Jurisprudencia Penal

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JURISPRUDÈNCIA

(gener 2017-desembre 2017)

Antonio J. Terrasa García

President del TSJIB

(Penal)

IV. Penal

Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ SEGONA NÚM. 347/2017, DE 25 JULIOL. Ponent: Sr. Rodríguez Rivas. DELICTES CONTRA LA PROPIETAT INDUSTRIAL. DANY. NECESSITAT DE DETERMINAR EL PERJUDICI DERIVAT DE LA IMATGE O EL PRESTIGI PER AL TITULAR REGISTRAL PROTEGIT.

Resum del fets: es va produir la incautació d’un gran nombre d’objectes falsificats (CD´S musicals, pel·lícules en format DVD, rellotges, cinturons, i peces de primeres marques registrades), que es trobaven emmagatzemats per a la venda ambulant, amb l’ànim d’obtenir un benefici econòmic en perjudici dels titulars de les marques registrades i dels legítims titulars dels drets d’explotació de les obres artístiques, sense consentiment ni autorització d’aquests.

La Sentència comentada va desestimar el recurs d’apel·lació i va confirmar la inexistència de responsabilitat civil derivada d’aquests fets, atesa l’absència de perjudici acreditat.

Fonamentació jurídica: «[…] la condena en concepto de responsabilidad civil requiere que el daño o perjuicio a indemnizar sea real y efectivo, y no hipotético o presunto. En este sentido, la STS 228/2013, de 22 de Marzo, recuerda lo siguiente: “Asimismo es cierto que la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse (STS 1217/2003, de 29.9). Por tanto no se pueden admitir para el computo de daños y perjuicios datos que se refieran a cantidades dudosas, inseguras o hipotéticas, meros cálculos, hipótesis o suposiciones, o sea, carentes de certidumbre (SSTS. 589/99 de 21.4, 722/99 de 6.5, 811/99 de 25.5)”.

[…] la condena en concepto de responsabilidad civil requiere que el daño o perjuicio a indemnizar sea real y efectivo, sin que sean admisibles para su cómputo datos que se refieran a cantidades hipotéticas o meros cálculos carentes de certidumbre, como sin embargo ha resultado ser en el caso, toda vez que la combatida Sentencia motiva razonablemente en pos de desestimar la pretensión indemnizatoria que se no se aportó al perito relación de productos de venta, ni pudo el mismo determinar a cuánto asciende el perjuicio en imagen ni prestigio de las marcas, ni dispuso de información sobre lo que gana cada marca con una venta, ni el volumen de venta de cada marca, sin perjuicio además de no haber llegado a ser vendido, ni expuesto a la venta siquiera, el género falsificado que resultó aprehendido.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los artículos 109 y 116 del Código Penal, abocan a desestimar por tanto la pretensión de nuevo articulada, pues, si bien en el caso hubo un perjuicio típico sobre las entidades sujetos pasivos —necesario para dictar los pronunciamientos condenatorios recaídos e ínsito en la propia acción—, no se ha acreditado sin embargo resultar perjuicios económicos de dicha acción típica, pues los mismos no resultan —como se pretende— evidentes, máxime ante una situación de no exposición a la venta de los productos falsificados, procediendo concluir que lo único que resulta evidente (in re ipsa loquitur) es el perjuicio que al bien jurídico protegido por los tipos penales que ocupan ocasionan conductas como la declarada probada.

En definitiva, las normas sobre liquidación estimativa de perjuicios a las que se ha hecho referencia, incardinadas en la legislación sobre marcas y propiedad intelectual, no se traducen ni pueden asociarse con los perjuicios que la conducta típica enjuiciada per se produce, sino que pautan la cuantificación de éstos una vez su efectiva causación haya quedado, en su caso, debidamente acreditada mediante prueba practicada al efecto.»

Comentari: el CP 1995 va substituir la tipificació anterior en blanc per una delimitació en general ben perfilada i descriptiva de les figures delictives infractores dels drets de propietat industrial, però inevitablement vinculada a la regulació extrapenal corresponent de la matèria, que inclou la normativa de la Unió Europea, així com la internacional.

D’especial interès resulta el desplaçament sistemàtic d’aquests delictes (abans col·locats entre les falsedats) cap als delictes contra el patrimoni i l’ordre socioeconòmic (capítol XI «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores»), en consonància amb el risc que aquesta criminalitat comporta per al desenvolupament i manteniment de sectors econòmics, cada vegada més amplis i extensos, que incorporen dosis rellevants de valor afegit.

