En l’acord inicial no va participar ni va intervenir un dels acusats, que sí que ho va fer en els acords posteriors. Després es varen executar actuacions consistents en valorar l’immoble per sota del preu de mercat per conservar la competència, poder dirigir el procediment i afavorir a aquella empresa mitjançant l’alienació de l’immoble, al mateix temps que ocasionaven un quantiós perjudici econòmic a l’Administració..

El tipo penal de fraude a la administración del artículo 436, decíamos en la sentencia de esta Sala número 68/12, de 16 de julio a propósito del denominado caso Maquillaje (Ponente Ilma. Sra. De la Serna de Pedro), castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidación de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio —referido o equivalente al despliegue de cualquier medio engañoso— para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. El bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. Estamos ante una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio público configurada como tipo de peligro abstracto, de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultáneamente —la producción efectiva del perjuicio patrimonial, que aquí sí existió, pertenece a la esfera del agotamiento del delito, no a la de su perfección—, no existiendo una distancia espacio-temporal entre la actividad y el resultado, y delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestión pública: la contratación pública y la liquidación de efectos o haberes públicos. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de gestión de recursos públicos —infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público— como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que sea necesario para la consumación del delito la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público. En realidad lo que el Legislador tipifica es un acto preparatorio de conspiración cualificado por el propósito de defraudar a un ente público. Si llegara a producirse el resultado entraría en concurso ideal con la estafa por el carácter pluriofensivo del delito, conclusión que según algunos autores se estima más correcta que la del concurso de normas o considerarlo mero agotamiento. El sujeto activo se restringe a los funcionarios públicos o autoridades que intervengan por razón de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos genéricamente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en las liquidaciones de efectos o haberes públicos. Siendo las operaciones públicas a que se refiere el precepto penal actos complejos, la intervención del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente público. Tratándose de un delito especial propio, el extraneus debe ser castigado como inductor, cooperador necesario o cómplice, sin ruptura del título de imputación, con la atenuación de no ser funcionario. El sujeto pasivo lo es cualquier ente público. Y, la conducta típica consiste en concertarse el funcionario con los interesados en el negocio jurídico público o en la liquidación, o bien, usare de cualquier otro artificio. Por ello, la consumación del tipo se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando la defraudación o perjuicio fuera del tipo.»

Per remissió al que prèviament s’havia consignat en la Sentència núm. 68/2012, de 16 de juliol, dictada per la mateixa Secció de l’Audiència a propòsit de l’anomenat «cas Maquillatge» s’afirma (en la que ara és objecte de comentari) que la figura penal de frau a l’Administració constitueix un «delito de peligro abstracto, de mera actividad, porque actividad y resultado se producen simultáneamente. La producción efectiva del perjuicio patrimonial, que aquí sí existió, pertenece a la esfera del agotamiento del delito, no a la de su perfección, no existiendo una distancia espacio-temporal entre la actividad y el resultado», encara que finalment s’al·ludeix que la defraudació o el perjudici queden fora del tipus: «la consumación del tipo se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando la defraudación o perjuicio fuera del tipo […] sin que sea necesario para la consumación del delito la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público».

Sembla doncs que la qualificació com a figura de «mera activitat» respon a la seva reunió simultània amb el resultat (el delicte és de mera activitat perquè activitat i resultat es produeixen simultàniament), tot i que seguidament s’atribueixin successivament: aquella a la fase de perfecció i aquest a la d’esgotament del delicte, però insistint que no hi ha distància espai-temporal (sinó simultàniament) entre ambdós elements (activitat i resultat), encara que també s’afirma que el frau o perjudici està exclòs del tipus i no resulta necessari per a la consumació ni per a la perfecció del delicte.

