LA ADHESIÓN EN LOS RECURSOS PENALES Y LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN (DERECHOS FUNDAMENTALES)

I. Significados de la adhesión al recurso en el proceso penal. II. Distinto fundamento acerca de la diferenciación del sentido de la adhesión en los órdenes jurisdiccionales civil y penal. III. La adhesión en el recurso de apelación. IV. La apelación adhesiva autónoma supeditada. V. La apelación supeditada en la Ley del Jurado. VI. La adhesión en el recurso de casación. VII. Los recursos, necesidad de reforma y adaptación. Los Anteproyectos de nueva Ley de Enjuiciamiento Penal. VIII. Distinto alcance devolutivo del recurso en función de la posición procesal del recurrente. IX. La adhesión autónoma al recurso y la prohibición constitucional de indefensión.

RESUMEN

El estudio trata de la evolución y desarrollo constitucional de determinados principios que inspiran el proceso penal desde la óptica de las Garantías Fundamentales, todo ello partiendo de la base de que el proceso moderno, no sólo se rige por las correspondientes leyes de enjuiciamiento, sino que también está sujeto a las prescripciones de contenido procesal establecidas en la Constitución. El título del trabajo alude a la adhesión en los recursos penales y la defensa de la Constitución y su contenido trata también del derecho de defensa en la Constitución. Éste afecta tanto al recurso de apelación como al de casación, propugnándose la ampliación del alcance devolutivo del recurso. Las situaciones que se plantean en la práctica, la potenciación del principio de contradicción en todas las fases del recurso y la inserción de todas estas cuestiones en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, constituyen las coordenadas que enmarcan el presente trabajo.

 

RESUM

Aquest estudi tracta de l’evolució i desenvolupament constitucional de determinats principis que inspiren el procés penal des de l’òptica de les garanties fonamentals, partint de la base que el procés modern no només es regeix per les lleis d’enjudiciament corresponents, sinó que també està subjecte a les prescripcions de contingut processal establertes en la Constitució. El títol del treball al·ludeix a l’adhesió en els recursos penals i la defensa de la Constitució i el seu contingut també es refereix al dret de defensa en la Constitució. Aquest afecta tant al recurs d’apel·lació com al de cassació, i el treball propugna l’ampliació de l’abast devolutiu del recurs. Les situacions que es plantegen en la pràctica, la potenciació del principi de contradicció en totes les fases del recurs i la inserció de totes aquestes qüestions en l’àmbit de les garanties constitucionals del procés, constitueixen les coordenades que emmarquen aquest treball.

 

ABSTRACT

The study deals with the evolution and development of certain constitutional principles underlying the criminal process from the perspective of Fundamental Guarantees, all on the basis of the modern process, not just only governed by the applicable laws of procedure but which is also subject to the requirements of procedural content established in the Constitution. The title of the work refers to membership in criminal appeals and defense of the Constitution and its content, and the content thereof is also the right of defense in the Constitution. This affects both the appeal and the appeal. This work advocates the extension of the scope of the resource devolution. The situations that arise in practice, the enhancement of the principle of contradiction in all phases of the application and the inclusion of these issues in the field of constitutional guarantees of the process, the coordinates are framing this work.

 
 

Habitualmente, la adhesión al recurso1 puede significar cosas muy diversas,2«puede hacer referencia a la intervención adhesiva en el recurso de otro, propia del coadyuvante o tercero ayudador que se encuentra en comunión de intereses con el apelante principal. En otro sentido puede hacer referencia a esa institución típica de nuestro proceso civil, según la cual se permite a quien no interpuso oportunamente el recurso, deducirlo tardíamente aprovechando el recurso de la otra parte, al cual se adhiere en propio interés, y para defender pretensiones propias e incluso contrarias a las de quien recurrió oportunamente».3 En este último sentido, la adhesión al recurso permite al órgano jerárquicamente superior, reformar la resolución impugnada peyorativamente para el recurrente, pero sólo cuando abierto el cauce del recurso la parte inicialmente recurrida solicite una revisión de la resolución que le favorezca y, en consecuencia, sea desfavorable para el que recurrió inicialmente.

Este significado y alcance que puede tener la adhesión al recurso en el ámbito civil,4 ha tenido en nuestro país, en la jurisdicción penal, un significado distinto. Hasta no hace mucho tiempo (y aún hoy existen criterios dispares), el recurso por adhesión careció generalmente de autonomía propia porque era inseparable del recurso principal. Por medio de la adhesión, cabía y cabe apoyar las peticiones del recurso original. Es así porque, en principio, la referida adhesión se halla subordinada a la suerte de aquella impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo la interposición de un recurso completamente nuevo, que no fue temporáneamente preparado. En otras palabras, «no puede ensancharse el ámbito impugnativo para añadir nuevos motivos o temas distintos de los planteados por el principal recurrente».5

Como decíamos, la interpretación jurisprudencial acerca de la adhesión a la apelación en el proceso civil se distinguió de la que tradicionalmente se ha dado con respecto al proceso penal, con las matizaciones que expondremos. Detalladamente (y con acopio de jurisprudencia civil y penal), como han resaltado algunos autores,6 la Sala Primera del Tribunal Supremo, entiende que «la adhesión» a un recurso de apelación, «significa la derogación del principio de preclusión del plazo para apelar», ya que es factible adherirse a la apelación de otro, arrepintiéndose así de la inicial decisión de no recurrir. Por consiguiente, esta decisión de no recurrir, es siempre una decisión provisional, que sólo se consolida cuando transcurrido el plazo para adherirse, no se ejercita esta facultad. En consecuencia, la adhesión civil, puede constituir un recurso de apelación autónomo, habiéndose previsto tanto por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC),7 como por la jurisprudencia la posibilidad de una adhesión a la apelación que comporte el ejercicio de una pretensión autónoma, nueva y diferente de la ejercitada al formalizarse el recurso de apelación principal (a partir de la publicación de la LEC 1/2000, no se usa gramaticalmente la expresión adhesión, sino que se habla de que las demás partes podrán oponerse al recurso o impugnar la Sentencia por motivos distintos a aquellos que constituyen el soporte apelativo del principal recurrente).

En el proceso penal por el contrario, tradicionalmente, sólo cabía la adhesión cuando ésta suponía un mero sumarse o coadyuvar a la pretensión ya ejercitada, sin admitir la posibilidad de valerse de la adhesión para introducir nuevas y autónomas pretensiones, hasta entonces no ejercitadas.

Conviene recordar y diferenciar la relación que puede existir entre los efectos de la adhesión al recurso y la denominada reformatio in peius. En esencia, tal y como enseña FAIRÉN,8 la reforma peyorativa, «es la posibilidad (si se concede) del Tribunal ad quem de dictar, sin iniciativa ni excitación de parte interesada, ex officio, una sentencia que grave al recurrente aún más que la recurrida». Se produce pues la reforma peyorativa, «cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada por obra exclusiva de su propio recurso».9 Como tuve ocasión de exponer en otro lugar,10 la prohibición de la reforma peyorativa, si bien aparece en principio reconocida en el art. 902 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), relativo al recurso de casación, jurisprudencialmente se ha extendido a cualquier tipo de recurso.

En los apartados III, IV, y V, se examinarán la adhesión en el recurso de apelación, la apelación adhesiva autónoma y la apelación supeditada respectivamente.

De entre las dos significaciones de la adhesión (intervención de apoyo en el recurso de otro y en consunción de intereses con este, e intervención aprovechando el recurso ajeno, para defender pretensiones propias e incluso contrarias a las de la parte que recurrió oportunamente), a la última de las referidas, a la adhesión autónoma, se refirió la jurisprudencia penal para inadmitir tal tipo de adhesión.

El distinto régimen que inspira la adhesión en sus vertientes civil y penal, respectivamente, tiene como fundamento y justificación el acatamiento de determinados principios informadores de la jurisdicción penal, que tienen un apoyo constitucional y que obligan por tanto a un trato diferenciador del sistema de adhesión penal con respecto al civil. Se conculcarían estos principios, si una vez consentida la sentencia condenatoria por el condenado (el cual pretendía o la absolución o una condena de menor entidad), pudiera el acusador, mediante su recurso (en vía impugnativa), solicitar la imposición de una pena mayor a la recaída en la sentencia (pena solicitada ya y no acogida en la sentencia), sin que el condenado pudiera aprovechar la ocasión para volver a solicitar la absolución que solicitó en la instancia (es decir, sin que el condenado pudiera adherirse al recurso de apelación de la otra parte, ejercitando pretensiones autónomas). Expuestas las anteriores matizaciones, consideré que constituía un grave defecto de nuestro proceso penal, que podía desembocar en una ausencia de garantías fundamentales, la circunstancia de que el condenado no pudiera adherirse en su propio interés al recurso interpuesto por la parte o partes acusadoras para defender pretensiones propias y probablemente contrarias a las que pudo peticionar quien recurrió inicialmente.

