La cultura de las minorías en el proceso judicial (artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La pericia cultural

La cultura de las minorías en el proceso judicial (artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La pericia cultural[1]*


Eugenia Relaño Pastor

Profesora habilitada Titular de la Universidad Complutense

Max Planck Institute for Social Anthropology (Halle)

RESUMEN

La proliferación de litigios con elementos culturales es cada vez más frecuente en nuestras sociedades pluriculturales y demandan del juez formación específica en diversidad cultural, en derechos de las minorías y en nuevas metodologías judiciales para la ponderación de los bienes jurídicos y derechos en conflicto. Esta contribución muestra cómo el Derecho dispone de suficientes instrumentos para garantizar que cada persona manifieste su identidad cultural a través de sus diferencias, y no a pesar de ellas. Desde la teoría general de los derechos de las minorías y entendiendo las diferencias desde el respeto a la dignidad humana, la primera parte del artículo ofrece argumentos jurídicos teóricos para una protección adecuada de las identidades culturales en los tribunales. La segunda parte ilustra distintas metodologías de pericia cultural utilizadas por tribunales extranjeros para una ponderación justa de los derechos en conflicto, con la finalidad última de promover las garantías jurídicas de protección de la diversidad cultural y extender la cultura de la diversidad en la judicatura.

Palabras clave: diversidad cultural, minorías, dignidad, derechos humanos, pericia cultural, test cultural.

RESUM

La proliferació de litigis amb elements culturals és cada vegada més freqüent a les nostres societats pluriculturals i demanen del jutge formació específica en diversitat cultural, en drets de les minories i en noves metodologies judicials per a la ponderació dels béns jurídics i drets en conflicte. Aquesta contribució mostra com el dret disposa d’instruments suficients per garantir que cada persona manifesti la seva identitat cultural a través de les seves diferències, i no malgrat aquestes. Des de la teoria general dels drets de les minories i entenent les diferències des del respecte a la dignitat humana, la primera part de l’article ofereix arguments jurídics teòrics per a una protecció adequada de les identitats culturals als tribunals. La segona part il·lustra diferents metodologies de perícia cultural utilitzades per tribunals estrangers per a una ponderació justa dels drets en conflicte, amb la finalitat última de promoure les garanties jurídiques de protecció de la diversitat cultural i estendre la cultura de la diversitat a la judicatura.

Paraules clau: diversitat cultural, minories, dignitat, drets humans, perícia cultural, test cultural.

ABSTRACT

The proliferation of litigation with cultural elements is increasingly frequent in our multicultural societies and demands from the judge specific training in cultural diversity, minority rights, and new judicial methodologies for the balancing of conflicting legal goods and rights. This contribution shows how the law has sufficient instruments to guarantee that each person manifests their cultural identity through their differences and not despite them. From the general theory of minority rights and understanding differences from the perspective of respect for human dignity, the first part of the article offers theoretical legal arguments for an adequate protection of cultural identities in court. The second part illustrates different methodologies of cultural expertise used by foreign courts for a fair balancing of conflicting rights, with the ultimate aim of promoting legal guarantees for the protection of cultural diversity and extending the culture of diversity in the judiciary.

Key words: cultural diversity, minorities, dignity, human rights, cultural test, cultural expertise.

SUMARIO

I. Introducción. II. El reconocimiento de la/s diversidad/es. 1. Diversidad y dignidad humana. 2. Las respuestas político-jurídicas a la diversidad cultural y religiosa. III. El concepto de minoría en el Derecho Internacional y sus derechos. 1. Definición y elementos. 2. Los derechos de las minorías. A. Supervivencia y existencia. B. Igualdad y no discriminación. C. Promoción y protección de la identidad de las minorías. D. Participación útil y efectiva. 3. Breve referencia al Derecho de la Unión Europea. IV. La pericia cultural. 1. Concepto. 2. El test cultural como herramienta de pericia cultural. V. Conclusiones: de la diversidad cultural a la cultura de la diversidad.

I. Introducción

Nuestras sociedades son el resultado de un entramado cultural heterogéneo y de una diversidad cultural cada vez más visible favorecida por el ritmo de la globalización y por las conexiones digitales y audiovisuales. La conciencia creciente de la visibilidad de la pluralidad de diversidades, bien sean culturales, religiosas, afectivos-sexuales o lingüísticas, no se ha traducido en un mayor conocimiento y comprensión sobre las manifestaciones que adoptan estas diversidades, generalmente minoritarias, ni en un aumento de la tolerancia por la pluralidad que impregna las prácticas sociales, las normas y los valores de nuestras sociedades multiculturales. Tras dos décadas debatiendo sobre los modelos de gestión de la multiculturalidad (multiculturalismo, asimilacionismo, diferencialismo o segregacionismo, cosmopolitismo, interculturalismo) asistimos al declive del modelo multiculturalista de reconocimiento e integración de las diversidades y a la reaparición de los prejuicios que podríamos calificar como expresión del diferencialismo culturalista o racismo cultural.[2] Estos prejuicios, que se traducen en el aumento de los incidentes islamófobos, antisemitas y racistas, ponen en peligro, por un lado, el reconocimiento del derecho más básico de todos, el derecho a existir como sujeto objeto de derechos,[3] así como compromete a las normas internacionales adoptadas durante años sobre la protección de las minorías.[4] Además, la creciente intolerancia ante la presencia del «diferente», identificado como una amenaza, dificulta los esfuerzos de la Unión Europea en el logro de la cohesión social desde la diversidad, valor fundamental en sus tratados fundamentales.[5]