La contradicció, més que ambigüitat, respon a la vocació eclèctica de l’argument, davant una problemàtica complexa i de controvertida construcció dogmàtica, que en la Sentència analitzada s’exposa així: «En realidad lo que el Legislador tipifica es un acto preparatorio de conspiración cualificado por el propósito de defraudar a un ente público. Si llegara a producirse el resultado entraría en concurso ideal con la estafa por el carácter pluriofensivo del delito, conclusión que según algunos autores se estima más correcta que la del concurso de normas o considerarlo mero agotamiento.» És a dir, el tipificat seria un comportament preparatori de conspiració qualificat pel propòsit i quan la simple preparació d’una conspiració genera un resultat (sic) pot resoldre’s aplicant el concurs de norma (amb absorció de tot l’injust en la més greu) o el de delictes (disgregació de l’injust en tipus penals distints que entren en concurs).

Però aquesta manera d’abordar el fenomen s’enfronta que, en general (tot i que a vegades des d’un pla purament teòric), els delictes de simple o mera activitat es lliguen a l’absència de resultat, de manera que la relació lògica entre ambdós sembla de naturalesa exactament alternativa i excloent: hi ha mera activitat o hi ha resultat, però no ambdues a la vegada (simultàniament), ni successivament (perfecció aquella i esgotament aquest) .

Per a certa vessant doctrinal, el resultat és la projecció efectiva de l’acció sobre el bé jurídic: hi ha mera activitat quan l’acció no projecta cap resultat sobre el bé jurídic, sempre que (de conformitat amb un judici de caràcter normatiu) pugui atribuir-se a l’acció un determinat desvalor (no un resultat) per resultar perniciosa en sí mateixa per al bé jurídic a protegir, encara que sense exigència de resultat. Això permetria parlar del desvalor de l’acció o del resultat, alternativament, incloent entre els delictes de mera activitat contra el que sembla apuntar la Sentència comentada: «Estamos ante una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio público configurada como tipo de peligro abstracto, de mera actividad […]».

A partir d’això, la generació d’un resultat, sigui de lesió o de perill, més enllà de la simple activitat punible, s’ha de resoldre o bé per concurs de normes, o bé per concurs de delictes.

Pel que fa al títol d’imputació, el dol es centraria en la verificació de la conducta típica (en lloc de sobre el resultat, que no existeix), sense que en general s’adverteixin especials dificultats per la seva comissió imprudent, excepte quan el tipus penal exigeix algun ànim tendencial concret i diferent del dol, que desembocaria en un delicte de resultat tallat.

Les formes imperfectes d’execució tampoc sofreixen, per als delictes de mera activitat, alteracions que les apartin de l’esquema general. No obstant això, que la pura acció o activitat quedi consumada amb l’últim acte executiu i no vagi seguida de resultat (sinó que afecti desfavorablement per sí mateixa al bé jurídic sense necessitat de resultat de lesió ni resultat de perill) dificulta la temptativa acabada (en no haver un nexe que pugui ser interromput per factors estranys); encara que per a alguns no l’impedeix absolutament, especialment qual la representació de l’autor no coincideixi amb la realitat.

Arestes esmolades apareixen també lligades als problemes d’autoria, i això en relació estreta amb els denominats «delictes de pròpia mà». Per uns existeix identitat, perquè són de mera activitat els delictes de pròpia mà, i viceversa; altres —escindint aquest binomi— consideren que els delictes de pròpia mà poden ser també delictes de resultat, encara que freqüentment siguin de mera activitat; i a més hi ha qui entén que els delictes de pròpia mà són sempre de mera activitat, encara que no tots els de mera activitat siguin de pròpia mà. La solidificació d’ambdós en un binomi dificulta l’autoria mediata, mentre que la seva disgregació l’afavoreix, perquè en realitat el problema de la coautoria i de l’autoria mediata és inherent als delictes de pròpia mà com a conseqüència natural de la seva controvertida estructura, inicialment vinculada (per un plantejament naturalista) a la necessitat d’una acció típica executada personalment per un subjecte de determinades característiques, i evolucionada (per l’actual plantejament normativista) cap a la infracció d’un deure altament personal, encara que en general se segueix negant la possibilitat d’una autoria mediata per comissió impròpia (atès que quan es tracta d’un autor mediat qui omet no domina la conducta obedient a un deure estrictament personal).