A diferencia de lo que pudiera ocurrir con respecto al recurso que pudiera interponer el acusador, en el supuesto de que fuese el condenado en la sentencia el que recurriese, creo que es importante tener en cuenta un aspecto fundamental relacionado con el derecho de defensa; tal derecho, al estar constitucionalmente reconocido, entendemos que demanda un campo de aplicación cuyas fronteras no pueden tener el mismo alcance que los derechos que puedan corresponder a las partes que no intervienen en calidad de acusadas. En efecto, tal como tiene declarado el TC «no todos los derechos del art. 24 de la CE corresponden indiscriminadamente a cualesquiera de las partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así el derecho a la tutela, la igualdad de armas, el derecho a la prueba), asisten a todas las partes procesales, permanecen otros que, para reequilibrar la desigualdad material entre el Estado y el imputado en la esfera del proceso, son de exclusiva titularidad de la defensa. Así, hemos declarado que derechos tales como el derecho a un juez imparcial o al principio acusatorio (STC 136/1992), la presunción de inocencia y naturalmente, el derecho penal de defensa, asisten exclusivamente al imputado, por lo que no corresponde declarar su protección constitucional a las partes acusadoras».

Como manifestación de esta desigualdad, se recuerda en la últimamente citada Sentencia que «el recurso de amparo es un instrumento de protección de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes públicos (art. 41.2 de la LOTC), por lo que no está destinado a tutelar el ius puniendi del Estado».

En este mismo sentido es la misma ley procesal, la que en el ámbito impugnativo establece un específico efecto extensivo de las resoluciones, lo que corrobora la orientación finalística apuntada. El efecto extensivo proclamado en el art. 903 LECrim para el recurso de casación, pero aplicable a cualquier tipo de recurso según pacífica doctrina jurisprudencial, no lo encontramos en el sistema de recursos civiles (únicamente en algunos casos referidos a la solidaridad de obligaciones u otros excepcionales supuestos); su formulación, en el citado artículo, es la siguiente: «cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que le fuere adverso».

En la vigencia del efecto extensivo chocan dos principios básicos según ha expuesto la doctrina. La contraposición, de una parte, del derecho dispositivo a recurrir (o a no hacerlo) y, de otra, de la necesidad de prevenir contradicciones lógicas entre situaciones procesales; como razona CORTÉS DOMÍNGUEZ,11 la ley tiene que decantarse en favor de una de las dos aludidas posiciones: «En estos supuestos, la necesidad de evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus efectos es, en sí mismo, considerada de absoluto orden público y prima o debe primar sobre el interés particular de la parte que no quiere ejercitar sus facultades procesales impugnatorias. La ley toma partido y hace prevalecer el interés público frente al particular, porque así no sólo se produce una ventaja para el particular que ve su posición mejorada (nunca empeorada), y porque también se evita la contradicción lógica que afecta a la buena imagen de la justicia y favorece la certeza y seguridad de las situaciones jurídicas».

La jurisprudencia del TC es constante en afirmar que «se debe eludir cualquier exceso que convierta el recurso en fuente de incertidumbre e imprevisibilidad para la suerte de las pretensiones en debate».12 Por tanto, esta incertidumbre e imprevisibilidad no puede ocasionar perjuicio para el acusado o para el condenado, dimanante del riesgo que traería en el supuesto de que, ejercitando el derecho al recurso, el acusador (inicialmente aquietado) se aprovechase del recurso interpuesto por el condenado, introduciendo pretensiones autónomas,13 aunque aducidas por el referido acusador en la anterior instancia o en el juicio ya celebrado. No obstante lo expuesto, la solución que da el legislador de nuestra ley procesal penal, aunque llega a admitir la adhesión a la apelación con carácter autónomo, como a continuación veremos, no diferencia el tratamiento del recurrente en el supuesto de que este sea parte acusadora o acusada, posición ésta que no debe hacernos olvidar la trascendencia constitucional que tiene el recurso por adhesión cuando quien lo interpone es la parte acusada y condenada por una sentencia penal. Como iremos viendo, el legislador pretende modificar este estado de cosas habiendo dejado constancia provisional del cambio en los dos anteproyectos de nueva ley de enjuiciamiento penal que hasta el momento se han producido.

El art. 790.1 LECrim prevé que las partes, en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, si lo desean, pueden solicitar copia de los soportes de la grabación del juicio; en este caso, se suspenderá el plazo para la interposición del recurso, reanudándose una vez que hayan sido entregadas las copias solicitadas.

Más, una de las modificaciones de mayor relevancia introducidas por la nueva normativa (Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implatación de la nueva Oficial judicial) se refiere a laadhesión a la apelación de forma que tal adhesión pueda configurarse como verdadero medio impugnatorio autónomo. Tratándose, como se verá, de un recurso de adhesión autónomo supeditado. En este sentido, la parte que no hubiera apelado la sentencia dentro del plazo señalado por la ley, podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el art. 790.5 LECrim, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan.14

El recurso innovado quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo (de ahí la denominación de supeditado). En este sentido se expone por algunos autores, como TAPIA FERNÁNDEZ,15 quien ha comentado el nuevo párrafo del art. 791.1, establecido para regular expresamente esta posible adhesión a la apelación: «La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado cinco, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan». Asimismo, y como no podía ser de otra manera para establecer la debida contradicción, las otras partes podrán impugnar la adhesión en el plazo de dos días. Esta modificación, incidentalmente postulada por el autor de este trabajo en el año 1995,16 comentaba también varias sentencias del TC en las que (sin pronunciarse acerca de la introducción de la apelación con pretensiones diversas a las del apelante principal) se centraba la cuestión haciéndola pivotar en relación con la imposibilidad de causar indefensión y con la vigilancia de que se establezca en cada supuesto la contradicción para preservar la igualdad de las partes en el proceso y, con anterioridad, el derecho a la información de la acusación, todo ello debido a que como manifestaba el propio Tribunal, no puede ejercer funciones legislativas.17

Como anteriormente dijimos, es conveniente recordar que, de entre los efectos de los recursos penales, figura como propio el denominado efecto extensivo en base al cual, cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás, en lo que les fuera favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declara la casación de la sentencia, no obstante no les perjudicará en lo que les fuere adverso.18

Esta normativa que produce unas determinadas consecuencias como resultado de un efecto extensivo, que no se da en el proceso civil sino que es exclusivo en el proceso penal, tiene lugar en congruente respuesta y acatamiento al principio del «favor rei» que rige en el proceso penal.19

Con respecto al contenido de la adhesión, como antes apuntábamos, si en el ámbito del proceso civil se ha admitido tanto por la LEC como por la jurisprudencia la posibilidad de una adhesión al recurso de apelación que comporte el ejercicio de una pretensión autónoma nueva y diferente de la ejercitada al formular el recurso de apelación principal, en el proceso penal por el contrario sólo cabía la adhesión cuando esta suponía un mero sumarse o coadyuvar a la pretensión ya ejercitada, sin admitir la posibilidad de valerse de la adhesión para introducir nuevas y autónomas pretensiones, hasta entonces no ejercitadas20 (constituía una excepción la regulación referente a la Ley del Jurado como después veremos).

Ante esta divergencia entre el recurso civil y penal y en línea de principios que salvaguardan el derecho al recurso del condenado y el trato del «favor rei» que se le debe dispensar, hace dos décadas me referí a que «sería interesante que el legislador se plantease la posibilidad de regular un aspecto referido a la adhesión al recurso, que podría ejercitar el condenado por una sentencia penal en un recurso interpuesto por el acusador».21

En este sentido proponía, «de lege ferenda», permitir al condenado adherirse al recurso interpuesto por el acusador, interesando que tal recurso no se formulara únicamente para apoyar las pretensiones del recurrente principal, sino que el condenado pudiera propiciar una petición más favorable para sí, petición que se sostuvo en el juicio precedente, del que dimana el recurso, petición que no prosperó y que, al no integrarse por tanto dentro del ámbito devolutivo del recurso (según la normativa anterior), no podía ejercitar el que se adhería al recurso, puesto que tal adhesión (según la normativa que precedía a la reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) únicamente podía hacerlo para coadyuvar o apoyar las pretensiones o alguna pretensión del recurrente principal.

Así pues y en este orden de ideas manifesté lo siguiente: «creo que si de lege ferenda, en estos supuestos, se diese a la adhesión al recurso (en el orden penal) un régimen distinto al que actualmente tiene, se respetarían hasta sus últimas consecuencias tanto los principios constitucionales inherentes al régimen de los recursos como el acceso al referido recurso en los supuestos en los que el condenado, se encontraría en una situación de indefensión sobrevenida como consecuencia de su actitud omitiva en relación con la actitud impugnativa del acusador».22

Estimábamos pues, que con la legislación hasta hace poco tiempo en vigor podía desencadenarse en perjuicio del reo una indefensión parcial sobrevenida derivada de circunstancias desvinculadas del intrínseco derecho de defensa y que propiciarían la apuntada indefensión. Las circunstancias que concurrirían para que se diese tal efecto no deseado serían las siguientes:

  1. El no uso por parte del condenado del derecho a recurrir la sentencia durante un determinado plazo (el plazo marcado por la ley para recurrir).