Amb això es traslladen a aquest àmbit les dificultats intrínseques per a la protecció de béns jurídics supraindividuals (lliure competència, drets dels consumidors), i es fomenta el debat sobre la multiplicitat de béns jurídics protegits (tant els directes com els indirectes), i domina l’opinió que aposta per un bé jurídic que es dirigeix a la protecció «directa» del dret a l’exclusivitat que empara el titular registral:

    • STS (Sala 2a) de 22 de setembre de 2000: «El bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes».
    • STS (Sala 2a) de 2 d’abril de 2001: «El delito contra los derechos intelectuales no tiene la finalidad de proteger ni los precios de venta de las reproducciones de la obra, ni la de operar como una limitación de la competencia en el mercado de los respectivos productos. Esta materia corresponde al derecho sancionatorio no penal tanto en el ámbito comunitario como en el nacional (salvo el caso del art. 281 CP, no aplicable al caso). La diferencia específica entre el derecho de exclusividad y el derecho a fijar los precios de venta en el mercado, así como su repercusión en el ámbito del derecho penal, no puede ser puesta en duda.»
    • i de la mateixa manera es pronuncia la Circular de la Fiscalia General de l’Estat 1/2006: «el bien jurídico directamente protegido es el derecho de exclusividad del titular registral, siendo la lesión de este derecho la que determina la relevancia penal de la conducta».

En aquest sentit i conformement al bé jurídic directament protegit, per a la lesió típicament rellevant bastaria la infracció o defraudació de l’exclusiva atribuïda al corresponent titular registral, cosa que no requereix un resultat material indispensable de perjudici conseqüent o afegit.

La SAP de Barcelona de 13 de juny de 2000 va afirmar que es tracta d’un delicte de mera activitat.

Però la infracció indispensable dels drets corresponents al titular registralment protegit apunta a un delicte de resultat, encara que amb l’avançament de les barreres de protecció, pel que bastaria la consumació anticipada, sense necessitat de perjudici concret i materialitzat, del que resultaria —en definitiva— un delicte de perill abstracte.

En tal cas només l’exhauriment del delicte determinaria la concurrència d’un perjudici traduïble en la corresponent indemnització civil, sense perjudici de poder integrar tipològicament la figura agreujada quan el perjudici revesteixi una gravetat especial.

La qüestió és que, de conformitat amb la STS (Sala 2a) de 6 de maig de 2002, també el perjudici derivat del dany a la imatge o al prestigio requereix alguns criteris de quantificació (ni que siguin possibilistes però raonables): «La entidad recurrente solicitó en la instancia que los acusados fuesen condenados a satisfacerle la cantidad de sesenta millones de pesetas “por el año sufrido en su imagen y prestigio en el mercado”. Tratándose de una empresa comercial, dedicada a la importación y distribución de bebidas alcohólicas, el daño en su imagen no puede ser moral sino material por lo que, para lograr su compensación debe ser cuantificado, siquiera sea en términos probabilísticos, mediante un estudio de solvencia científica en que, con las debidas precisiones espacio-temporales, se alcancen conclusiones fiables sobre la diferencia entre la situación del mercado del producto en cuestión antes y después de la realización de los hechos que puedan haber ocasionado el daño. No habiéndose efectuado este estudio en el proceso tramitado en la instancia, por lo que el Tribunal no dispuso de una prueba pericial en la que fundar un pronunciamiento sobre la importancia económica del perjuicio sufrido por la entidad acusadora, nada puede objetarse al razonamiento expuesto en el ya mencionado fundamento jurídico para denegar, tanto la fijación en Sentencia de la indemnización a que aspiraba la entidad acusadora, como la ulterior determinación en la fase de ejecución.»

Tanmateix, la jurisprudència menor en alguns casos pareix exigir actes concrets de comercialització remunerada (vendes) per poder apreciar dany o perjudici, i així la SAP de Barcelona de 5 de novembre de 2009 assenyala que: «los hechos narrados en la conclusión 1ª de todas las acusaciones no contienen la afirmación de que se hubiera efectuado venta efectiva alguna de los géneros de autos, es claro que no hubo perjuicio alguno acreditado para los titulares de los derechos exclusivos de la marca, y al ser así no procede una condena de responsabilidad civil ex delicto».

Encara que la SAP de Barcelona de 25 de setembre de 2015 invoca inicialment la jurisprudència menor exigent d’actes de comercialització efectius, no obstant això en resoldre el supòsit concret pareix apostar per la falta de prova adequada d’un dany que ja no deriva de la comercialització: «En el caso concreto, el cálculo del perjuicio se ha efectuado atendiendo, de un lado, al precio de venta al público de los stickers, y, de otro lado, al número de aquellos incautados. Tal criterio de valoración no puede ser asumido en esta alzada; por una parte, porque no consta se hubiera vendido ninguna pegatina, por lo que no se puede hablar de perjuicio efectivamente causado por una supuesta venta ni de ganancia dejada de obtener por ella; y, de otro lado, porque al ser incautados todos los stickers, la marca tampoco vio mermadas sus expectativas de ganancia. Es más, debe afirmarse que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la realidad de ese pretendido daño o perjuicio causado».