La Sentència que es comenta desplega una considerable energia en establir els fets provats, precisament perquè la connivència entre els acusats fou successivament assolida, i això és percebut com un obstacle en funció del que assenyala l’antecedent STS (Sala Segona), de 15 de març de 2012: «Dicha sentencia se aportó para salir al paso y negar que la condena […] se pudiera producir por autoría adhesiva».

En aquest sentit, els fets provats reflecteixen ben clarament: a) la presència d’una connivència successiva, perquè hi va haver un concert inicial en què va mancar un dels acusats, i b) i també es va declarar provat que aquest últim acord va tenir lloc abans que l’empresa afavorida per l’alienació sabés que l’Administració actuant havia acceptat la seva proposta de col·laboració, i en conseqüència abans que es despleguessin els efectes dirigits a materialitzar la compravenda en condicions avantatjoses.

D’altra banda, la participació de tots els acusats és reflectida com un comportament de caràcter essencial: varen deliberar, traçar i executar el pla per rebaixar el valor de l’immoble i assegurar-se el control, conservar la competència sobre la decisió i establir les condicions de l’alienació.

A més, varen dur a terme aquest comportament quan pesava sobre cadascun d’ells —com a càrrecs de la institució— el deure especial de no afectar negativament aquest bé jurídic protegit.

Ara es tracta d’establir l’eventual valor de la STS (Sala Segona) de 15 de març de 2012 com a precedent, del criteri de la qual diu que s’aparta la STS de l’Audiència amb la justificació següent: «[…] el matiz para apartarse del criterio que recoge la STS citada, es que la adhesión de este al pacto con los otros tres se produjo antes de que se materializase el concierto con (la empresa).»

No obstant, la STS (Sala Segona) de 15 de març de 2012 no sembla que hagi absolt el batle del delicte de frau a l’Administració per haver estat absent del conciliàbul a pesar d’haver intervingut després en el seu desenvolupament amb actes executius essencials, sinó perquè aquest no va intervenir en el concert per defraudar a l’Administració (no en la subsegüent constitució de societats instrumentals que varen resultar afavorides per un acord municipal), sinó que es va limitar després donant eficàcia al pacte polític per afavorir als anteriors mitjançant un acord municipal sabent que resultaria perjudicat l’Ajuntament (malversació) però sense estar involucrat en una trama (frau a l’Administració) que simplement podia

haver conegut i no impedit: «Es claro que obviamente este apoyo (del Alcalde) advino con posterioridad a la urdidura. Siendo de destacar que la sentencia (casada) no proclama expresamente que el Alcalde y los con él acusados pactaran nada respecto a la creación de las sociedades ni previamente a su constitución. Antes bien, dice en su página 39 que: “es posible que no planease con el resto de los acusados el plan para lucrarse; quizás se enteró cuando ya estaba en marcha, se lo comunicaron y no lo impidió”».

Com es pot veure, el problema no està relacionat amb el moment ni la qualitat de l’adhesió a un pacte per defraudar l’Administració (perquè no va existir aquesta adhesió), sinó que la participació es va limitar a propiciar un acord perjudicial per a l’Ajuntament (malversació), després d’haver pogut conèixer i no haver impedit la trama (frau a l’Administració) articulada per altres.

Però és que, encara que estigués plenament acreditat el coneixement i no evitació d’aquella trama en la qual no es va participar, seguiria essent complicat exigir responsabilitat penal per un delicte de frau a l’Administració atribuïble en comissió per omissió ja que, segons l’art. 11 CP, la comissió per omissió només es produeix: a) en els delictes de «resultat» i b) quan l’omissió «equivalgui» a l’acció segons el text de la llei, requisit doble de premisses que obeeixen a concepcions ben diferents, amb una problemàtica que escapa aquest moment i lloc.