  2. El ejercicio del derecho a recurrir dentro del plazo legal ejercitado por el acusador.

  3. La consecuencia sería la indefensión en que se encontraría sumido el condenado ante el desarrollo de los acontecimientos procesales acontecidos en la forma narrada y con las consecuencias expuestas.

Se argumentó ya en la STC 112/89, de 19 de junio, que «si la protección internacional de derecho al recurso en materia penal está diseñada a favor de quien resulta condenado penalmente, cuando el único recurrente sea el acusador, en realidad se está manteniendo la acusación, y la petición de agravación de la pena debe entenderse por el órgano judicial como la existencia de una actuación contra el no recurrente».

Actualmente, tras la modificación introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, como antes decíamos, se establece en el art. 790.1 que «La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo». Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el art. 790.6.23

Según la nueva regulación, el momento para adherirse a la apelación (art. 790.5) es la presentación del escrito de alegaciones que se permite formular a los recurridos para oponerse a los recursos presentados.24El contenido de la adhesión es el más amplio posible: se pueden ejercitar las pretensiones que a su derecho convenga, alegando además los motivos que consideren oportunos. Si en el escrito de alegaciones se formula una adhesión a la apelación en los términos indicados, se concede un plazo de dos días para que el resto de las partes puedan impugnarlo, estableciéndose así la plena contradicción.25

Con la reforma que instaura la antedicha ley, se regula de forma más detallada la figura de la adhesión a la apelación, es decir la posibilidad que tiene el recurrido originario de impugnar aquellos pronunciamientos que le sean desfavorables en los supuestos en los que inicialmente no recurrió y lo realiza a posteriori aprovechando la existencia del recurso de apelación de la contraparte.26

La nueva apelación adhesiva autónoma se configura pues como supeditada, presentándose así como realmente dependiente de la apelación principal, como sucede en relación con la apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, véase art. 846 bis d) LECrim. Por tanto, si el recurrente principal desiste de su recurso, quedan anulados los recursos autónomos por adhesión como consecuencia del carácter supeditado del recurso por adhesión.

Se adapta a la filosofía que inspira la adhesión al recurso en el proceso penal, el que se le configure como supeditado, puesto que la posibilidad de evitar la indefensión, aunque sea parcial por una parte, junto con la posibilidad de establecer una plena contradicción en todo el desarrollo del recurso de apelación, se conjugan perfectamente con el carácter supeditado de la adhesión, toda vez que desaparecido el riesgo de indefensión producido como consecuencia de aquietamiento inicial de la sentencia, alterado por el recurso interpuesto por el acusador, desaparece (el aludido riesgo de perder el completo derecho de defensa) desaparece digo cuando el recurrente principal abandona su recurso.

No obstante lo expuesto, la inspiración que ha movido al legislador para la instauración de la adhesión autónoma al recurso tempestivamente interpuesto por el recurrente principal no parece haber sido ésta, puesto que concede la posibilidad de adhesión al recurso a todas las partes intervinientes en el proceso, con lo que la fundamentación de la introducción de la adhesión autónoma no tiene como pilares (o al menos quedan diluidos) la protección del derecho de defensa en toda su amplitud y en todas las fases del proceso, ni en el mismo sentido, el previo derecho de información de la acusación. Cosa distinta ocurrirá probablemente si la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Penal ve próximamente la luz, puesto que en el anteproyecto se prima el alcance devolutivo del recurso del condenado, en detrimento del alcance devolutivo que se concede a las otras partes procesales.

Cuando en 1995, en mi monografía Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal comenté esta situación, entendía que el art. 24 CE que garantiza el derecho a no ser condenado sin ser oído, garantiza también el derecho a no ser condenado sin haber podido ejercer en plenitud el derecho de defensa; mas este derecho de defensa se vería mutilado e interceptado (procesalmente) si no es completo, toda vez que queda constreñido exclusivamente a apoyar una condena, no tan grave como la pretendida por el acusador a través del recurso, pero sí una condena en los términos fijados en la sentencia contra la que recurrió en casación el acusador y se aquietó el condenado (este aquietamiento inicial a la entidad cuantitativa del fallo condenatorio se verá no obstante removido por el recurso interpuesto por el acusador).

De la referida jurisprudencia del TC interesa entresacar dos aspectos que ayudan a reflexionar acerca de la cuestión planteada.27 Uno de ellos es que hay que evitar, aún a falta de petición expresa por falta de ley, que se produzcan situaciones de indefensión no imputables al condenado; y el otro es que los Tribunales deben velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

Esta modificación es el resultado de la adopción por el legislador de la doctrina emanada del TC (entre otras, STC 14/2007, de 8 de octubre, FJ 2). El Tribunal declaró: «este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien se ha preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, supeditando la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. De modo que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no se ocasiona por haber admitido la adhesión a la apelación, ni por haberse dictado sentencia acogiendo las pretensiones de dicha adhesión, ni siquiera porque con ello se empeore la situación de quien demanda amparo, sino que la referida lesión sólo podría entenderse producida, en la medida en que dicho empeoramiento se haya producido sin que aquel que ve su situación jurídica modificada negativamente respecto del pronunciamiento judicial apelado, haya tenido oportunidad de defenderse frente a las pretensiones de la adhesión a la apelación con base a las cuales el tribunal de apelación vio ampliadas sus facultades de cognición y con estimación de las cuales se produjo tal empeoramiento».

La estructura acusatoria propugnada por alguno de los códigos procesales penales de los países de nuestro entorno coincide con la admonición a la que se refería la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del proceso ante el Tribunal del Jurado, por lo que la coincidencia legislativa debe tenerse en cuenta a la hora de abordar una futura ley de enjuiciamiento penal, todo ello sin perjuicio de las pautas interpretativas jurisprudenciales referentes a la adhesión al recurso.

En la apelación supeditada que ha establecido la Ley de Jurado, la existencia de un trámite específico (antes de remitir las actuaciones del Tribunal Superior de Justicia) para el traslado del escrito del recurso al resto de las partes (art. 846 bis d)), permite sostener que puede tener naturaleza propia y autónoma del recurso principal, mas en cualquier momento se deben tener presente, como dice LORCA NAVARRETE, las especialidades propias del juicio por jurado.28

Por tanto, «la parte apelada podrá formular un escrito de impugnación al recurso, para oponerse al mismo mediante las alegaciones que estime oportunas a fin de contrarrestarlo y pedir la confirmación de la sentencia impugnada».29

Si la apelación supeditada no tuviese autonomía, carecería de sentido la previsión legal de admitir la réplica del recurrente principal en el acto de la vista (art. 846 bis e)).30 Es coherente con la supeditación de este recurso, el requisito de que el apelante principal mantenga el suyo pues, según el art. 846 bis b) II y bis d) III LECrim, decae en caso de que no se persone ante el TSJ el recurrente que recurrió en el plazo legal inicial o bien si decide renunciar al mismo. Se trata, en cualquier caso, de un recurso que si bien no está subordinado al principal en cuanto a su objeto, sí lo está desde el punto de vista procesal, de manera que no se continuará con su tramitación si el apelante principal no mantiene el suyo. Por ello se podría decir «que estamos ante un recurso supeditado en su existencia pero no en su contenido».31

Es coherente pues, como sostiene GIMENO SENDRA,32 que si mediante el recurso supeditado no se permitiesen pretensiones propias, autónomas y diferentes de las esgrimidas por el apelante principal, no tendría casi sentido que se admitiese la réplica del recurrente.

En el mismo sentido cabe argumentar que al ofrecer el legislador la posibilidad de ejercer la apelación supeditada, como destaca BUJOSA VADELL,33«no se limita a decir que las demás partes puedan manifestar su apoyo a una apelación ya formulada, pues se establece que cualquiera de las demás partes que no hayan recurrido podrán formular apelación».

No podemos finalizar este comentario a la Ley del Jurado sin recordar la latente innovación que en el régimen de los recursos penales deduce la LO 5/1995; debiéndose destacar la regulación de la impugnación supeditada, sólo subordinada a la primera en el sentido referente al mantenimiento de la apelación principal. Por ello, dispone la Ley que si el apelante principal no se persona ante el tribunal superior o renuncia al recurso, se devolverán los autos a la Audiencia Provincial, declarándose firme la sentencia y procediéndose a su ejecución (art. 846 bis d). III de la referida Ley.

En referencia a la adhesión en el recurso de casación, se establece en el art. 861, in fine, en sede de preparación del recurso que «la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan» y en sede de interposición se establece en el art. 873 que el recurso de casación se interpondrá ante la Sala Segunda del TS dentro de los términos señalados en el art. 859. Transcurridos estos términos sin interponerlo, o en su caso el que hubiese concedido la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 860, el Secretario dictará Decreto declarando desierto el recurso, y quedará firme y consentida dicha resolución. Contra este Decreto cabrá recurso directo de revisión. En los mismos términos podrán adherirse al recurso las demás partes conforme lo dispuesto en el art. 861.

Una jurisprudencia no muy antigua defendía, como hemos venido recordando, la inexistencia del carácter autónomo de esta impugnación penal extraordinaria pues nada se dispone en este sentido en la nueva normativa introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implatación de la nueva Oficial judicial y por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que, en cambio, sí confieren carácter autónomo supeditado a la adhesión en el recurso de apelación; de todas formas, es necesario acudir a la Sala Segunda del TS para deducir el ámbito y extensión que debe darse a la adhesión en el recurso de casación.