També la SAP de Barcelona de 14 de setembre de 2016 invoca inicialment la jurisprudència menor exigent d’actes de comercialització efectius, però tendeix a posar l’accent sobre l’exigència de prova del perjudici, abans que sobre l’exigència d’actes de comercialització remunerada: «las normas generales reguladoras de la responsabilidad civil ex delicto no se separan de la exigencia de una prueba concreta de la existencia del perjuicio, sea material o moral, y ello con independencia de que lo que pueda mantenerse ante la jurisdicción civil o mercantil. El art. 109 del CP dispone que “la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados”, redacción que exige que se produzcan tales perjuicios, prueba que corre a cargo de quien los reclama (art. 217 de la LEC).»

Més esclaridora quant a aquesta qüestió es mostra la SAP de Barcelona de 3 de maig de 2012: «Sobre esta cuestión sin embargo entiende la Sala que el perjuicio sin duda se genera por el mero hecho de la falsificación, pero el daño no es cuantificable con los parámetros pretendidos».

Així doncs, malgrat que la mera introducció en el mercat o la simple exhibició per a la seva venda (sense que s’hagin acreditat vendes concretes de productes falsificats) ja generi, per si mateixa, dany al titular registralment protegit, l’establiment d’una indemnització civil segueix requerint algun substrat probatori que permeti, com a mínim, conèixer les bases adequades per al càlcul.

En aquest aspecte, la SAP de Baleares de 21 de setembre de 2010, relativa a un supòsit de simple exhibició de productes falsificats per a la seva venda, decideix no concedir indemnització civil per manca d’elements suficients per verificar el càlcul: «La prueba practicada en el plenario no permite disponer de dato alguno sobre el cual esta Sala pueda establecer de forma razonada una base indemnizatoria en su sentencia, de entre todos los criterios indemnizatorios propuestos por la actual ley de Marcas. Ni siquiera el perito Tomás, como es de ver en la grabación del juicio oral, fue capaz de establecer bases sólidas para determinar la responsabilidad civil en fase de ejecución de sentencia, explicando que no se le facilitó ninguna documental por parte de los perjudicados —a quienes el Juzgado Instructor hizo el debido ofrecimiento de acciones— para poder formular tales cálculos. Así pues, considerando que la responsabilidad civil es cuestión que se rige por el principio rogatorio y que la falta de probanza al respecto es manifiesta, la Sala concluye que no procede declarar la existencia de responsabilidad civil.»

Per les mateixes raons (provança adequada del perjudici) decideix concedir indemnització la SAP de Baleares de 5 d’abril de 2013: «el perjuicio patrimonial se produce con la simple posesión de las imitaciones con destino al mercado aunque no se llegue a realizar un acto concreto de venta puesto que, el incremento de productos falsificados que salen al comercio redunda inexorablemente en detrimento de la compra de productos originales y ello además, por integración de la norma penal en blanco de referencia con la legislación civil, nacional y europea vigente al respecto, esto es, la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre (artículos 42.1º, 43.2,a) en relación al 43.3º) y Ley 20/2003, de 7 de julio, sobre Protección Jurídica del Diseño industrial y los Reglamentos de la Comisión y Consejo europeos, respectivamente, nº 6/2002, de 12 de diciembre, de Dibujos y Modelos Comunitarios y nº 2245/2002, de 21 de octubre, sobre ejecución del Reglamento anterior, lo que unido a las afirmaciones de la acusación sobre el precio de sus productos, cuyo elevado coste es un hecho notorio, la cantidad de ellos incautados y la existencia de pericial en el proceso folios 277 y 278 según el cual el perjuicio económico sufrido por las marcas, oscila en torno a un 30% del valor del producto en el mercado, nos permite concluir que en la sentencia han sido barajados unos parámetros razonables para determinar el perjuicio económico sufrido por las firmas de prestigio, sin que a ello empece la concreción final del mismo en fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 989.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.»

I aquest mateix criteri és el que acull la Sentència comentada, perquè encara que es refereix a absència d’actes de venda, també inclou en l’argumentació una explícita referència a la manca de prova de perjudici derivat de la simple falsificació (és a dir, al marge de qualsevol venda concreta): «ni pudo el mismo determinar a cuánto asciende el perjuicio en imagen ni prestigio de las marcas».

2. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ SEGONA NÚM. 91/2016, DE 21 DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Rodríguez Rivas. ATENUANT ANALÒGICA DE QUASI PRESCRIPCIÓ.

Resum dels fets: tot i que no consta en els fets provats, la condemna pel delicte d’agressió sexual continuada deriva d’una denúncia que va tenir lloc un any abans del compliment del termini de prescripció decennal previst per a aquest delicte.

