La actual configuración jurídica del interés del menor.

La actual configuración jurídica del interés del menor.
De la discrecionalidad a la concreción.
B. VERDERA IZQUIERDO. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2019.

I

La Dra. Verdera Izquierdo, Catedrática de Derecho Civil en la Universitat de les Illes Balears, en la monografía que se comenta, aborda de forma actual, completa y pormenorizada la institución jurídica del «interés del menor». La autora, ofrece, así, una monografía de máximo rigor jurídico, de la que se desprende una dilatada experiencia en la materia, cuyo núcleo central es la vigente redacción del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LOPJM), dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Dicha ley, no solo ha tenido repercusión en un gran entramado de textos legislativos que afectan a la infancia, sino que, y por lo que aquí interesa, ha determinado toda una serie de criterios y elementos a tener en cuenta por los diferentes organismos y operadores jurídicos a la hora de tomar cualquier decisión en torno al menor. Será este, entonces, el artículo 2 LOPJM, el eje sobre el que pivotará la obra.

A la hora de enfrentarse al estudio, la autora divide la obra en siete capítulos: «El interés del menor»; «Naturaleza jurídica»; «Configuración actual del interés del menor. Contenido triple»; «Especial referencia al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad»; «Criterios generales»; «Elementos generales», y «Colisión con otros intereses».

II

De este modo, en el primer capítulo, ofrece una presentación de la institución de forma general a partir de su consideración jurídica actual, y es que el menor ha adquirido un importante protagonismo en todas aquellas actuaciones que se desarrollen alrededor de su persona y que le puedan afectar, al tiempo que se refiere al marco normativo internacional y nacional en la materia, y nos brinda una primera toma de contacto con el artículo 2 LOPJM. A partir de ahí, la obra entra de lleno en la revisión sistemática y ordenada del «interés del menor» y en su repercusión en otras instituciones.

En el segundo capítulo, la autora centra su atención en la naturaleza jurídica de la institución y en su configuración como concepto relacional, erigiéndose este como una verdadera piedra angular de otras figuras jurídicas y que permite determinar el alcance y contenido de las mismas. Por ello, ofrece un análisis jurisprudencial detallado del reflejo del «interés del menor» en diversas instituciones —como pueden ser la patria potestad, la guarda y custodia, el derecho de visitas, la guarda y acogimiento, la guarda de hecho y la adopción—, en el seno de las relaciones personales con sus progenitores y con otros parientes y allegados, en la adjudicación de la vivienda familiar, en sede de tutela o en el caso del reconocimiento de la filiación.

Una vez llegado al tercer capítulo, la Dra. Verdera analiza el tema de estudio desde su triple dimensión; y es que tal y como tendrá ocasión de apreciar el lector, la nueva regulación de la institución no solo se contempla como un principio interpretativo capaz de colmar lagunas legales, sino como una norma de procedimiento y como un derecho sustantivo, cuestionando la autora su calificación como derecho subjetivo.

En ese contexto, en el capítulo cuarto, la autora analiza la figura que nos ocupa a partir de su incidencia en otros derechos fundamentales, como son el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de los menores. De esta forma, nos presenta el «interés del menor» como un concepto íntimamente relacionado con el libre desarrollo de su personalidad, cuyo auge se alcanza a través de la promoción de su autonomía como personas, como sujetos. Entiende, pues, la autora, que dicho «interés» será el reflejo del libre desarrollo de la personalidad y, con ello, de la dignidad.

En el capítulo quinto, desgrana el artículo 2 LOPJM, analizando uno a uno, de forma minuciosa y aportando jurisprudencia al respecto, los «criterios generales» que el legislador otorga para la correcta concreción y especificación del «interés del menor» en cada caso determinado. Dichos «criterios generales», que venían siendo exigidos por los tribunales españoles para facilitarles su labor juzgadora y ofrecer una mayor seguridad en el tráfico jurídico, se refieren a las necesidades básicas del menor, a su opinión, al entorno familiar, a la identidad del menor, a su no discriminación en cualquier ámbito y condición, haciendo hincapié en la discapacidad y, finalmente, en cuanto a garantizar el desarrollo armónico de su personalidad.

A reglón seguido, en el capítulo sexto, la autora determina como deben ponderarse esos «criterios generales» que han sido objeto de análisis en el capítulo precedente y que, en cualquier caso, se trata de una serie de orientaciones o elementos flexibles para conjugarlos con los criterios ya vistos. Eso sí, esos «elementos generales» son insoslayables por parte de los operadores jurídicos y necesarios para una adecuada interpretación del «interés del menor». Dichos «elementos generales» consisten en la edad y madurez del menor, en garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, en el irreversible efecto del trascurso del tiempo en su desarrollo, en la necesidad de estabilidad, en la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente y, finalmente, otros elementos de ponderación que se establecen como cláusula de cierre y cajón de sastre, siempre y cuando sean pertinentes y se respeten los derechos de los menores. Recordándonos la autora que la concreción, valoración y ponderación de dichos «elementos generales» deberá hacerse de la forma menos restrictiva posible, y siempre observando los principios de necesidad y proporcionalidad; apreciándose todos esos criterios y elementos in concreto.

La monografía, termina, en el capítulo séptimo, tratando ciertos supuestos en los que se puede producir una colisión entre el referido «interés» con otros intereses legítimos como pueden ser el interés general, el interés familiar, el interés de los progenitores o el propio interés del menor. Así, la autora nos plantea la idea de que el «interés del menor» es un concepto relativo, no debiendo este ostentar una prioridad absoluta sobre otros derechos e intereses, y ello a pesar de que el legislador recalque su supremacía cuando se refiere a él como el «interés superior del menor»; por ello, debe considerarse un principio inspirador del ordenamiento jurídico y solo en el supuesto de que no pueda alcanzarse un equilibrio entre los diferentes intereses en juego o se atente a los derechos fundamentales del menor, primaría el «interés del menor».

III

Con esta recensión solo quiero poner de manifiesto que la monografía se ocupa de forma actual, global y pormenorizada de la institución jurídica objeto de comentario. A mi parecer, nada importante ha quedado sin ser atendido por parte de la autora; pero, si algo es loable, es el modo con que se estudia la institución jurídica, los «criterios generales» y los «elementos generales» que deben informarla, sirviéndose de la más adecuada doctrina y de la jurisprudencia en la materia.

De este modo, cumple la autora con su cometido, y nos acerca a una institución tan relevante en nuestro ordenamiento jurídico; institución que ha conllevado el replanteamiento y reconfiguración de todo el sistema jurídico y, especialmente, el Derecho de familia; pasando de un concepto jurídico indeterminado a, como la autora lo califica, «relativamente» indeterminado, y todo ello lo ha conseguido perfilando de forma precisa los contornos de la institución a partir de un análisis detallado de los «criterios generales» y «elementos generales» recogidos en el artículo 2 LOPJM para que, de este modo, podamos identificar ese «interés» ante cualquier situación concreta y particular.

Solo me queda recalcar que la presente obra permite apreciar la enorme importancia que adquiere el «interés del menor» en el ordenamiento jurídico español, y que no solo resulta determinante para comprender de forma clara y precisa toda la serie de mecanismos y pautas que permiten detectar dicho «interés» en cada caso, sino, además, porque la institución resulta imprescindible para entender el Derecho de familia.