Decíamos que, según el art. 861.4 LECrim, la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por quien recurre, alegando los motivos que le convengan. Frente a una inteligencia de la adhesión que permite que quienes no hayan interpuesto recurso en el plazo de cinco días (art. 856) puedan realizar las alegaciones que convengan a su interés, pero no pueden ampliar los motivos de impugnación contenidos en el escrito de interposición al que se adhiere, la más moderna jurisprudencia admite la consideración de la adhesión como recurso supeditado a otro formalizado. En este sentido, la STS 8/2010, de 13 de enero, ha acogido una interpretación de la adhesión en los siguientes términos: «la LECrim contempla la regulación de la adhesión en el recurso de casación en los arts. 861, 874 y 862. En el primero, en su último párrafo, refiere que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra alegando los motivos que le convengan; y el art. 882.1 dice que dentro del término señalado para la formación de la nota por el art. 880, el fiscal y las partes se instruirán y podrán impugnar la admisión del recurso o adhesión al mismo».

De la regulación de la adhesión resulta que pueden adherirse, y formalizar el recurso, aquellas partes del proceso penal que conforme al art. 854 de la Ley Procesal estén legitimadas para la preparación del recurso y su formalización, consistiendo la especialidad de la adhesión en que el mismo puede ser empleado por las partes que no hayan preparado el recurso de casación.

Es el contenido de esta adhesión lo que nos interesa en este momento. Este es el aspecto más controvertido no sólo con respecto a su existencia sino también con respecto a su amplitud, cabiendo dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recuro principal al que se adhiere o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada de la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación con el recurso principal. Esta situación se modifica en alguna sentencia como la de STC de 25 de febrero de 2002, que propició una nueva interpretación de la adhesión, habiendo conseguido replantear a su vez la posición del TS, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos (como el del acusado absuelto que, sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa).

Esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 27 de abril de 2005, en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal (coincidente o de apoyo); la más amplia, acogida por la antigua LEC, que permitía la subsistencia de la adhesión con carácter autónomo aunque el recurrente principal hubiera desistido del recurso, o una intermedia, recogida en la Ley del Jurado (art. 846 bis b)) al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal, pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, art. 846 bis b), d) y e) LECrim.

Este acuerdo ha sido desarrollado por la STS 577/2005, de 4 de mayo, en la que se manifiesta que «la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno, de 27 de abril de 2005, tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 de la LECrim que se pronuncia en los siguientes términos referidos al recurso de casación penal: la parte que no haya preparado el recurso, podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan».34

Así pues, la Sentencia estableció unas nuevas orientaciones en materia de adhesión al recurso de casación y ha supuesto la rectificación formal de una clásica línea jurisprudencial que negaba la posibilidad de adherirse a un recurso de casación por motivos diferentes de los aducidos por el recurso principal.

El criterio plasmado en el comentado Acuerdo resulta el más práctico y coherente. Venía precedido de algunos pronunciamientos del TC que alentaban inequívocamente la rectificación que ha llevado a cabo la jurisprudencia. La STC 50/2002, de 25 de febrero, dio un primer paso en esa senda interpretativa. Otro pronunciamiento del TC, la STC 148/2003, de 14 de julio, insistiría en razonamientos similares, dejando así un campo bien abonado para la rectificación de la jurisprudencia de la Sala Segunda.

Como decía MARTÍNEZ ARRIETA,35«bien es cierto que la jurisprudencia acotada ha dado una respuesta al menos imaginativa, para solucionar los problemas reflejados en las sentencias, aunque hubiera sido deseable que la solución fuera legislativa proporcionando la seguridad y generalidad que el caso requiere».

La reciente jurisprudencia ha dado la razón al aludido autor, coincidiendo con él la doctrina sentada por la STS 8/2010, de 20 de enero, que ha acogido cuanto se ha expuesto, aplicando una interpretación amplia diciendo: «la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la regulación de la adhesión en el recurso de casación en los arts. 861, 873, 874, y 882. En el primero, en su último párrafo, refiere que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan; y el art. 882.1 dice que dentro del término señalado para la formación de la nota (por el art. 880), el Fiscal y las partes se instruirán y podrán impugnar la admisión del recurso o la adhesión al mismo.»

Como se manifiesta en la STS 8/2010, de 20 enero, la jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esta naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modificó con la STC de 25 de febrero de 2002 (RTC 2002, 50) que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional replanteó la posición del TS. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias sentencias como la 205/2004, de 18 de febrero (RJ 2004, 1005) y la 797/2006, de 20 de julio (RJ 2006, 8412). Con el argumento destacado de que «el objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización e impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la sentencia recurrida y con la impugnación».

Recordemos aquí que en reunión de Pleno de esta Sala de carácter no jurisdiccional, celebrada en fecha 27 de abril de 2005, se acordó considerar la adhesión en el recurso de casación penal en los mismos amplios términos en que aparece regulada en otros recursos que tienen la misma condición devolutiva que éste, concretamente en el llamado recurso de apelación supeditada del art. 846 bis b) LECrim, modificado por la LO 5/1995, reguladora del Jurado. Quedó ahí eliminado el término adhesión por su carácter confuso y tal eliminación se ha realizado también en el art. 461 de la actual LEC. Quedó rectificada así, en tal acuerdo plenario, una doctrina anterior de esta sala muy restrictiva en cuanto a este concepto de adhesión.

De lo expuesto se deduce (como dijimos anteriormente) que aunque el TC no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio (a través del cual puede deducirse pretensiones autónomas incrementando el alcance devolutivo del recurso de apelación principal), sí que se ha preocupado por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte asegurándose, desde la perspectiva constitucional, que haya existido la posibilidad del debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva a fin de garantizar las posibilidades de defensa.36

En cuanto al contenido de la adhesión conforme al último párrafo del art. 861, la parte que no haya preparado el recurso, podrá adherirse a él alegando los motivos que le convengan.

No obstante lo expuesto, existen autores, como RUIZ MORENO,37 que mantienen la tesis de que la adhesión en la casación penal no puede ser absolutamente ajena a la suerte del recurso principal. «En la casación, no es posible que la adhesión cree su propia estrategia puesto que obligatoriamente debe circunscribirse al marco ya creado por el recurso principal».

Lo que no puede el recurrente en casación por adhesión es pretender la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena pretendida requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la substanciación del recurso de casación. En tales términos se expresa la Sala Segunda del TS en la STS de 19 de julio de 2012.38

Es coherente con la defensa de los principios constitucionales a los que me refería al principio del trabajo, de que no se dé el mismo ámbito expansivo a la adhesión propuesta por el acusador que a la propuesta por el condenado en la sentencia recurrida.39

Es necesario tener en cuenta que el sistema actual de recursos en el proceso penal está necesitado de urgente reforma, no sólo para remediar el forzado encaje de nuestro sistema en la legislación internacional (Tratados y Convenios sobre Derechos Fundamentales), sino también porque la propia doctrina constitucional contradice la actual regulación legal en cuanto a las garantías que es preciso observar en aquellos procesos donde se ha establecido la doble instancia. En la actualidad, el sistema de parches imperante parece atribuirse a un capricho del legislador más que a un sistema coherente con unas bases sólidas que lo fundamenten.

En este sentido, numerosos autores (CALDERÓN CUADRADO y CORTÉS DOMÍNGUEZ) hablan de un sistema de revisión de sentencias cuyo principal distintivo es la falta de homogeneidad y la carencia de lógica; buena prueba de ello es que en el proceso penal actual existen cuatro modalidades distintas de impugnación: la que se refiere a la sentencias dictadas en procedimientos abreviados competencia de los Juzgados de lo Penal; las sentencias dictadas en sumarios ordinarios seguidos en supuestos de comisión de delitos más graves o en los casos en los que se sigue un procedimiento abreviado (P. A. D. D.) con juicio a celebrar ante la Audiencia Provincial; el recurso de apelación (ordinario o extraordinario) llamado ordinario, seguido en los procedimientos de la Ley del Jurado, y el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas en los juicios sobre menores.

El recurso de apelación contra sentencias dictadas en juicios rápidos, o en juicios de faltas, ha sido objeto de indirecto análisis puesto que su sustanciación se regula en los arts. 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Título II, Capítulo VI de la Ley de enjuiciamiento Criminal), a cuyo procedimiento se remiten los arts. 803 y 976.2 LECrim en lo que a los juicios rápidos y juicio de faltas se refiere.40

Dos son los Anteproyectos que han surgido de comisiones designadas por los Gobiernos para su redacción y posterior tramitación: uno tuvo lugar en el Gobierno anterior y otro ha surgido del actual. No obstante, muchas han sido las coincidencias (o similitudes) que en cuestión a adhesión al recurso han existido entre los Grupos Socialista y Popular respectivamente.