Resulta suficient apuntar que la comissió per omissió en els delictes de mera activitat dependrà de com i amb quin abast s’interpreti la referència al «resultat» que conté aquell precepte: si el resultat és de lesió o de perill (tal i com expressament es consignava en el Projecte de CP de 1992) sembla que la comissió per comissió no ha de caber en els de mera activitat.

A això pot apuntar l’equivalència —exigida en l’art. 11 CP— entre no evitació i causació d’un resultat i així ho entén la STS (Sala Segona) de 12 de gener de 1998: «La complicidad por omisión es posible cuando la omisión del deber de actuar del garante ha contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión».

Sentència de la Secció Primera núm. 12/2013, de 4 de febrer: «La STS 1512/2003, de 5 de noviembre, dio validez a la obtención de sangre del acusado, bajo el fundamento que la obtención del material biológico no obedeció a una intervención corporal en sentido estricto sino que se remitió a la Policía Científica un algodón impregnado de sangre tras la atención humanitaria de un detenido […].

La STS 501/2005, de 19 de abril, tras establecer la regla que las normas procesales imponen al Juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de muestras biológicas, cuando se requiere que el acto tenga valor probatorio, salvo supuestos que por razones de urgencia la policía tuviese que actuar directamente, llega a considerar que incluso en estos casos nos encontraríamos ante una prueba ilícita por otra razón de orden procesal: no existió resolución judicial que ordenara o autorizara la prueba pericial de ADN sobre la muestra biológica […].

La STS 1311/2005, de 14 de octubre, en otro supuesto en el que la Policía había recogido un esputo lanzado voluntariamente por un detenido al salir de la celda, sostuvo que: “no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial” […].

Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo […] en su reunión de fecha 31 de enero de 2006 que establecía que “La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”.

Criterio extraído de la regulación contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 326, último párrafo, establece que “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al Médico Forense, que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282”. Artículo que establece que “la Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos —igualmente en relación a los delitos perseguibles a instancia de parte si son requeridos y sin perjuicio de la práctica de primeras diligencias de prevención y aseguramiento—, que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial” […].

[…] reiterando la validez de la prueba, se ha ido negando incidencia alguna a la previa autorización judicial por los riesgos de divulgación de informaciones personales sensibles, al ser “sabido que el ADN útil a efectos forenses resulta de ámbito no codificante, es decir, no aparecen en tal analítica ni se descubren enfermedades u otros datos sensibles para el individuo” (STS 179/2006, de 14 de febrero). Citándose al respecto el alto nivel de medidas de seguridad previstas en la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal, de 13 de diciembre de 1999 y su desarrollo reglamentario, para este tipo de ficheros, así como la tutela establecida al efecto por los procedimientos cuyo conocimiento compete a la Agencia Española de Protección de Datos. Así, el auto nº 821/2006, de 8 de marzo […] ATS, de 31 de mayo de 2012 […].

[…] como pone de manifiesto el Fundamento Segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 685/2010, de 7 de julio, “esta interpretación jurisprudencial”, forjada al amparo del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero de 2006, “que buscaba integrar la estricta literalidad de los artículos 326 y 363 LECRIM con los principios constitucionales que informan nuestro sistema de investigación y enjuiciamiento, se ha visto confirmada por la ya citada LO 10/2007, 8 de octubre” […] “Este precepto, pese a que deja sin resolver algunas cuestiones todavía pendientes y decididamente abordadas en el Derecho comparado, tiene la virtud de clarificar, acogiendo el criterio ya proclamado por esta Sala, el régimen jurídico de la toma de muestras para la obtención del ADN […]”.

