Cultivo de cannabis y distribución de la sustancia.
La cuestión del consumo compartido en el ámbito de
una asociación cannábica
Sentencia de la Sección Segunda núm. 188/2019, de 29 de abril
(ponente: Sra. González Miró).
Interesante y muy trabajada Sentencia; interesante en cuanto se trata de unos hechos relativos a un club cannábico con plantaciones de marihuana de las que se llegaron a intervenir un total de 81.3733 gramos; y muy trabajada porque recoge y selecciona de modo acertado muy variada Jurisprudencia.
La Sentencia declara, como hechos probados, los siguientes:
«[…] Biel, Bartolomé y Gabriel […] sin antecedentes penales, privados de libertad por razón de esa causa un día el segundo y no privados los otros dos, todos ellos puestos de común acuerdo crearon una asociación denominada […] para el estudio e investigación del cannabis […] en la que ostentaban los cargos de Presidente, Secretario y Tesorero, celebrándose juntas anuales con los socios. Esta asociación se registró en el registro de asociaciones del Govern Balear. A partir del año 2011 en virtud de acuerdo de los socios adoptado en juntas comenzaron plantaciones de marihuana alquilando fincas al efecto, repartiéndose la sustancia entre los socios en la sede de la asociación.
El día 19 de septiembre de 2015 la Guardia Civil realizó la intervención de plantas de cannabis en fincas poseídas por la asociación:
Finca A, donde se intervinieron 29 plantas de cannabis con peso de 17918,5 g y riqueza del 9,3 %.
Finca B, 25 plantas, peso 24.694,2 g, riqueza 8,4 %.
Finca C, 25 plantas peso 17318,6 g, riqueza 14,1 %.
Finca D, 23 plantas, peso 11099,3 g, riqueza 9,7 %.
Finca E, 19 plantas, peso 8574,5 g, riqueza 9,2 %.
Finca F, peso 1786,56g, riqueza 9 %.
El peso analítico total de las sustancias es de 81.373,66 gramos.
El valor total en el mercado es de 84.872,72 euros.
Los acusados actuaron con la convicción no superable de que actuaban lícitamente.»
En el fallo se absuelve a los tres acusados «de los delitos de los que venían siendo acusados al apreciar la concurrencia de error invencible».
Se estructura la Sentencia en tres extensos fundamentos dedicados el primero a la valoración de la prueba, el segundo a la tipicidad de los hechos y a su calificación jurídica y el tercero al error.
En el primero de esos fundamentos no solo se recoge una valoración crítica de toda la prueba practicada, sino que incluye consideraciones respecto de la pureza de la droga intervenida y las consideraciones relativas a la calidad y aptitud de las plantas para contener el principio activo THC; y trae a colación las Sentencias de la Sala Segunda del TS núms. 1125/1995, 1209/1999 y otras.
Realmente, toda la Sentencia pivota sobre la dictada por la Sala de lo Penal del TS núm. 484/2015, de 7 de septiembre, que sentó como doctrina, inmediatamente seguida por otras muchas sentencias que, en relación con los actos de cultivo de cannabis y distribución de la sustancia obtenida entre los numerosos socios de una asociación, tales hechos son subsumibles en el tipo penal descrito en el art. 368 CP, descartándose que sea de aplicación, a los mismos, la doctrina del consumo compartido.
Se declaró y reiteró a partir de septiembre de 2015 que la actividad desarrollada por los conocidos clubs sociales de cannabis, asociaciones o grupos sociales o similares, no será constitutivo de delito cuando consista en proporcionar información, elaborar o difundir estudios, realizar propuestas, expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia, promover tertulias o reuniones o seminarios sobre estas cuestiones; pero sí que traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio o adquisición de marihuana, o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, también cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.
Por supuesto que no ignoraba la Sala de lo Penal el debate social y político sobre la cuestión y al respecto se indicaba que no es función de un tribunal interferir ese debate que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos, en favor y en contra, de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a las estrategias prohibicionistas; y menos, todavía, es misión suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado.
Ese debate social y político sí que se había traducido ya, en términos jurídicos, porque había cientos de asociaciones de este tipo y las fiscalías habrían cursado acusaciones; ello dio lugar a posturas enfrentadas donde se mantenían criterios distintos, según la Audiencia correspondiente, porque los asuntos acababan en esa instancia ya que el enjuiciamiento, si es que se llegaba a él, lo era en un juzgado de lo penal, de modo que las apelaciones acababan en la Audiencia provincial. Las de Barcelona y Vizcaya fueron adalides en pronunciamientos absolutorios. Otras lo fueron en sentido contrario. Y ello lo recoge fielmente la Sentencia que aquí se comenta.
Da toda la impresión de que el problema llegó al Supremo por un cambio de estrategia de algunas fiscalías, que sumaron a la acusación por delito contra la salud pública la de organización o grupo criminal del art. 570 bis CP, con un marco penal que excedía de los cinco años de prisión.
La Sentencia que se comenta aprovecha para recapitular la doctrina del consumo compartido y concluye que, en el caso enjuiciado, no concurría ninguno de los requisitos exigidos para considerar atípico ese consumo; ni se había acreditado que se tratara de consumidores habituales o de adictos que se agrupan para consumir esa sustancia, ni se llevaba a cabo en lugar cerrado, ni se circunscribía el acto a un grupo reducido de adictos o de drogodependientes identificados o identificables y se excedía con mucho las cantidades que rebasan la droga necesaria para el consumo inmediato; siendo este último requisito el que con más evidencia se incumple, según la Sentencia.
Sobre cómo y cuándo surge la llamada teoría del consumo compartido y las limitaciones o los requisitos con las que el Supremo delimitó, restrictivamente, la aplicación de esta doctrina, puede verse mi intervención en el curso de delitos contra la salud pública y contrabando publicada en los «Cuadernos de Derecho Judicial V/2000».
Pero establecida en la Sentencia que se comenta la tipicidad y la antijuridicidad acaba fundamentándose el pronunciamiento absolutorio en la concurrencia de un error de prohibición recogido en el art. 14 CP; lógicamente extiendo tal error, no solo al delito contra la salud pública sino al de organización criminal. Y vuelve a acudir para fundamentarlo a la Sentencia de 7 de septiembre dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en tanto que la fecha de aprehensión de la marihuana en las fincas de la asociación lo fue el 19 de septiembre de 2015, y se extiende en recordar la teoría Jurisprudencial sobre el error de prohibición y sobre la invencibilidad y la inevitabilidad del mismo para, en definitiva, concluir que siendo los hechos anteriores a 2015, habiéndose registrado la Asociación, contando con el beneplácito del Concejal de Interior del Ayuntamiento, con conocimiento de la Guardia Civil, con exteriorización de la propiedad de las plantaciones (había en las plantaciones carteles indicativos) y lo demás explicado acaba estimando la Sala que los hechos, aun siendo ilícitos, no podían ser sancionables en virtud del error previsto en el art. 14 CP. Y advierte que distinto sería, claro está, si los hechos hubieran tenido lugar con posterioridad a la STS de septiembre de 2015, que excluye el cultivo y la distribución del cannabis en asociaciones cannábicas de la doctrina del consumo compartido.
Desde luego, que puede ser discutible que se diera tal error y que esté plenamente acreditado, sobre todo teniendo en cuenta, además, que la duda no es error; sin embargo, se llega a una solución socialmente aceptable, pues evita el ingreso en prisión de personas socializadas y a la vez se les advierte de que no sigan cultivando marihuana.