Con independencia de la opción ideológica o política del modelo de gestión que la sociedad elija para conciliar los factores de pluralidad social, cultural y religiosa, el Derecho dispone de suficientes instrumentos para proteger y garantizar que cada persona manifieste su identidad a través de sus diferencias, y no a pesar de ellas. Los derechos humanos con su naturaleza universal y su ejercicio particular son la mejor garantía para respetar y proteger la pluralización de nuestra sociedad. Si bien es conocido que la aplicación del Derecho no es nunca una tarea neutra, como tampoco la justicia se imparte con pulcritud ciega, los operadores jurídicos están llamados a permanecer alerta ante posibles interpretaciones sesgadas del Derecho basadas en estereotipos y manifestados con frecuencia de manera inconsciente. No es tarea fácil porque en la sociedad se han instalado presunciones reaccionarias que formulan la diferencia cultural como una incompatibilidad insalvable con el respeto a los derechos humanos, como si fuesen dos factores en una ecuación de suma cero. De modo que «los diferentes», principalmente inmigrantes percibidos como «inintegrables», e identificados por su procedencia geográfica o identidad etno-cultural o religiosa, son descritos como incompatibles jurídica y políticamente con «nuestros» valores. Este argumento queda justificado con referencias a determinadas prácticas, tradiciones y costumbres, catalogadas como bárbaras, a las que se caracterizan como esenciales para la cultura (la de los «otros»), religión o identidad, e inadmisibles en nuestro Estado de Derecho.

Considerando que existen barbaries contra los derechos humanos de muy distintas procedencias («nacionales o extranjeras») y que el Derecho tiene instrumentos para perseguirlas y exigir su reparación, esta contribución tiene un doble objetivo. En primer lugar, recordar que el reconocimiento jurídico de la diversidad, arraigado en la protección que merece el respeto por la dignidad del ser humano, ha existido históricamente y el Derecho ha arbitrado un sistema de garantías en los textos internacionales de derechos humanos y de protección de minorías para protegerla. En segundo lugar, se pretende concienciar a los operadores jurídicos sobre la influencia que pueden tener los apriorismos culturales —normalmente basados en estereotipos— en una adecuada y justa ponderación judicial.

II. El reconocimiento de la/s diversidad/es

1. Diversidad y dignidad humana

La existencia está ligada a la idea de ser en el individuo. Para ser y desarrollarse hay que existir y la libertad aparece como el medio para la realización de la existencia. A través de un abanico de libertades, el ser humano consigue actuar su modo de ser mediante sistemas morales de referencia particulares, manifiesta su identidad y accede a bienes materiales e inmateriales. GARET definía la existencia como el lugar donde interseccionan los derechos y los valores y aislaba tres componentes del ser humano que constituyen por sí mismos valores intrínsecos morales y están estrechamente unidos: la personalidad (personhood), la comunidad (communality) y la socialidad (sociality).[6] GARET, en línea con la filosofía comunitarista de los años 90 del siglo pasado, demostraba la inexistencia del ideal abstracto de individuo desnudo de atributos. Las personas se realizan en sociedad, se autodefinen en referencia al grupo o la comunidad y poseen identidades múltiples. Aun considerando el peligro de las etiquetas en filosofía política, pensadores catalogados como comunitaristas, MCINTYRE, SANDEL, TAYLOR, WALZER o BELLAH analizaron la relevancia del grupo en la construcción del yo y la importancia de preservar las identidades colectivas minoritarias como un instrumento eficaz para respetar las identidades personales.[7]

Pueden describirse dos tipos de relaciones entre el individuo y el grupo: las asociaciones y las comunidades adscriptivas (ascriptive): por la primera, el individuo se convierte en miembro del grupo por la simple elección (miembro de la Asociación contra el cáncer o socio del Atlético de Madrid F.C.) y, por el segundo, la persona se encuentra en un grupo con una «significant commonality» al que reconoce como referente moral (por ejemplo, las comunidades Amish de Pennsylvania en Estados Unidos).[8] En este último caso, la interdependencia o vínculo es claramente mayor entre el individuo y el grupo. GARET resaltaba el carácter obligatorio del vínculo forjado entre miembro y el grupo de las comunidades adscriptivas, es decir, de aquellas que no son de naturaleza asociativa. Este autor destaca la relación inversa existente entre la voluntariedad de pertenencia y la importancia moral del grupo: «Mucha gente considera al Estado, a la religión o a la familia como las fuentes principales de obligación moral en su experiencia vital. Estos son los grupos más ascriptive y de naturaleza menos voluntaria».[9]