[…] se podría cuestionar si determinados artículos de la citada Ley Orgánica pudieran ser contrarios al derecho a “la intimidad personal” reconocido por el Constituyente en el artículo 18.1, en tanto aún entendiendo que sin empleo de la fuerza para la toma de la muestra no se vulneraría la integridad física (art. 15 CE) ni, en su caso, la intimidad corporal, como expone la STC 25/2005, de 14 de febrero, “que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido”. Y es que sin una reflexión forzada, aún con independencia que la LO 10/2007 oriente la obtención del perfil de ADN no codificante para la inscripción exclusiva de la información genética reveladora de la identidad de la persona y sexo necesaria para la investigación criminal —sin ofrecer características físicas de la persona— no hay que olvidar que la lesión de un derecho fundamental no tiene lugar exclusivamente cuando hay una lesión efectiva o quiebra material, sino inclusive cuando la lesión es meramente formal, como podría parecer el análisis del perfil del ADN por el potencial informativo que el mismo contiene atinente a la esfera más íntima de la persona. Ahora bien, se ha tenido presente que aunque la obtención, análisis y utilización del ADN —aunque sea no codificante y por tanto sin aportación de información sobre la herencia genética, enfermedades u otro dato— podría representar una restricción del derecho fundamental a la intimidad personal del sujeto. Esto no significa, que tal restricción suponga, en todo caso, una vulneración del derecho fundamental […].

Se plantea la necesidad de analizar, si como determina el Preámbulo de la LO 10/2007, se han tenido en cuenta los criterios sobre la protección de los derechos fundamentales en la obtención de pruebas a partir de los perfiles de ADN conformada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en especial, la STC 207/1996, de 16 de diciembre. Esta sentencia, alude a la clasificación de los actos de investigación o medios de prueba (en su caso anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o terceros, estableciéndose que pueden distinguirse dos clases: De un lado, las inspecciones o registros corporales, que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos…) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (exámenes ginecológicos…) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales), que en principio no afectan a la integridad física al no menoscabar el cuerpo humano, pero sí el derecho fundamental a la intimidad corporal si recayesen sobre partes íntimas del cuerpo o en su faceta de la privacidad. De otro lado, las intervenciones corporales, consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, que inciden sobremanera además en derecho a la integridad física (art. 15 CE), al conllevar una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.

El derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), “implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” (SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y 143/1994). Cierto tipo de diligencias o actos de prueba, como las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Siguiendo la pauta seguida desde mediados de la década de los noventa, el Tribunal Constitucional en esta sentencia, recurre a la utilización formal del “test alemán” de la proporcionalidad, esto es, la observancia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La STC 207/1996 otorga el amparo en el supuesto en cuestión, al entender que la extracción de cabellos a una persona en el marco de una Instrucción de unos hechos constitutivos de delito de cohecho había restringido de forma desproporcionada sus derechos a la integridad física y a la intimidad personal, al no existir cobertura legal, concluyendo el Tribunal que no se había cumplido el requisito de necesidad en tanto la diligencia no era imprescindible para acreditar la participación en un delito de cohecho, así como tampoco el de proporcionalidad en sentido estricto, ya que la resolución judicial recurrida había ordenado que el informe pericial se remontase al tiempo en que el recurrente pudiese ser consumidor de drogas.

Conforma así el Tribunal Constitucional su doctrina para que las intervenciones corporales en una investigación penal sean conformes a Derecho, exigiéndose los siguientes requisitos:

Que persiga una finalidad constitucionalmente legítima, que en caso de la extracción, análisis y contraste del ADN será el interés público de averiguar hechos punibles y los sujetos criminalmente responsables.

Que su práctica se encuentre prevista legamente, como exige el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que expresamente establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista en la Ley […]”. Teniendo presente que en nuestro Derecho al incidir en el desarrollo de derechos fundamentales existe una reserva material de Ley Orgánica a tenor del artículo 81 de la Constitución, y en consecuencia, esta ley habilitante no podrá ser de mínimos, sino que ha de prever de forma clara y precisa los casos y circunstancias, la finalidad y qué sujetos pueden ser sometidos a la intervención.

Que la intervención corporal sea acordada judicialmente mediante auto motivado.