Según el art. 633 del Anteproyecto presentado por el anterior Gobierno Socialista, con respecto al recurso supeditado, se dispone que (referencia al recurso de apelación):

  1. La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado, podrá formular recurso supeditado de apelación.

  2. En este caso, su pretensión para el supuesto de que se estime el recurso del apelante sólo podrá fundarse en los motivos que le correspondan como acusador o condenado.

  3. Una vez interpuesto, el secretario judicial dará traslado del mismo a las demás partes, que podrán impugnarlo en el plazo de dos días.

Según el art. 644 del Anteproyecto presentado por el anterior Gobierno Socialista, con respecto al recurso casación, se dispone que «La parte que no haya preparado o interpuesto el recurso podrá adherirse a él, en el término de los emplazamientos o al instruirse del formulado por la otra parte realizando las alegaciones que le convengan».

Fue en mayo de 2010 cuando se constituyó en el Ministerio de Justicia un grupo de trabajo al efecto.

Según el anteproyecto perteneciente al Grupo Parlamentario Popular presentado en 2013, la cuestión queda de la siguiente forma:

Art. 633. Recurso supeditado de apelación. Coincide literalmente con la redacción del Grupo Socialista. A continuación, y como comentario del art. 633 según la redacción de 2013 (Grupo Popular), analizando el párrafo 2, es necesaria la concordancia de éste con los arts. 625 y 629 del mismo texto legal, que se refiere a los motivos en que puede fundarse el recurso cuando se acude como acusador o condenado respectivamente.

En estos artículos se tratan los específicos motivos a los que pueden acogerse los acusadores (art. 625) y los que puede articular en apelación el condenado (art. 629), todo ello en acatamiento a estructurales principios que rigen el proceso penal a los que nos hemos referido y seguiremos haciéndolo. El recurso se denomina supeditado porque se supedita a que el recurrente mantenga el suyo.

Con respecto al recurso de casación, Anteproyecto presentado por el Grupo Popular, el art. 644 se refiere a la adhesión (en casación). (Coincide con el texto presentado por el Grupo Socialista):

La parte que no haya preparado o interpuesto el recurso podrá adherirse a él, en el término de los emplazamientos o al instruirse del formulado por la otra parte realizando las alegaciones que le convengan.

Por tanto, conviene recalcar, las referidas alegaciones no tienen que ser forzosamente de apoyo al recurrente principal; consiguientemente, la adhesión establecida en el art. 644 del Anteproyecto tiene carácter autónomo en el sentido que hemos venido exponiendo a lo largo del trabajo. Toda vez que las alegaciones no tienen que ser forzosamente alegaciones de apoyo.

Según el número LXXVI de la Exposición de Motivos, párrafo tercero «resuelta esta cuestión preliminar, el segundo paso consiste en determinar si las posibilidades de impugnación de las resoluciones penales deben ser diferentes en función del carácter absolutorio o condenatorio del fallo recaído. Así es evidente que, dictada una sentencia condenatoria, han de abrirse varios márgenes de revisión en beneficio del reo. En cambio, frente a la sentencia absolutoria han de extremarse las cautelas, pues no sería admisible un sistema que permitiera alcanzar una convicción sobre la culpabilidad del acusado sin la imprescindible inmediación y contradicción en el examen de las pruebas».

En realidad, las disposiciones generales que encabezan el libro dedicado a los recursos anticipan la perspectiva seguida para resolver esta cuestión, pues recogen el tenor literal del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 19 de diciembre de 1966; reconocimiento del derecho a la segunda instancia referida, por tanto, a los condenados, que podrán impugnar el fallo condenatorio por cualquier motivo, solicitando incluso la revisión de la valoración probatoria realizada en la sentencia. Los acusadores dispondrán, en cambio, de una apelación restringida a la posible infracción de ley sustantiva o procesal.

Es este un modelo que genera una desigualdad deliberada, acorde con las premisas ideológicas del sistema penal liberal. Un modelo que, por tanto, no debe ser contemplado como una forzada adaptación legislativa interna a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado (aunque esta adaptación legislativa debería tener lugar sin justificaciones puesto que el art. 96.1 CE obliga a ello). Constituye, más bien (se dice acertadamente a nuestro entender), una nueva manifestación de la esencia del proceso penal como sistema de garantías establecido para la protección del ciudadano frente a la pretensión punitiva del Estado. Y es razonable que, desde esta perspectiva, el poder público que aspira a la imposición de la pena tenga una única posibilidad de acreditar la culpabilidad del acusado y que éste, en cambio, pueda someter la condena recaída a una revisión fáctica ulterior.

Esta perspectiva, latente ya desde hace tiempo en la cultura jurídica anglosajona, ha ido fraguándose a través de distintas resoluciones del Tribunal Constitucional que tuvieron continuidad en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 19 de julio de 2012, sistematiza la esencia de estos principios proclamando que su jurisprudencia ha acogido últimamente los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre; 1052/2011, de 5 de octubre; 1106/2011, de 20 de octubre; 1215/2011, de 15 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 698/2011, de 22 de junio; 164/2012, de 3 de marzo y 325/2012, de 3 de mayo, entre otras, se ha considerado que no procederá condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

Por tanto pienso que, en cumplimiento de esta doctrina jurisprudencial, los recurrentes en casación de sentencias absolutorias van a tener que atacar la prueba documental prioritariamente al igual que toda aquella apreciación con trascendencia jurídica que no se deduzca directamente del carácter personal de la prueba, es decir, que no dimane de la inmediación del Tribunal (repetimos la referencia a las sentencia absolutorias).

De acuerdo con la citada jurisprudencia, se advierte que no sólo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco existe en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción del art. 790.3 LECrim (no modificada con motivo de la reforma de la LECrim por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) «no cabe una interpretación de la norma que de pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia».41

De este modo, cuando sean los acusadores los recurrentes podrá discutirse en el recurso, sin limitación alguna, la aplicación del derecho sustantivo y procesal. No podrán, en cambio, impugnar la resolución absolutoria con la finalidad de que los hechos sean sometidos a una nueva valoración del Tribunal de apelación. En otras palabras, los acusadores no podrán, en ningún caso, solicitar la revisión de los hechos declarados probados en la instancia; solamente podrán formular su recurso por motivos de infracción de ley. Este último concepto adquiere, no obstante, una dimensión más amplia de lege ferenda en la nueva regulación, pues comprende tanto la relativa a la vulneración de una norma sustantiva como la infracción de una norma procesal.

Así, sólo el condenado podrá pedir la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia condenatoria impugnada.42 Y, por tanto, se configura un sistema más amplio para la práctica de la prueba en la segunda instancia en los casos en los que resulta procedente.43

El sistema que se instaure en este sentido atendería en principio a las exigencias del art. 14.5 PIDCP en lo que se refiere al derecho del condenado a someter el fallo condenatorio y la pena ante un tribunal superior y también en aquellos casos en los que se imponga la condena por vez primera al acusado en fase de apelación. Como dice VECINA CIFUENTES: «si se quiere evitar algo similar a un regressus in infinitum, con terceras y sucesivas instancias, la satisfacción en tales casos del art. 14.5 del PIDCP obligaría a dar un tratamiento diferenciado a las partes acusadoras y acusada, dejando aquellas de tener las mismas posibilidades de recurso que ésta. La solución habría de pasar por privar a las partes acusadoras de la posibilidad de recurrir las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, tal y como sucede por ejemplo en los EEUU donde la V Enmienda de la Constitución prohíbe la double jeopardy».44

La aplicación del aludido pacto, el cumplimiento del art. 96.1 de la CE, la evitación de futuros reproches a España por parte del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, son argumentos más que suficientes para seguir la orientación que se propugna, aunque se debe reconocer que en el siglo XXI no debemos creernos demasiado originales si recordamos que desde el derecho romano se propugnaba el aforismo «nocentem absolvere satius est, quam innocentem damnare» por lo que se trata de respetar en el ámbito penal bienes o valores ayer proclamados, hoy constitucionalmente protegidos pero que acaban inclinándose en favor del acusado-condenado, siquiera porque el interés en no condenar a un inocente debe mantenerse siempre, incluso al precio de dar lugar en ocasiones a la impunidad de algún culpable, como muy presente tiene FERRAJOLI.45 Por lo demás, enfatiza VECINA CIFUENTES46«dicha modificación no vulneraría derecho alguno, pues es conocido que las partes acusadoras no ostentan en el proceso penal ningún derecho a castigar, sino únicamente un mero ius ut procedatur, toda vez que el ius puniendi es de titularidad estatal».

No sólo tiene importancia lo reformado sino lo no reformado y que debería haberse reformado; es obvio que nos estamos refiriendo primordialmente a la aplicación del art. 14.5 PIDCP en lo que se refiere a la posibilidad de revisar la condena y la pena impuesta. Parece que el legislador prefiere esperar (larga espera) a la publicación de un nuevo código procesal penal para la instauración en plenitud de este derecho a la doble consideración revisora de su sentencia condenatoria y de la imposición de la pena que el acusado tiene, como Derecho Fundamental (pese a la normativa directriz emanada de la LOPJ).