Fonamentació jurídica: «En la STS 416/2016, de 17 de Mayo, se cita un caso en que los hechos databan del año 1991 y el procedimiento se inicia en el 2000, cuando el periodo de prescripción estaba próximo a culminarse, se recuerda que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. Atiende también a circunstancias específicas como que el delito tuvo lugar en la intimidad de la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más intenso, aunque es cierto que no se completó el periodo legal, estima que podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido desde su comisión sin investigación atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito; y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquélla debe tener incidencia en la determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas, que no existieron, sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción.

[…] no se estima sin embargo proporcional, atendiendo a los parámetros del transcurso del tiempo y su incidencia en la culpabilidad/reprochabilidad conductual, soslayar que han transcurrido a día de hoy veinte años desde que se consumaron los hechos enjuiciados; y que pasaron dieciocho años desde dicha consumación hasta su denuncia; hecho objetivo éste realmente trascendente y excepcional a los efectos que ocupan, máxime en consideración a las circunstancias específicas que rodearon la comisión del hecho: ejecución en la intimidad, con empleo de la fuerza mínima necesaria para doblegar la voluntad y sin violencia añadida. Ello es así hasta el punto incluso de haber tenido los hechos nulo eco familiar hasta enjuiciamiento.

Obsérvese por tanto y en definitiva que la prescripción del delito habría tenido lugar si no se hubieren dado las circunstancias concretas que llevaron tantísimo tiempo después a la víctima a rememorar lo padecido.

[…]

Así pues, […] se concluye, que estos aspectos —cronològics i materials— deben tener una muy cualificada incidencia en la punición de la conducta.»

Comentari: sota la qüestionada i discutible denominació «quasi prescripció» s’ha anat enformant amb criteris jurisprudencials una circumstància atenuant analògica quan la investigació s’inicia a punt de prescriure la infracció criminal.

Encara que no es basa en la dilació del procediment obert, sinó en la tardança en iniciar-se aquest mitjançant la investigació corresponent, aquesta circumstància guarda analogia amb la de dilacions indegudes, atesa la seva interrelació quant al fonament:

    • la STS (Sala 2a) de 27 de desembre de 2004 la va relacionar «no tanto con la culpabilidad, sino que el fundamento de la atenuación se encontraría en que el hecho enjuiciado ha estado próximo al olvido social».
    • en canvi, la STS (Sala 2a) d’1 de febrer de 2006 va afirmar que «atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquella debe tener incidencia en la determinación de ésta».
    • per a la STS (Sala 2a) de 10 de setembre de 2009 es tracta d’evitar detriment en «el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios».
    • i en la STS (Sala 2a) de 17 de maig de 2016, fent-se ressò de l’anterior, es vincula amb «la existencia real del retraso en la denuncia, la proximidad del olvido social, o la atenuación de la necesidad de pena.»

La STS (Sala 2a) de 27 de desembre de 2004 es refereix a aquesta circumstància atenuant analògica de quasiprescripció, i es recolza en: «la desmesura de la demora en dirigir la acción contra el recurrente, casi diecinueve años […] tal enormidad no se compadece con una complejidad de la causa: los elementos incriminatorios obraron desde época temprana en la causa […] el retraso en dirigir la acusación por parte de Ministerio Fiscal […] en definitiva supone relacionar en este caso, no tanto con la culpabilidad, sino que el fundamento de la atenuación se encontraría en que el hecho enjuiciado ha estado próximo al olvido social del mismo que es, cabalmente uno de los fundamentos de la prescripción […] que imponen la rebaja en dos grados, de la pena correspondiente, desde las exigencias del principio de proporcionalidad […] y que se enlazan con el “principio de esperanza”, toda pena de prisión debe permitir la esperanza en un cambio de actividades al penado a quien se le impone, esencial para conseguir un derecho penal más humanizado.»

La STS (Sala 2a) d’1 de febrer de 2006 també l’aprecià: «Los hechos ocurrieron en fecha indeterminada pero que se puede situar en el año 1991 y fueron denunciados en el mes de julio de 2000, es decir, nueve años después, cuando el período de prescripción del delito estaba muy próximo —10 años según el art. 131 del Código Penal 1995—.

Sabido es que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. En el presente caso, en la medida que el delito tuvo lugar en la intimidad de la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más intenso, aunque es cierto que no se completó el período legal. En esta situación estimamos que por la vía de la circunstancia atenuante analógica del párrafo 6º del art. 21, podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquella debe tener incidencia en la determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron, sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción.

[…]

Desde las exigencias del principio de proporcionalidad, no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.»

