado en otras ocasiones que la referencia al agraviado que se recoge en el artículo 296 del Código Penal, no tiene porqué coincidir necesariamente con los perjudicados (STS 620/2004, de 4 de junio), sino que lo que la regla prosecutoria impone es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios (STS 425/2016, de 19 de mayo), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social».

II.A) SAP Baleares (Sección Segunda) núm. 172/2017, de 20 de abril: «No hay constancia ninguna de que “SAR” tuviera necesidades de tesorería que hiciera perentorio proceder a la venta de estos locales y, menos aún, que dicha venta se verificase precisamente en un momento en que existe discusión entre los socios acerca de la disolución de la sociedad y el reparto de dividendos.

La única explicación económica que tiene esta operación y en el contexto en que se produjo, era beneficiar a “RDH” y a su socio “Claudio” en perjuicio de “SAR”, pues como hemos dicho todo hacía presagiar que ese precio aplazado no iba a ser satisfecho, de facto no se suscribió ni se estableció garantía ninguna para asegurar el cobro de la parte aplazada del precio.

La operación ni tan siquiera benefició al grupo de empresas, ya que no se contempló como compensación respecto a la deuda de “JUM” —precisamente porque “RDH” no forma parte del grupo de sociedades— y en el concurso de “JUM” ni tan siquiera se tomó en consideración para reducir el importe del crédito, ya que la acreedora era “SAR”.

[…] De este delito han de responder también ambos acusados en calidad de autores por haberse concertado y puesto de consuno al efecto».

II.B) STS (Sala Segunda) núm. 512/2018, de 29 de octubre: «Los delitos societarios que analizamos tienen la consideración de delitos especiales propios, puesto que la ley delimita el círculo de sus posibles autores a quienes tienen la consideración de administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad, y considerando además que el Código Penal no incluye un delito equivalente y común para quienes participen en la ejecución de los hechos y carezcan de tal condición. No obstante, y en lo que hace referencia al delito de impedir a un socio participar en el control de la actividad social (art. 293 del Código Penal), ya se ha expresado con anterioridad que el mecanismo consintió en que el acusado Cristóbal, como administrador de la entidad, otorgó un poder de representación de la entidad “JUM” a favor del acusado Claudio y sin dar cuenta de ello a la Junta General. Ello permitió que este segundo acusado actuara por representación de la entidad y, aprovechando la participación mayoritaria que “JUM” tiene en la entidad “SAR”, se acordara la liquidación de ésta última sociedad, sin que ninguno de los socios de la propietaria supiera y pudiera actuar en contra de tal decisión. El comportamiento social sólo respondió al posicionamiento particular de Claudio, quien eludió así la discrepancia y las posibilidades de oposición de los socios, sin que pueda sustentarse —como hace el recurso— que las facultades de control de la actividad social que corresponden a los partícipes se perjudicaran exclusivamente por el poderdante, y no por el apoderado, pues éste también asumió una representación de hecho de la entidad y la ejerció con iguales consecuencias que el primero.

[…] De este modo, aunque el acusado Claudio careciera de la condición de administrador de la entidad vendedora, intervino como cooperador necesario en la compra de los activos, reflejando la sentencia que lo hizo con voluntad, y con pleno conocimiento del perjuicio, o probable perjuicio, que iban a infligir a la sociedad vendedora. Debe así responder como “extraneus” conforme con el principio de accesoriedad, lo que no comporta una rebaja de penológica que el artículo 65.3 del Código Penal, introducido por LO 15/2003, contempla como potestativa. El precepto dispone que “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”, considerando la jurisprudencia de la Sala que respecto del “extraneus” sólo se justifica una punición equivalente a la del autor, cuando la intervención del partícipe venga acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas ( STS 765/13, de 22 de octubre), en un juicio de valoración que se entiende concurrente en el presente caso, pues Claudio no sólo tenía una participación en la entidad propietaria de los bienes que era semejante a la de la entidad perjudicada, sino que fue su empresa la que directamente se benefició de la gestión desleal, y lo hizo merced a un administrador que precisamente gestionaba además los intereses particulares de Claudio y que había sido propuesto por él para que se encargara de la gestión del patrimonio de la entidad defraudada».

III.A) SAP Baleares (Sección Segunda) núm. 172/2017, de 20 de abril: «Por vía de responsabilidad civil ambos acusados deberán de indemnizar a la entidad “SAR”, de modo conjunto y solidario, en el importe del precio aplazado por la venta de los cuatro locales a “RDH” […]».

III.B) STS (Sala Segunda) núm. 512/2018, de 29 de octubre: «Sin perjuicio de que el ejercicio de acciones cambiarias no produce necesariamente los efectos de la cosa juzgada material (art. 827.3 de la LEC), el motivo debe de ser resuelto desde una pluralidad de exigencias y circunstancias determinantes del pronunciamiento que se combate:

1. El artículo 110 de la LECRIM faculta que los perjudicados por un delito que no hubieren renunciado a su derecho, puedan mostrarse parte en la causa antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan; añadiendo que aun cuando no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en sentencia firme, dado que la renuncia ha de ser expresa y terminante (clara y terminante en la redacción dada por la Disposición Final 1.3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito).

2. En todo caso, los artículos 108 y 112 de la Ley procesal, disponen que la acción civil se ha de entablar juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso un acusador particular, salvo que el ofendido haya renunciado expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización o haya reservado expresamente posponer su ejercicio a la terminación del proceso penal.