La espera es ya de por sí insatisfactoria, porque después de sesudos debates acerca de si la casación cumple o no la función revisora de la condena y la pena con suficiente o mediana amplitud, en la práctica, el litigante, en algunas ocasiones, se ve abocado a recibir como respuesta al recurso de casación, la inadmisión del mismo, sin ni tan siquiera abrir paso a las ulteriores fases a través de las cuales discurre el recurso de casación. Aunque la inadmisión se encuentre debidamente razonada, el ámbito de la misma es procesal y no puede sustituir la motivación que del recurso como doble planteamiento de la cuestión debe concederse en cumplimiento de Convenios Internacionales que España ha suscrito y que por el juego de los arts. 10.2 y 96.1 CE, deben ser respetados por nuestro país.

Como ha recordado VÁZQUEZ SOTELO,47 insatisfactorio resulta que la actual normativa en orden a las garantías procesales, y en ocasiones la jurisprudencia de los altos tribunales, en orden a esta garantía, rebaje sus exigencias por debajo de lo que doctrinalmente se ha considerado siempre como mínimo exigible en un buen sistema procesal. A partir del momento en que los conflictos jurídicos intersubjetivos se canalizan a través del proceso surge el recurso de apelación como garantía indispensable. El término apelación (apellatio, Berufung) alude etimológicamente a la llamada o nueva llamada que un litigante hace a otro juez para que subsane el error que el impugnante atribuye al que juzgó en primer lugar.

No extraña, sino todo lo contrario, que el TC atienda a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mas hay que tener en cuenta que este último interpreta el Convenio proyectando una doctrina jurisprudencial sobre distintos países con diferentes regímenes constitucionales y ordenamientos procesales. Por ello lo importante es, en definitiva, que el proceso penal se instaure como una institución dominada por las garantías y Derechos Fundamentales entre los que debe figurar el derecho a un proceso justo, el proceso debido, el juicio equitativo, el proceso garantista; en suma, todo ello con la legítima aspiración de que estas garantías se vean reflejadas en el nuevo código procesal penal que implante la ingente labor realizada en este sentido por el TC.

Enlazando con lo que se acaba de exponer en los últimos párrafos del apartado anterior y conectándolo con el cierre del art. 24.1 CE, que como envoltorio garantista prescribe que «[…] sin que en ningún caso pueda producirse indefensión», destacamos el derecho de defensa como uno de los derechos fundamentales que se hayan reconocidos en todas las Constituciones y en todos los textos sobre derechos humanos. Como ha destacado VÁZQUEZ SOTELO,48 el derecho de defensa en el proceso penal ha sido desde la Revolución Francesa un problema de enorme relevancia tanto desde el punto de vista doctrinal como desde una perspectiva práctica. Porque el proceso es el único instrumento para actuar el proceso penal, el poder de coacción estatal para sancionar ciertas conductas tipificadas como delitos, y a este instrumento ha de someterse el Estado, que no puede imponer un castigo si no es a través de un proceso judicial («nulla poena sine procesum», garantía procesal) y de una sentencia.

En el orden práctico, GIMENO SENDRA49 se referirá al «reconocimiento constitucional del derecho de defensa como derecho fundamental y, por tanto, su directa aplicabilidad, exige que haya de ser respetado y promovido por todos los poderes públicos (art. 9.3 CE) y comporta al propio tiempo una especial y privilegiada protección, a través del amparo tanto ordinario, como constitucional (art. 53.2 CE)».

Como recuerda MORENO CATENA,50 fue con el nuevo marco normativo español, representado por la LECrim de 1882, cuando se incorporaron a nuestro país las grandes líneas del modelo procesal penal que desde 1808 había estado rigiendo en Francia con la aprobación del Code d’Instruction Criminelle, y desde donde se había exportado al resto de los países del continente.

Ahora bien, como destaca el referido autor con acopio de doctrina constitucional, «entre este haz de garantías que integran este derecho se incluyen tanto la norma del 24.1 —que proscribe la indefensión— como el art. 24.2 de la CE —que reconoce el derecho a la defensa— que protegen estos derechos con independencia del tipo de proceso en donde se actúe, con la finalidad de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción; eso lleva aparejado el deber judicial de evitar desequilibrios e impedir limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión» (SSTC 152/2000, de 12 de junio, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 6 y 18/2006, de 30 de enero, FJ 2).

Puede decirse que la defensa, el derecho de defensa, opera como factor esencial en donde se sustenta la legitimidad de la acusación y de la sanción penal en el estado constitucional de derecho. En efecto, el art. 24.1 CE termina prohibiendo la indefensión en todo caso, con lo que parece que estaría contemplando la garantía de la defensa dentro del conjunto de garantías que integrarían el contenido esencial del derecho a la jurisdicción, del derecho a la tutela judicial efectiva.

Así pues, en apoyo de la posibilidad de la adhesión autónoma al recurso, como resume MORENO CATENA, «parece que el art. 24.1 de la CE está considerando la posición de quien acude a los Tribunales de Justicia reclamando su actuación, solicitando la tutela de derechos e intereses legítimos, pretendiendo evitar con esta cláusula de cierre que las normas procesales o la actividad jurisdiccional le impidan reaccionar y hacer valer sus derechos en el curso del proceso frente a las iniciativas de la contraria o a la intervención del propio Juez.51 En todo caso, según STC 160/2009 de 29 de junio, FJ 4, el derecho de defensa se conforma con el respeto de las normas y garantías procesales siempre que éstas, a su vez, respondan a la finalidad de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción». En este sentido me refiero a la contradicción como la posibilidad de contestar al recurso por parte del condenado y a la adhesión autónoma al recurso, colmando de esta forma el derecho de defensa que se encuentra indudablemente entre los derechos fundamentales.

A estos Derechos Fundamentales de todas las personas de carne y hueso se refiere Andrés IBÁÑEZ52 prologando la reciente obra de FERRAJOLI: Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Estos Derechos Fundamentales, junto al régimen de garantías «representan el auténtico momento de la verdad de la democracia. Pues sino… ¿Para qué? De no ser así… ¿Para quién?».

1Vid. ORTELLS RAMOS, J. Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, 1º. Barcelona: Bosch, 1991, pág. 391.

2Sobre clases de adhesión, JORGE BARREIRO, A. «Recurso de apelación contra sentencias en proceso penal: procedimiento abreviado y procedimiento ante el Tribunal del Jurado. Recursos en el orden jurisdiccional penal». Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 21 (1995), recurso electrónico.

3VÁZQUEZ SOTELO, J. L., en el Prólogo a la monografía de SUAU MOREY, J. Tutela constitucional de los recursos en proceso penal. Barcelona: Bosch editor, S. A., 1995, pág. 17.

4Según TERRASA GARCÍA, A., «Lo que permite dotar de sentido a la apelación sobrevenida o sucesiva es exactamente la capacidad de reacción a fin de entender la segunda instancia a extremos distintos de los propuestos por la parte inicialmente apelante». Missèr, núm. 50 (julio 2001), pág. 18 y ss.

5STS de 6 de marzo de 1995 (R 1811/95).

6CLIMENT DURÁN, C. «Sobre la adhesión a los recursos civiles y penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Revista General de Derecho, núm. 550-551 (1990), págs. 5.227 a 5.239. Vid., también, FONT SERRA, E. «La adhesión al recurso de apelación en el proceso penal». Revista General del Derecho, núm. 606 (1995), págs. 2.083 a 2.102.

7Vid. art. 857, 858 y concordantes.

8FAIRÉN GUILLEM, V. Doctrina general del derecho procesal. Barcelona: Bosch, 1990, pág. 508.

9Vid. ALMAGRO NOSETE, J.; TOMÉ PAULÉ, J. en Instituciones de Derecho Procesal. Proceso penal. Madrid: Trivium, 1993, Tomo I, pág. 35.

10En SUAU MOREY, J. Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1995, pág. 43.

11CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., en Derecho procesal. Proceso penal, con GIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, págs. 631 y 632. Recuerda el autor múltiples ejemplos de la preocupación del legislador de evitar las contradicciones lógicas no sólo entre sentencias, sino de cualquier situación procesal; como ejemplos cita la acumulación de delitos conexos, el recurso de quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos, etc. Matiza también que un sector de la doctrina (Leone), distingue junto al efecto extensivo de la resolución que pone fin al recurso, el efecto extensivo de la impugnación. Este último determina la necesidad de citar y emplazar al recurso incluso la parte no impugnante (arts. 795, 859, 959 y concordantes).

12SSTC núm. 69/1984, de 11 de junio, 18/1985, de 11 de febrero y 65/1985, de 23 de mayo.

13Es cosa distinta de la ampliación del efecto devolutivo que pueda producirse.

14El TC, en sentencias que se remontan a la de 3 de junio de 1987, núm. 91/1987, señala aunque en relación al anterior art. 792 LECrim, que «no puede entrar a determinar si la adhesión a la apelación en el proceso penal debe ser configurada como apelación subordinada en relación de accesoriedad o coadyuvancia a la pretensión del apelante principal, o simplemente como dependiente tan solo de la formulación de ésta en el sentido de instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo contrario a la de este». En muchas otras sentencias, como veremos, manifestará expresamente que no ve obstáculo alguno al sentido autónomo de la adhesión, pero hará referencia a la función del legislativo en lo que concierne a su instauración.