La STS (Sala 2a) de 10 de setembre de 2009 introdueix matisos significatius:

  1. Per una banda, exclou com a possible atenuant de dilacions indegudes el lapse entre la comissió del fet i la seva investigació: «La alegación referida a una supuesta vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones, basada en el tiempo transcurrido desde la interposición de la denuncia, no puede ser compartida por la Sala. Es cierto que un plazo de diez años, sin otra matización, puede considerarse bien distante del ideal de un plazo justo. Sin embargo, el fundamento material de la atenuante cuya aplicación reivindica el recurrente, obliga a importantes puntualizaciones. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre).»
  2. Per altra, es refereix obiter dicta a l’atenuant analògica de quasiprescripció per al cas en què la denúncia hagi estat retardada estratègicament per la víctima: «la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, no es descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal —con los efectos de toda índole que de ello se derivan— en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación.

En el presente caso, sin embargo, en la causa penal no existe dato alguno que permita afirmar que la interposición de la denuncia por parte de […] obedeció a un acto estratégico que dilató de forma interesada el inicio del proceso.»

  1. I, finalment, aplica l’atenuant analògica de quasiprescripció: «Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto una particularidad especialmente llamativa. Y es que la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de cuasi prescripción que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima —en este caso, limitada en su capacidad de determinación—, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios».

Encara que sense arribar a aplicar-la, també es refereix a ella la STS (Sala 2a) d’11 de desembre de 2009: «La reciente sentencia 883/2009, de 10 de septiembre, aplica una circunstancia atenuante analógica, con fundamento similar al utilizado por esta sala para los casos de dilaciones indebidas, a la que da el nombre de cuasi prescripción, que existe en algunos casos en que, por desidia de quienes tienen obligación o posibilidades legales de denunciar, de querellarse o de iniciar un procedimiento penal, este tarda demasiado tiempo en incoarse, de modo que pasan varios años hasta que se produce el comienzo de tal procedimiento contra el culpable; esto es, cuando ya se encuentra avanzado, aunque no agotado, el periodo legalmente establecido para la prescripción. En esta sentencia 883/2009 se habla del derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. […]

Pero tampoco podemos pronunciarnos nosotros aquí sobre esta cuestión, por la misma razón antes expuesta: no se planteó esto en la instancia, por lo que ni existió el correspondiente debate contradictorio, ni la sentencia recurrida pudo resolver nada sobre este punto. […]

Ya que hemos citado aquí esa resolución 883/2009, conviene añadir que, aun sin utilizar ese nombre de cuasi-prescripción, al menos otras dos sentencias de esta sala ya aplicaron una circunstancia atenuante analógica en tales casos de retraso excesivo en iniciar el procedimiento penal contra el culpable, y ello con el carácter de muy cualificada. Son las números 1387/2004, de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11º), y la citada en el escrito de recurso 77/2006, de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º).»

I la STS (Sala 2a) de 17 de maig de 2016 comenta i transcriu parcialment els seus precedents, per consolidar la línia jurisprudencial marcada:

  1. Insisteix en delinear els seus contorns (per derivació de la STS d’11 de desembre de 2009): «no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal».
  2. Per establir la inadmissibilitat de la seva aplicació conjunta amb l’atenuant de dilacions indegudes i evitar un bis in ídem: «Finalmente, pese a la diversidad de presupuesto entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la de dilaciones indebidas, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles con entidad bastante como para poder apreciar ambas si incurrir en un no aceptable bis in idem. Basta advertir como aquella doctrina acude a esa pareja justificación para introducir sin concurrente voluntad legislativa esa modificación de la responsabilidad.»

3. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 261/2017, DE 16 NOVEMBRE. Ponent: Sra. Martín Hernández. DESPENALITZACIÓ DE FALTES PER LA LLEI ORGÀNICA 1/2015. EXERCICI DE L’ACCIÓ PENAL PER DELICTES LLEUS DE LESIONS I MALTRACTAMENTS DE L’ARTICLE 147.2 I 3 CP (ABANS ARTICLE 617 CP).

Resum dels fets: en el seu moment el perjudicat va denunciar uns fets que, en la data en què es varen cometre, constituïen una falta de lesions de l’art. 617.1 CP, però que d’acord amb la LO 1/2015 ara constitueixen un delicte lleu de lesions previst en l’art. 147.2 CP, i s’afirma i ratifica en la seva denúncia durant el judici oral. El Ministeri Fiscal no va sol·licitar pena (en aplicació de la disposició transitòria 4a de la LO 1/2015 i d’acord amb el que indica la Circular 1/2015, de la Fiscalia General de l’Estat), però sí indemnització civil, que va ser concedida en primera instància. Substanciat i estimat recurs d’apel·lació, la Sentència de primera instància fou revocada perquè va concedir la indemnització civil sense pronunciament penal condemnatori corresponent a uns fets respecte dels quals els que —la Sentència dictada en apel·lació— considera susceptibles que s’exerciti l’acció penal per haver mediat denúncia prèvia del perjudicat.