Que se respete el principio de proporcionalidad en sentido amplio que determina el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al establecer que “constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. Y que para el Tribunal Constitucional demanda el cumplimiento de tres requisitos:

• Idoneidad, en cuanto ha de ser conducente para comprobar y descubrir hechos relevantes del proceso.

• Necesidad, por cuanto su objetivo no pueda ser alcanzado a través de otra medida menos gravosa para el sujeto.

• Proporcionalidad en sentido estricto, que implica ponderar los intereses en juego, en este caso el derecho a la intimidad personal como derecho fundamental y el interés público de esclarecer hechos criminales e identificar a sus responsables. A tal efecto, el Tribunal Constitucional para formar el juicio de proporcionalidad considera que deben considerarse varios elementos como la gravedad del hecho investigado, el grado de imputación del sujeto intervenido o la probabilidad de éxito de la diligencia […].

Y en este sentido la Sala es consciente que la toma por parte de la Policía Judicial de muestras y fluidos de sospechosos, detenidos o imputados sin necesidad de intervención corporal, al objeto de ser analizados y extraer del ADN identificadores que proporcionen exclusivamente información genética relativa a la identidad y sexo de la persona, en el marco de una investigación de un delito especialmente grave, podría ser conforme con la Constitución. Especialmente si se tiene presente la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 142/2012, de 2 de julio de 2012 (BOE núm. 181, de 30 de julio de 2012), que en su Fundamento Jurídico Tercero, dispone: “cabe recordar que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE, la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1 CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad” (por todas, STC 281/2006, de 9 de octubre, FJ 9) […].

[…] debe tenerse presente que la toma de la muestra o saliva del sospechoso impregnada en la colilla, tiene lugar en cumplimiento de las funciones de la Policía Judicial de perseguir y averiguar los delitos públicos o semiprivados en caso de cumplirse el requisito de perseguibilidad de denuncia, en concreto de un delito de asesinato en grado de tentativa y al menos dos agresiones sexuales con acceso carnal, y la toma de la muestra de saliva del sospechoso se hace en un lugar público y sin intervención corporal directa. Motivo por el cual, la actuación ordenada a los agentes de la Guardia Civil por los mandos de la investigación tras la localización del sospechoso, se realizó con estricto respecto a la legalidad vigente, en cuanto en el momento de la obtención de la muestra, e incluso del hecho criminal, estaba en vigor la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la Base de Datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Cuya Disposición Adicional Tercera, siguiendo la línea flexibilizadora de la intervención judicial, contempla que: “Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1 del artículo 3, la Policía Judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. Podría ser discutible, habida cuenta que la obtención de la colilla no tiene lugar en una inspección ocular en el lugar del delito, sino en el marco de una investigación policial y no concurrían razones estrictas de urgencia, si hubiera debido procederse con carácter previo a recabar la autorización judicial para la toma de la muestra. No para su análisis, en tanto una vez recogida la muestra, el análisis para la extracción de los identificadores relativos a la identificación del sujeto y sexo está preordenado legalmente por la LO 10/2007, sin requerir autorización judicial. Todo ello, a los efectos que el Juez de Instrucción valorase con arreglo a los indicios facilitados por la Policía Judicial la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida y evitar la posibilidad de que se articulase en la práctica una inquisición general contra el ciudadano ante la toma masiva e indiscriminada de muestras biológicas por los funcionarios de la Policía Judicial, como así parece apuntar la voluntad del Legislador ante la redacción del anteproyecto de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, aunque en este supuesto fuera discutible, en modo alguno con arreglo a la jurisprudencia habría nulidad de actuaciones. No hay que olvidar, que el hecho que la finalidad de las pruebas biológicas de ADN esté preordenado a la obtención de identificadores relativos a la información genética sobre la identidad y sexo, si no elimina toda vulneración al derecho a la intimidad personal, al menos la atenúa, en tanto será exclusivamente formal, ante un eventual mal uso de otras informaciones genéticas ajenas a la investigación criminal cuya tutela tiene lugar a través de otros procedimientos seguidos ante el Organismo competente, estatal o autonómico, resultando ajeno a la actividad probatoria en un proceso penal. Y en este sentido, no vulnerada intimidad corporal alguna en tanto la obtención de la colilla no precisó de intervención corporal, aún en el supuesto de considerarse —dado que la obtención de la muestra del sospechoso no tuvo lugar en una inspección ocular— que fuese necesaria autorización judicial, dada la escasa incidencia en el derecho constitucional a la intimidad personal, a lo sumo formal, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no considera nula la prueba sino irregular. (De la misma manera, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, al particular, diciendo que “la recogida de muestras se deberá hacer de ordinario por el Juez de instrucción, aunque en supuestos de peligro de desaparición de la prueba también podrá actuar la Policía judicial sobre la base de los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluso en aquellos supuestos en que la Policía hubiera recogido el vestigio sin concurrir razones de urgencia o riesgo de desaparición, la prueba no sería nula, sin perjuicio de la devaluación garantista de su autenticidad, que podría llegar a la descalificación total de la pericia si la cadena de custodia no ofreciese garantía alguna” (STS de 14 de febrero de 2006). En conclusión, expuesta la evolución de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debe desestimarse la nulidad de actuaciones interesada en relación a la obtención de “excrecencias” del acusado sin su consentimiento ni autorización judicial ni razones de urgencia, en tanto a lo sumo supondría una irregularidad procesal sin viciar de nulidad a la diligencia y, todo ello, sin perjuicio de las complicaciones de su valoración si existieran dudas en relación a la autenticidad de las muestras y, en definitiva, su correspondencia con el perfil de ADN del acusado que, a fin de cuentas, debe ser analizado en los Fundamentos relativos a la valoración de la prueba pericial, con especial valoración a la cuestión relativa a la cadena de custodia, junto con el resto de pruebas practicadas en el plenario. Teniendo presente que como determina el ATS 821/2006, de 8 de marzo, “constituyen pruebas válidas a valorar por el órgano enjuiciador”».