3. La reparación indemnizatoria está sometida al principio de justicia rogada, que conduce la acción civil acumulada (SSTS 932/11, de 22 de junio o 1710/11, de 20 de octubre, entre otras).

4. El Ministerio Público, en el caso presente y en el ejercicio de la acción civil resarcitoria, no efectuó pedimento ninguno y

5. Fue la acusación particular personada, esto es, la representación de la entidad “SVA”, la que reclamó la indemnización a favor de la entidad “SAR”.

Evidenciado así que el pronunciamiento de reparación se asienta sólo en el pedimento de la acusación particular personada, carente de legitimación para reclamar unos perjuicios económicos irrogados a la entidad “SAR”, tanto en consideración a que se trata de entidades con una personalidad jurídica diversa y socios no coincidentes, como porque la propia sentencia de instancia indica que la sociedad perjudicada se encuentra en liquidación, de modo que correspondería la reclamación indemnizatoria a sus eventuales liquidadores (artículos 374 y 375 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), el motivo debe ser acogido. Una cosa es que la tutela penal respecto de la actividad empresarial o societaria otorgue legitimación para el ejercicio de la acción penal a socios minoritarios o a quienes de manera efectiva soporten los perjuicios irrogados por actuaciones abusivas que comprometen de manera estructural y profunda las reglas de gestión corporativa, y otra es que cualquier partícipe —directo o indirecto— en el capital social, pueda asumir la representación de la sociedad en orden a reclamar en su nombre aquello a lo que considera que tiene derecho».

Comentario: I. El Tribunal Supremo remarca que concurre legitimación porque la denuncia por infracción de los derechos de información y control provino de uno los socios de la mercantil en la que tales derechos fueron defraudados, en este caso una de las partícipes minoritarias en el capital de aquella otra cuya junta de accionistas acordó la venta de los activos patrimoniales, y añade que «el precepto [art. 296 CP] convierte en semipública la persecución de estas conductas, salvo cuando la actuación prevista por el legislador en los distintos tipos delictivos societarios tenga una amplia proyección lesiva».

La Sentencia comentada insiste en que, a efectos de legitimación, la referencia a la «persona agraviada» del mencionado art. 296 CP actual debe interpretarse en el sentido de persona que efectivamente soporta los perjuicios, porque «no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social», y para ello cita la STS (Sala Segunda) núm. 620/2004, de 4 de junio, relativa a un delito de apropiación indebida, y la STS (Sala Segunda) núm. 425/2016, de 19 de mayo, referente a los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

El art. 295 CP derogado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (sobre disposición fraudulenta de bienes de la sociedad o contracción de obligaciones con perjuicio económico), mencionaba como sujetos perjudicados por el delito de administración desleal a los «socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital», pero sin incluir a la sociedad, lo que no impidió considerarla comprendida: «Tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero, se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así), de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendidos en la norma penal» (STS (Sala Segunda) núm. 841/2006, de 17 de julio), doble lesión que asimismo llegó a ser entendida como posible incluso de forma alternativa y no necesariamente cumulativa o conjunta: «El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio […] resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues “el perjuicio” resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo “a sus socios, depositarios (parece que debiera decir ‘depositantes’), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre”» (STS (Sala Segunda) núm. 655/2010, de 13 de julio), aunque en sentido distinto se entendió inevitablemente concurrente ese doble perjuicio porque «no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación» (STS (Sala Segunda) núm. 91/2010, de 15 de febrero).

El nuevo art. 252 CP, sobre administración desleal, señala que el perjuicio habrá de recaer sobre «el patrimonio administrado», y con ello parece relegar como sujetos pasivos a terceros perjudicados que no sean titulares de ese patrimonio administrado, lo que quizá no permita resolver —al menos en cuanto al ámbito estrictamente societario— si el bien jurídico protegido por el delito de administración desleal es el patrimonio exclusivamente, o si además se tutela algún otro aspecto (del modo señalado por la precedente jurisprudencia) cuando la administración desleal tenga lugar en —precisamente— ese ámbito societario: «es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico.» (STS (Sala Segunda) núms. 769/2006, de 7 de junio y 279/2007, de 11 de abril).

II. Sabido es que en los delitos especiales propios la calidad exigida al autor es inherente a la correspondiente figura penal (cuya ausencia torna atípica la conducta), mientras que en los delitos especiales impropios esta calidad solo repercute en la gravedad de la sanción, de modo que —a menudo— el problema radica en discriminar si la actuación ha sido de auténtica autoría o solo de participación. El art. 65.3 CP autoriza a rebajar la pena al inductor o al partícipe, facultad jurisprudencialmente ligada a la antijuridicidad apreciable en la conducta, aspecto en que la Sentencia del Tribunal Supremo menciona el aprovechamiento propio derivado de la gestión desleal propiciada por una representación dolosamente generada, lo que viene a suponer la intervención de un inductor cualificado (autor), que en realidad carece de dominio material (aunque sí normativo o jurídico) sobre el hecho, que es encomendado al extraño (partícipe) como instrumento doloso. Casos en que la virtualidad de la autoría mediata resulta dogmáticamente controvertida.

III. La STS diferencia, en este extremo, entre la legitimación para accionar en persecución del delito (en los términos del comentado apartado I, que se extiende a quienes «ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social»; y legitimación para reclamar civilmente los perjuicios, que se limita a la persona perjudicada por ellos.