Fonamentació jurídica: «Expuesto cuanto antecede, sin embargo, el pronunciamiento condenatorio del Sr. A, lo es sólo en materia de responsabilidad civil. Como se explica en la Sentencia, los hechos probados relativos al Sr. A constituyen la falta de lesiones que en el momento de su comisión estaba previsto y castigado en el artículo 617.1 del Código Penal; y para lo que no se solicitó pena por la Fiscalía en aplicación de la disposición Transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015, pero sí que en concepto de indemnización A satisfaga a B la suma de 320 euros. En su virtud, condena al Sr. A a la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal pero no le condena penalmente.

Esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones, en asuntos similares al presente, es decir, en supuestos en los que los hechos acontecen antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de modificación del Código Penal, pero no se enjuician o no hay sentencia firme, hasta ya entrada dicha reforma en vigor. Y se dice esto, en atención al régimen de la DT 4ª de dicha Ley.

En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal no formuló acusación por aplicación de dicha DT 4ª. Entendemos que, en el presente supuesto, no es de aplicación el régimen transitorio previsto en la DT 4ª en los términos en los que lo ha hecho el Ministerio Fiscal y ha asumido el Juez a quo por cuanto que consta denuncia del Sr. B en fecha 25.1.2015, folio 109 y 110, se afirmó y ratificó en su denuncia, reclamando daños y perjuicios, folios 152 a 154, hubo informe médico forense, folio 212 y 213 y, además, el Sr. B “reclamó” en el acto de juicio oral (si bien sólo se le preguntó si reclamaba indemnización dineraria, sin permitirle, en su caso, ejercitar la acción penal).»

Comentari: l’apartat 2 de la disposició transitòria 4a de la Llei 1/2015 estableix que: «La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.»

La Circular 1/2015 de la Fiscalia General de l’Estat —en endavant, FGE— (sobre pautes per a l’exercici de l’acció penal en relació amb els delictes lleus després de la reforma penal operada per la LO 1/2015) es va pronunciar contra la viabilitat de les accions penals: «[…] la acción penal para su persecución ha de estimarse decaída por imperativo de la ley, con arreglo a lo previsto en la Disposición transitoria cuarta, apartado segundo, de la LO 1/2015, que de manera inequívoca establece que el procedimiento continuará a los solos efectos de enjuiciar la acción civil.»

Aquesta interpretació deriva d’una altra prèvia, continguda en la Circular FGE 2/1990, d’1 de desembre, que també es va pronunciar sobre el que va considerar una «equiparación de los hechos sometidos al régimen de denuncia previa a los que han sido despenalizados en orden a no continuar su persecución en la vía punitiva».

I així pareix que també ho han entès altres sentències del TS: «Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio, equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre, dictada tras estimar el recurso de casación.» (STS (Sala 2a) de 25 de gener de 2016).

Això no obstant, la Sentència que és objecte d’aquest comentari (amb precedent en la SAP de Balears, Secció 1a, de 2 de juny de 2016) manté el punt de vista contrari, i es recolza en altres pronunciaments del TS que també incorpora i cita: STS (Sala 2a) de 10 de novembre de 2015, de 25 de gener, de 17 de juny i de 28 d’octubre de 2016 i de 24 de març de 2017.

Per reforçar aquest darrer posicionament apuntam que, per fets despenalitzats resulta obvi que en cap cas no procediria l’exercici de l’acció penal, és obligat concloure que l’objectiu i l’abast de la DT 4a de la LO 1/2015 mai no va poder ser, ni és de cap manera, determinar quan es pot exercitar o no l’acció penal; sinó en quins casos, i sota quins pressupostos, pot continuar tramitant-se —en un procés penal inviable com a tal— l’acció civil derivada dels fets pels quals va ser incoat, que en el seu moment eren punibles, baldament ara ja no ho siguin, per despenalització o per falta de denúncia prèvia del perjudicat.

Per tant, la DT 4a de la LO 1/2015 no marca cap equivalència entre fets despenalitzats i fets requerits ara de denúncia prèvia quant a la possibilitat d’exercitar o no l’acció penal. Sinó que es limita exclusivament a assenyalar les condicions en què es pot resoldre l’acció civil dins del procés penal quan l’acció penal ja no resulti exercitable (tant en el cas de fets despenalitzats, com en el cas de fets mancats de denúncia prèvia del perjudicat, perquè ara és requisit de procedibilitat).

Noteu que la possibilitat d’exercitar l’acció civil sense condemna penal prèvia resultaria certament inviable, si no existís l’autorització explícita que conté la disposició legal esmentada de caràcter transitori, i a això exclusivament és al que es dirigeix la norma en qüestió.

Per tant, la DT 4a de la LO 1/2015 només autoritza que, quan els fets hagin estat despenalitzats, o quan falti la necessària denúncia prèvia del perjudicat, el procés penal pugui continuar perquè se substanciï exclusivament l’acció civil.