Només exigeixen autorització judicial les intervencions corporals i queda abandonada l’exegesi estricta de l’art. 363 LECrim, al qual la reforma va afegir un segon paràgraf congruent amb la disposició addicional tercera de la LO 10/2007, de 9 d’octubre, de manera que les inspeccions o els reconeixements no requereixen autorització judicial.

La presa de restes i mostres biològiques abandonades pel sospitós no requereix autorització judicial (SSTS 1190/2009, de 3 de desembre, 701/2006, de 27 de juny, 949/2006, de 4 d’octubre i 1267/2006, de 20 de desembre, Ple no jurisdiccional de 31 de gener de 2006 i disposició addicional tercera de la LO 10/2008, de 8 d’octubre), en consonància amb els art. 126 CE, 282 i 770 LECrim i 11.1.g) de la LO 2/1986, de 13 de març.

Qüestió distinta és la referent a una cadena de custòdia correcta sobre les mostres o restes obtingudes.

De la mateixa manera que cursa en paral·lel sobre la possible afectació del dret a la intimitat, lesió que va ser rebutjada en les SSTS 1311/2005, de 14 d’octubre i 1512/2003, de 5 de novembre, sobre la base que l’ADN no codificant incorpora exclusivament les dades necessàries per a la investigació criminal.

Aquest criteri contradeia l’assenyalat en la STS 501/2005, de 19 d’abril, i el Ple no jurisdiccional de 31 de gener de 2006 va resoldre la diferència a favor de la irrellevància lesiva per tractar-se d’ADN no codificat.