15TAPIA FERNÁNDEZ, I. en La implantación generalizada de la segunda instancia en el proceso penal. Presente y futuro. Navarra: Civitas, 2011, págs. 34 y 35. Después de referirse la autora a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y al nuevo párrafo que se introduce en el art. 790.1, entiende que «el legislador de 2009, al regular expresamente la posibilidad de adhesión a la apelación por parte de un inicialmente apelado, especificando además la amplitud del recurso adhesivo, ha querido terminar con los graves problemas de interpretación que las normas anteriores provocaban, dando lugar a jurisprudencia un tanto contradictoria». Como expone CALDERÓN CUADRADO, M. P. en La segunda instancia penal. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2005, en exhaustivo estudio histórico «se ha venido señalando que fue el emperador Justiniano, en la Ley 39, Cod. de appellationibus, quien introdujo por primera vez la posibilidad de adherirse al recurso planteado, rectificando así una “antiquam observationem”».

16Vid. SUAU MOREY, J. Tutela constitucional de los recursos, ob. cit.,pág. 113.

17El TC en la significativa Sentencia 14/2007, de 8 de octubre, señaló en su FJ 2 «este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse las pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien se ha preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, supeditando la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. De modo que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) no se ocasiona por haber admitido la adhesión a la apelación, ni por haberse dictado sentencia acogiendo las pretensiones de dicha adhesión, ni siquiera porque con ello se empeore la situación de quien demanda amparo, sino que la referida lesión sólo podría entenderse producida, en la medida en que dicho empeoramiento se haya producido sin que aquel que ve su situación jurídica modificada negativamente respecto del procedimiento judicial apelado, haya tenido oportunidad de defenderse frente a las pretensiones de la adhesión a la apelación con base a las cuales el Tribunal de apelación vio ampliadas sus facultades de cognición y con estimación de las cuales se produjo tal empeoramiento».

18Vid. art. 903 LECrim. En igual medida podemos sostenerlo, con respecto a las impugnaciones contra resoluciones instructorias, con tal de que los posibles afectados estén vinculados a un único proceso instructorio. Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., en Derecho procesal. Proceso penal, ob. cit., pág. 583.

19Sobre la distinción entre los principios del «favor rei», «indubio pro reo» y presunción de inocencia, vid. VÁZQUEZ SOTELO, J. L. Presunción de inocencia e íntima convicción del Tribunal. Barcelona: Bosch, 1984, págs. 280-291.

20Como dijimos antes, la regulación legal y la interpretación jurisprudencial de la adhesión a la apelación civil difiere de la que se da a la penal. Así lo ha explicitado detalladamente CLIMENT DURÁN («Sobre la adhesión a los recursos civiles y penales…», cit.) con abundante acopio de jurisprudencia civil y penal de la que dimana la divergencia interpretativa resaltando que la Sala I del TS entiende que la adhesión a un recurso de apelación significa la derogación del principio de preclusión del plazo para apelar, ya que es factible adherirse a la apelación de otro, arrepintiéndose así de la inicial decisión de no apelar. Por consiguiente, esta decisión de no recurrir es siempre una decisión provisional que sólo se consolida cuando, transcurrido el plazo para adherirse, no se ejercita esta facultad. En consecuencia, la adhesión civil puede constituir un recurso de apelación autónomo. El momento, la forma y los efectos de la adhesión son pues los previstos en la LEC, si bien a partir de la publicación de la nueva LEC 1/2000, no se usa gramaticalmente la expresión adhesión, sino que se habla de que las demás partes, recibido un recurso de apelación, podrán oponerse al mismo o impugnar la sentencia por motivos distintos a aquellos que constituyen el soporte apelativo del principal recurrente de cuyo recurso reciben traslado.

21SUAU MOREY, J. Tutela constitucional de los recursos…, ob. cit., pág. 118.

22SUAU MOREY, J. Tutela constitucional de los recursos…, ob. cit., pág. 119.

23En la antigua redacción nada se establecía con respecto a la adhesión en el art. resumido. La antigua redacción venía formulada en los siguientes términos: «El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este periodo se hallarán las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes».

24Que como no podía ser de otra forma, corresponde dar traslado del mismo al Secretario Judicial.

25Aunque la innovación consistente en la implantación de la adhesión autónoma debe ser bien recibida, el plazo de dos días concedido a las demás partes para impugnar la adhesión a la apelación es excesivamente corto. Aunque hay que entender que, previamente, debería procederse a su admisión por el Juez como sucede con el recurso de apelación ordinario (790.4 LECrim) lo que en la práctica puede ampliar de facto el plazo legalmente previsto porque se dispondrá del escrito de adhesión días antes de que se proceda a su proposición y admisión, no parece que resulte conforme al principio de igualdad de armas que en este caso sólo se concedan dos días para oponerse a la adhesión a la apelación, cuando la oposición al recurso originario tiene previsto un plazo de diez días para formularse.

26Observa BANALOCHE PALAO, J., en Guía práctica de la nueva oficina judicial. Madrid: La Ley, 2010, pág. 448, que se ha mantenido la tradicional expresión «adhesión a la apelación», que fue sustituida por confusa en la LEC por la que parece más correcta «impugnación de la sentencia apelada». El autor, al margen de los cambios anteriores, en el art. 791.1 LEC menciona que en los escritos de formalización del recurso (principal o adhesivo) o en el de oposición al mismo, se puede pedir no sólo la prueba limitada a la que se alude en el 791.3 sino también la producción de la grabada, pues bien, como dice el autor «no sólo cabe solicitar nueva prueba sino también la nueva valoración de la ya practicada y en caso de que se pida, parece que debería acordarse siempre la vista, porque el párrafo segundo del apartado II del art. 791 de la LECrim señala que la vista se celebrará por la práctica de la prueba en su caso, y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. Como es de prever que la parte recurrente pida siempre tal reproducción son el fin de que el Tribunal pueda apreciar la prueba practicada en primera instancia, se puede decir que con la nueva regulación se va a generalizar la celebración de la vista en los recursos de apelación penales».

En el proceso inglés, por el contrario, como el mismo Tribunal suscita tantas cuestiones y, en base al principio «stare decisis», o vinculación por la decisión previa, se suscitan tantas divergencias, no se plantea la adhesión en idénticos términos que en el proceso español. Dentro de tales cuestiones encontramos por ejemplo la naturaleza de la ratio decidendi del precedente y de su fuerza vinculante, la forma en que el precedente interactúa con las demás fuentes de derecho, el papel que el mismo desempeña en el razonamiento jurídico, etc. Ahora bien, como expone CROSS J. W. HARRIS, R. «las diferencias fundamentales entre estos conceptos están relacionadas con la jerarquía judicial y con el ámbito de sus efectos. En relación con la jerarquía judicial, conviene recordar que únicamente las rationes decidendi formuladas en las sentencias dictadas por los tribunales superiores constituyen precedentes vinculantes, y como tales deben ser aplicadas por todos los tribunales inferiores». CROSS J. W. HARRIS, R. en El precedente en el derecho inglés. Barcelona: Ed. Pons, 2012, pág. 124. Para otro punto de vista, vid., Stephen R. PERRY. «Judicial Obligation Precedent and Common Law». OJLS, núm. 7 (1985).

27En la Sentencia del TC que citamos núm. 112/1989, de 19 de junio, se acoge el amparo contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia de Alicante (Sentencia de 1 de febrero de 1988). La ilegitimidad de la grabación de esta Sentencia que en trámite de apelación revisó la dictada por el Juzgado de Instrucción de Benidorm se funda, entre otras razones, en que el acusado (luego recurrente en amparo), no pudo oponer una defensa técnica a la petición del acusador público, cuando este formuló su recurso de apelación.

28Vid. LORCA NAVARRETE, A. M. El veredicto del jurado. San Sebastián: Instituto Vasco del Derecho Procesal, 2012. De cara al posicionamiento de las partes en la apelación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, conviene tener en cuenta que, en lo referente a la declaración de hechos probados por el Jurado, al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, no le es dado decantarse ¿así de rotundo? Ahora bien, sigue diciendo el autor: «corresponde al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado imponer, con arreglo a la LOPJ y LECrim, la pena y medidas de seguridad que correspondan así como resolver las responsabilidades civiles ex delicto (art. 4 LJ) en la medida en que el jurado no tiene facultades para pronunciarse sobre ellas».

29Vid. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M. A. La apelación de la sentencia en el juicio con jurado. Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1998, pág. 223.

30Sobre esta cuestión, vid. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M. A, ob. cit., donde se pronuncian gran cantidad de autores como LORCA NAVARRETE, GÓMEZ DE LIAÑO, MONTERO AROCA, ESTEFANY LÓPEZ, JORGE BARREIRO Y NARVÁEZ RODRÍGUEZ.