De manera que, quan es tracti de fets sotmesos en aquest moment al règim de denúncia prèvia i aquesta denúncia prèvia efectivament s’hagués produït de forma anticipada i vàlida, el que procedeix és continuar el procés tant per a l’exercici de les accions penals com per al de les corresponents accions civils.

En tal cas s’haurà de dilucidar si per a l’acusat és més beneficiós el règim de penalització anterior, o pel contrari l’actual, el que requereix un examen que excedeix de l’estricta penalitat, orientat a indagar sobre el que el TS ha denominat punibilitat en el seu conjunt, i per tant basat (a part de a les penes previstes, abans i ara) en el doble condicionant actual (abans inexistent): a) denúncia prèvia del perjudicat (com a requisit de procedibilitat), i b) possible perdó de l’ofès (com a factor extintiu de la responsabilitat).

4. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA (SALA CIVIL I PENAL) NÚM. 1/2017, DE 2 DE MARÇ. Ponent: Sr. Terrasa García. RELACIÓ ENTRE ELS DELICTES DE FRAU A L’ADMINISTRACIÓ I SUBORN DE FUNCIONARI.

5. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM (SALA SEGONA) NÚM. 807/2017, D’11 DE DESEMBRE. Ponent Sr. Sánchez Melgar. RELACIÓ ENTRE ELS DELICTES DE FRAU A L’ADMINISTRACIÓ I SUBORN DE FUNCIONARI.

Resum dels fets: l’acusada va ser condemnada en una primera sentència por delicte de frau a l’Administració, i en una segona sentència per delicte de suborn de funcionari. Contra aquesta segona sentència s’interposa recurs d’apel·lació davant el TSJ, que va confirmar la condemna pel delicte de suborn de funcionari. Aquesta sentencia d’apel·lació també va ser confirmada en cassació.

La qüestió plantejada en apel·lació i cassació va ser que la doble condemna per frau a l’Administració (primer) i suborn de funcionari (després) conculcava el principi non bis in ídem, e infringia els principis de legalitat penal i de culpabilitat, per falta d’aplicació de l’art. 8.3 CP (principio de consumpció), i també l’aplicació indeguda dels art. 73 i 76 CP per inadequació de la pena a la gravetat de l’injust i la culpabilitat. En suma, que la condemna per frau a l’Administració i suborn de funcionari es va basar en els mateixos fets perquè va haver un únic concert fraudulent per als dos delictes, el que determina un concurs de normes (en lloc d’un concurs de delictes), així que la pena imposada pel primer delicte (frau a l’Administració) havia de ser presa en consideració en el procés posterior per aminorar la pena pel segon delicte (suborn de funcionari).

La sentència de cassació desestima aquest posicionament i confirma la d’apel·lació.

Fonamentació jurídica:

4. «La discriminación del objeto de tutela en los variados delitos contra la Administración pública no es cuestión sencilla ni pacífica […]

La cuestión es que, cuando convergen en un mismo supuesto algunas de estas figuras delictivas que protegen un bien jurídico común (aunque sea a veces sólo en parte), la elevada resultancia penológica plantea el problema de si se ha respetado el principio de proporcionalidad entre la carga de contrariedad a derecho y la pena impuesta.

Pero no puede olvidarse que la figura del cohecho añade, al mencionado objeto de tutela, una protección característica y diferente, encaminada a reprimir las actuaciones que (afectando por igual a aquellos deberes de fidelidad, probidad, o lealtad, para un correcto ejercicio de la actividad administrativa) se desarrollan además en beneficio propio y exponen a la venalidad la función pública, lo que comporta un plus de antijuridicidad inexistente en el fraude, que eminentemente contempla el perjuicio para la Administración pero sin estas otras implicaciones añadidas de mayor contrariedad a derecho y mayor carga de reproche, que sí apareja el cohecho.

Sea como fuere, lo cierto es que el art. 419 CP in fine señala que se incurre en las penas previstas para el cohecho “sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”, y a ello se refiere la STS 2ª 30 Dic. 2013 para excluir el concurso de normas y abundar en la tesis del concurso real de delitos. […]

En cuanto a la posibilidad de aplicar el concurso medial de delitos, conviene no olvidar que ello requiere una instrumentación delictiva “objetivamente” necesaria, y no simplemente ideada desde un plano subjetivo, es decir, que uno de los delitos sea medio “objetivamente” necesario para cometer el otro, y así lo exponen las declaraciones del Tribunal Supremo […].

Y nos referimos a ello porque en el recurso se llega a presentar al fraude como un meta-objetivo a alcanzar mediante el cohecho, como si la percepción de dinero por la adjudicación injusta se hubiese utilizado a modo de herramienta útil o imprescindible para perjudicar (defraudar) a la Administración […].