Impulsada pel debat resolt de l’al·ludida Sentència de l’Audiència Provincial de Palma, Secció Primera, de 13 de febrer de 2013 (que motiva aquest comentari), la STS 2ª de 7 d’octubre de 2013 va més enllà en la delimitació d’aquesta qüestió atenent a una possible afectació del dret fonamental a la intimitat per la recollida i emmagatzematge de dades sobre ADN no codificat:

«a) La recogida de muestras por parte de la policía con el fin de un examen biológico cuando se hace sin necesidad de intervención corporal no afecta por sí a derecho fundamental alguno, lo que hace que no sea imprescindible la autorización judicial. Constituye temática diferente las consecuencias que para garantizar la autenticidad de la prueba y la eventual incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantías puedan arrastrar cuestiones como la ruptura de la cadena de custodia.

b) En lo que es el análisis de esa muestra a fin de identificar el ADN nos movemos en un plano superior en que podrían ser idealmente aconsejables mayores exigencias. Existe ya una cierta incidencia en la intimidad que tendrá un nivel inferior cuando el análisis, como es lo habitual, se limita a los indicadores meramente identificadores y muy agresivo si se extendiese a todo el mapa genético (lo que en principio ha de considerarse contrario a la Constitución por violación del principio de proporcionalidad). ¿Es necesaria la autorización judicial? Hay razones para plantearse la conveniencia de ese requisito, pero ni de la Constitución puede deducirse necesariamente su exigencia, ni la ley ha optado, al menos de forma claramente perceptible, por imponerlo. Aunque extremando el escrúpulo quisiésemos inducir una regla normativa no explícita pero inherente a la regulación de esta materia a tenor de la cual debería exigirse esa habilitación jurisdiccional, en este caso, a la vista del estado de la cuestión en la ley y en la jurisprudencia, eso no podría determinar en modo alguno la nulidad de esa prueba en este caso (STC 22/2003, de 10 de febrero). La penumbra legal quería ser zanjada en el decaído Anteproyecto de LECrim de 2011 cuyo art. 263 imponía claramente como alternativa bien el consentimiento del afectado; bien el acuerdo del Juez de Garantías para la comparación de los perfiles de ADN obtenidos en el curso de una investigación con el perfil genético de un sospechoso. El articulado del Borrador de Código Procesal Penal de 2012, sin embargo, parece alentar otras conclusiones diferentes (arts. 287 y 288) a tenor de las cuales podría admitirse el análisis para obtención del perfil genético sin intervención judicial. Estas menciones se hacen solo para ejemplificar lo controvertida que puede ser la cuestión y la defendibilidad de conclusiones no coincidentes.

c) En un tercer escalón que ha de ser tratado con mayor rigor se sitúa lo que es la comparación de ese ADN meramente identificador no con una muestra obtenida de unos hechos respecto de los que el afectado aparece como sospechoso por existir determinados indicios frente a él, sino de forma indiscriminada (inclusión en la base de datos). En ese caso queda comprometido lo que en la jurisprudencia constitucional ha llegado a adquirir el rango de derecho fundamental autónomo: la autodeterminación informativa. En este nivel al ser mayor la incidencia en derechos fundamentales los condicionantes han de incrementarse. Habrá que optar por una interpretación más restrictiva y estar a lo dispuesto en la legislación de 2007 y a las pautas fijadas por la jurisprudencia internacional.»

És a dir que, a pesar de tractar-se de dades sobre ADN no codificant:

1. En la comparació de mostres indubtablement corresponents al mateix sospitós, la penombra legal encoratja conclusions discutibles sobre una qüestió tan controvertible, encara que en l’estat actual (legal i jurisprudencial) el Tribunal Suprem s’ha inclinat, en aquesta Sentència, per entendre que no resulta viciada la virtualitat del medi de prova a pesar de l’absència d’autorització judicial.

2. En la comparació denominada «un contra l’altre» (d’un individu identificat sobre una altra d’algú no identificat) la interpretació hauria de ser més restrictiva, i a aquests efectes s’invoquen tant la STEDH 2008/104 (Gran Sala), de 4 de desembre de 2008, en el cas S. Y Marper contra Regne Unit, com la Sentència del Tribunal Suprem d’Estats Units de 3 de juny de 2013 (cas Maryland versus Alonzo King) en matèria de bases de dades d’ADN.