31GARBERÍ LLOBREGAT, J.; GIMENO SENDRA, V., en Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Madrid: Colex, 1996, pág. 377. Como señala GARBERÍ, «no cabe sino reconocer que nos hallamos en presencia de un privilegio a favor del apelado mediante el que se le permite reaccionar frente a una resolución gravosa pese haber precluido el plazo ordinario señalado por la ley para su impugnación. De ahí que carezca de sentido la regulación tradicional que posibilita la continuación de la tramitación de la apelación adhesiva aunque el apelante principal, sin cuyo concurso no hubiera sido posible que se admitiese la adhesión, renuncie o desista de su impugnación». Se está refiriendo el autor a los arts. 847 y 849 LEC que viabilizan, en el proceso civil, la adhesión autónoma no supeditada; si bien es cierto que a partir del año 2000 bajo la vigencia de la nueva LEC, el sistema de la adhesión, en el fondo, no sufrirá modificación, dejando aparte la cuestión terminológica.

32GIMENO SENDRA, V. Derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2004, pág. 742.

33BUJOSA VADELL, L. M., en la obra colectiva Comentarios sistemáticos a la Ley del Jurado. Granada: Comares, 1996, pág. 432.

34Se comenta en la referida STS 577/2005, de 4 de mayo, que el término «adhesión» utilizado por el legislador no es adecuado sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa estar unido, pegar una cosa a otra. Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECrim, introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan del «recurso supeditado de apelación»; y también de la LEC 1/2000, de 7 de enero, que en su art. 461.1 dice: «impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable».

35MARTÍNEZ ARRIETA, A. Recurso de casación y revisión penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pág. 113.

36Esta doctrina jurisprudencial se viene manteniendo por el TC en actuales sentencias, como la STC 14/2007, de 8 de octubre, FJ 2.

37RUIZ MORENO, J. M.ª. La Adhesión a los Recursos de Apelación y Casación en Proceso Penal. Navarra: Aranzadi, 2012, págs. 105 y 106. Dice el autor que en los casos en los que la Sala Segunda del TS ha tenido que pronunciarse sobre la inadmisión del recurso de casación, cuando también el sujeto recurrido ha utilizado la adhesión para formular una nueva vía impugnativa (que nada tiene que ver con los motivos del recurso principal), ha emitido Auto de inadmisión de recurso principal y, a continuación, entra a justificar la inadmisión de la adhesión en base al art. 884.4; precepto según el cual el precepto es inadmisible cuando no se hayan presentado los requisitos que la ley exige para su preparación o interposición.

38Con respecto a la valoración probatoria, recordar la STC 167/2002 dictada por el Pleno. En este sentido, vid. el trabajo de SUAU MOREY, J. Inmediación y apelación en el proceso penal (Jurisprudencia TC y reformas procesales). Barcelona: Bosch, 2010, págs. 62-67.

39La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha acogido los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del TC y los ha trasladado al recurso de casación. Véase STS 998/2011, de 29 de septiembre; STS 1052/2011, de 5 de octubre; STS 1106/2011, de 20 de octubre; STS 1215/2011, de 15 de noviembre, y STS 1223/2011, de 18 de noviembre.

40Es conveniente contemplar ante todo los recursos que caben contra las diligencias de ordenación (reposición) excepto en los casos en los que la ley prevea recurso de revisión (art. 238 bis instaurado por la Ley 13/2009, de medidas urgentes de reforma procesal).

Contra los Decretos, cabe recurso de revisión [vid. Ley 13/2009 (art. 238 ter)]. Si está exceptuado de recurso de revisión cabrá el de reposición, pero lo normal es que éste se interponga contra diligencias de ordenación. El de revisión es recurso devolutivo no suspensivo, se interpone ante el Juez o Tribunal ante el cual se está siguiendo el procedimiento y se dará traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Tampoco será objeto de consideración el recurso de apelación contra resoluciones interlocutorias que se interpone ante el mismo Juez que ha dictado la resolución, se emplazan a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Superior y demás actuaciones previstas en el art. 507 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se resuelve mediante Auto en el que se decide la cuestión interlocutoria planteada y no cabe recurso alguno.

41La Sala Segunda del TS, en la Sentencia de 19 de junio de 2012, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgado de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo (SSTS 258/2003, de 15 de febrero y 352/2003, de 6 de marzo, ajustándose así a lo preceptuado en la LECrim, art 795.3 antiguo y 790.3 actual).

42Se alude a que se dijo que se descartaba en este punto el modelo de apelación plena y se configura la segunda instancia como un instrumento de depuración a través del reexamen del proceso previo y de la corrección de la valoración realizada por el órgano judicial de instancia.

El Tribunal Superior deberá revisar la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica mucho más que la mera comprobación de la existencia de una prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y legalmente practicada. El Tribunal de apelación deberá asegurarse de que esa prueba haya sido racionalmente evaluada, conforme a las reglas de la experiencia, y habrá de realizar además el imprescindible control de la duda razonable. Un control que exige descartar la existencia de otras tesis alternativas racionales que habría debido llevar a un pronunciamiento absolutorio.

43En estos supuestos puntuales se abrirá un incidente y se celebrará vista a instancia del condenado, pues sólo éste podrá introducir hechos y pruebas nuevas con motivo del recurso de apelación. Permitiéndose obviamente a los acusadores en estos supuestos proponer las pruebas que estimen pertinentes (se reconoce que éste será el único supuesto en que la apelación llegue a asemejarse a un segundo enjuiciamiento).

44VECINA CIFUENTES, J. «Observaciones urgentes a la proyectada reforma de los recursos de apelación y casación en el orden penal». Jueces para la Democracia, núm. 56 (julio 2006), pág. 62. Manifiesta el autor que esta es la opinión, por ejemplo, de MAYER. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ed. del Puerto, 1996 (2ª ed.), págs. 709 y ss. Se remite a continuación el autor a las Sentencias del TS de la Sala Segunda de 26 de septiembre de 1997 y 27 de enero de 1996 en las que se manifiesta que «la prohibición del doble jeopardy, es decir, del doble peligro de condena, que es contenido de la V enmienda de la Constitución de los EEUU no está expresa en la CE, pero está indudablemente implícita en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE».

45FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Madrid: Ed. Trotta, 1995, pág. 549.

46VECINA CIFUENTES, J. «Observaciones urgentes a la proyectada reforma…», cit., pág. 63 y SSTC 157/1990 y 31/1996. Del mismo autor puede verse La casación penal. El modelo español. Madrid: Ed. Tecnos, 2003 y también «Los recursos extraordinarios de casación e infracción procesal en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil». Jueces para la Democracia, núm. 40 (2001), págs. 53 y ss. En la misma clave garantista, vid. GIMENO SENDRA, J. V. El derecho a un proceso “administrativo” con todas las garantías.Justicia, núm. 1 (1991), pág. 15. ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Madrid: Trota, 2002, pág. 132. GUASTINI, R. «Derecho dúctil, derecho incierto», traducción de Marina GASCÓN. Anuario de filosofía del derecho. V. XIII. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, BOE, 1996, pág. 118.

47VÁZQUEZ SOTELO, J. L., en el Prólogo a la monografía de SUAU MOREY, J. Tutela constitucional de los recursos…, ob. cit.,pág. 14.

48VÁZQUEZ SOTELO, J. L. Presunción de inocencia e íntima convicción del juzgador. Barcelona: Bosch, 1984. Sin embargo, como recuerda el autor, en épocas históricas anteriores el proceso penal inquisitivo, se desconocía enteramente el derecho de defensa, pues el investigado era el mero objeto del procedimiento.

49GIMENO SENDRA, V. Derecho procesal penal. Navarra: Civitas – Thomson Reuters, 2012, págs. 259 y 260. Refiere el autor que en el anterior régimen político autocrático que durante casi cuarenta años tuvo vigencia en España, el derecho de defensa en el proceso penal, como los demás derechos fundamentales enunciados en el Fuero de los Españoles, constituían meras garantías programáticas, que en la práctica eran frecuentemente incumplidas. Sigue refiriéndose el autor a procedimientos ante el Tribunal de Orden Público y al último Consejo de Guerra Sumarísimo.

50MORENO CATENA, V. «Sobre el derecho de defensa: cuestiones generales». Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, núm. 8 (2010). Con este texto legal —y desde su antecedente, la Ley provisional del enjuiciamiento criminal— según el autor, «se asumieron los principios básicos del moderno proceso penal, introduciendo las normas reguladoras de un modelo de justicia escrupulosamente respetuoso con los postulados del liberalismo más exquisito y, por tanto, con el respeto a las garantías de la persona sometida a enjuiciamiento así como la misma idea de proceso, pues desde entonces puede efectivamente hablarse de la existencia de un juez y de unas partes».

51MORENO CATENA, V. «Sobre el derecho de defensa: cuestiones generales», cit., pág. 4. Cita el autor en apoyo de su tesis la Sentencia 94/2005, de 18 de abril, FJ 2, afirmando que, «como sostenía la referida sentencia, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE implica, entre sus múltiples manifestaciones, no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio de derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos».

52IBÁÑEZ, A., en el prólogo a la obra de FERRAJOLI, L. Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Madrid: Ed. Trotta, 2011, pág. 9. Sobre el TC como guardián de estas garantías, OLIVER ARAUJO, J. El recurso de amparo. «Colección Estado y Derecho». Palma de Mallorca: Facultad de Derecho, 1986.

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