Tal afirmación es, para nosotros, perfectamente innecesaria, o al menos prescindible, y de ella discrepamos abiertamente, por lo que consideramos inadecuado aplicar las reglas del concurso medial, de modo que habrá de desestimarse también este último motivo del recurso.»

5. «En este punto no compartimos la tesis del recurrente, acerca de que el hecho sea único y consista en “un concierto para defraudar al Consell a cambio de dinero”. La misma formulación de esta premisa demuestra que hay dos hechos diversos: si hay un concierto para defraudar al Consell a cambio de dinero se debe, precisamente, a que antes o de manera simultánea a tal concierto se ha solicitado una dádiva (consistente en la entrega del dinero). Igualmente sucedería si se pretendiera que el hecho único consiste en la solicitud de una entrega de dinero a cambio de defraudar a la Administración: si hay una petición de una dádiva para defraudar al Consell, se debe, precisamente, a que antes o de manera simultánea a tal petición se ha producido el concierto defraudatorio.

[…] Es decir, para llegar a la conclusión de que hay un solo hecho, sería preciso construir un tipo penal que fuera una mixtura entre el delito de fraude y el de cohecho. […] Pero ese tipo no se deduce de la descripción de los delitos referidos.

Por tanto, se trata de hechos distintos, con momentos de consumación distintos y no cabe hablar de una “conducta única” desde el punto de vista fáctico.

En realidad, la tesis del recurso viene a invocar la existencia de un hecho único no porque naturalmente lo sean (ya que eso ha quedado descartado), sino valorando el ánimo o finalidad con el que actuaron los acusados al consumar los distintos hechos punibles. Pero hemos reiterado que las razones por las que actúa el sujeto forman parte de los móviles, que, por regla general, no son relevantes para el tipo penal (STS 435/2016, de 20 de mayo), salvo que recojan como elemento del tipo o se tengan en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad penal —lo que no sucede en el caso que nos ocupa—.

[…] En segundo lugar, para determinar si existe una “conducta única” en su vertiente jurídica es preciso determinar si existe identidad de bien jurídico protegido.

En relación con el delito de fraude ya hemos indicado que se protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo (STS 63/2017, de 8 de febrero, antes citada). Mientras que, mediante el delito de cohecho, se protege la probidad del funcionario público que le permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos (SSTS 990/2013, de 30 de diciembre; 2025/2001, de 29 de octubre) […]».

Comentari: el número anterior d’aquesta Revista (núm. 15 de 2017, pàg. 303) incloïa, entre els comentaris de jurisprudència penal, el relatiu al problemàtic concurs entre els delictes de frau a l’Administració i malversació, en què la doctrina jurisprudencial ha identificat supòsits de «progressió quantitativa» (concert per defraudar més consentiment en la sostracció malversadora) que evidencien un fil conductor (d’ambdues infraccions) que podria determinar un concurs de normes en el qual la posterior malversació podria absorbir tot el desvalor; però la major part de les declaracions jurisprudencials s’inclinen pel concurs de delictes en consideració que cada infracció tendeix a protegir un bé jurídic diferent.

En aquesta ocasió comentam la relació concursal entre els delictes de frau a l’Administració i el suborn de funcionari:

  1. La sentència de cassació comentada incideix sobre la diversitat fàctica resultant: «hay dos hechos diversos […] se trata de hechos distintos, con momentos de consumación distintos y no cabe hablar de una “conducta única” desde el punto de vista fáctico».
  2. Les sentències d’apel·lació i cassació rebutgen poder-los considerar com a fet únic per la concurrència d’un ànim o propòsit comú, ja que per això es requeriria «una instrumentación delictiva “objetivamente” necesaria, y no simplemente ideada desde un plano subjetivo, es decir, que uno de los delitos sea medio “objetivamente” necesario para cometer el otro», sobre lo que abunda la sentencia de casación: «las razones por las que actúa el sujeto forman parte de los móviles, que, por regla general, no son relevantes para el tipo penal (STS 435/2016, de 20 de mayo) […]».
  3. La diversitat de béns jurídics protegits es remarca tant en apel·lació com en cassació: «[…] no puede olvidarse que la figura del cohecho añade, al mencionado objeto de tutela, una protección característica y diferente, encaminada a reprimir las actuaciones que (afectando por igual a aquellos deberes de fidelidad, probidad, o lealtad, para un correcto ejercicio de la actividad administrativa) se desarrollan además en beneficio propio y exponen a la venalidad la función pública […]».

«En relación con el delito de fraude ya hemos indicado que se protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo (STS 63/2017, de 8 de febrero, antes citada). Mientras que, mediante el delito de cohecho, se protege la probidad del funcionario público que le permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos (SSTS 990/2013, de 30 de diciembre; 2025/2001, de 29 de octubre) […]».

 

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