El valor moral de la personhood, ligado estrechamente a la dignidad humana, es el fundamento para la adjudicación individual e intransferible de los derechos humanos. La communality no es solo donde se desarrolla la personhood sino que constituye el sistema moral que da referencia y sentido a la personhood o dignidad humana. La originalidad del concepto «comunidad» de GARET es su aproximación teórica.[10] Se supera el reduccionismo jerárquico clásico individuo-sociedad y los tres componentes del ser humano, personhood, comunality y sociality aparecen como tres valores intrínsecos en el ser humano que no derivan uno de otro, ni pueden ordenarse conceptualmente. Son interdependientes y su relación no está exenta de tensiones.

Desde esta perspectiva, las identidades individuales, basadas en la dignidad humana, pueden no ser estáticas, ni simples ni únicas, sino relativas, complementarias, complejas y mixtas. No se puede escindir la identidad del ser humano de la comunidad, ni la dejamos en casa cuando salimos a la calle, al trabajo o a la esfera pública. Como apuntaba RUIZ VIEYTEZ, «el ser humano, desde que empezó a generar cultura, ha estado condenado a ser plural. Y hoy está además condenado a vivir con y en su propia pluralidad».[11] La identidad, enraizada en la dignidad, se proyecta hacia fuera con vocación de participación en lo público. Por lo tanto, la primera consecuencia de esta proyección es la necesidad de contar con las garantías jurídicas que posibilite la expresión de las identidades y su reconocimiento jurídico en situación de igualdad. Además de las identidades individuales, también existen identidades colectivas, con vocación semejante de integración en los espacios comunes. Es preciso prestar atención a las identidades colectivas mayoritarias que han dominado la esfera pública y pasan desapercibidas al ser parte del inconsciente colectivo social. El Estado suele reforzar los elementos culturales de las identidades mayoritarias mediante recursos públicos y los símbolos nacionales.

Por lo tanto, las identidades vinculadas a la idea de la dignidad humana se expresan mediante los derechos humanos que se convierten en los vehículos de expresión de la multiplicidad de identidades. El valor de la dignidad humana es idéntico en todos los individuos y su manifestación es tan diversa como múltiple. En este sentido, la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001 proclama en el artículo 4, bajo el título «Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural»: «La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana». De modo que pluralidad cultural, hija natural del respeto por la dignidad del ser humano, no es incompatible con la defensa de valores universalizables. [12]

2. Las respuestas político-jurídicas a la diversidad cultural y religiosa

Las respuestas jurídicas a la diversidad cultural y religiosa dependerán de la valoración positiva o negativa de la diversidad. Los años noventa del siglo pasado fueron la época dorada para el reconocimiento del valor intrínseco de las diversidades. Autores como YOUNG, TAYLOR, TULLY, FRASER, KYMLICKA, RICOEUR y DE LUCAS nos enseñaron que una ciudadanía debía ser inclusiva y múltiple si queremos aspirar a la cohesión social.[13] Hasta entonces, el Estado se sentía cómodo oficializando unos referentes culturales concretos, los mayoritarios, desde los que interpretar los derechos humanos. Sin embargo, la demanda de reconocimiento de las culturas minoritarias en igualdad de condiciones a las de los grupos mayoritarios en la construcción de una ciudadanía común se ha convertido en una cuestión de justicia. Como señalaba Phillips: «La diferencia parece haber desplazado a la desigualdad como asunto central en la teoría social y política. Nos preguntamos cómo podemos lograr la igualdad reconociendo la diferencia, antes de preguntarse cómo podemos eliminar la desigualdad».[14]

En consecuencia, se abre paso a la necesidad de dar espacio al reconocimiento de las identidades diferentes y genuinas de todos los miembros de la comunidad política mediante nuevas estructuras básicas de convivencia y de gestión de las políticas públicas. Este ideal común aparece como un ideal pluralista en el lema de la Unión Europea: «Unida en la diversidad», utilizado por primera vez en el año 2000. El lema hace referencia a la manera en que los europeos se han unido, formando la UE, para trabajar a favor de la paz y la prosperidad, beneficiándose al mismo tiempo de la gran diversidad de culturas, tradiciones y lenguas del continente: diversidad, cohesión social y dignidad humana van intrínsicamente unidas.

No hay que olvidar que la convivencia con lo diverso ha existido siempre, es decir, históricamente han coexistido diferentes identidades colectivas en un mismo ordenamiento jurídico. Los Estados modernos supieron construir sus correspondientes identidades nacionales-estatales a pesar de estas diferencias, bien otorgando estatutos diferenciados a las minorías y exigiéndoles simultáneamente lealtad a una identidad nacional común, bien articulando políticas de asimilación y homogeneización.[15] No hay que olvidar que el primer reconocimiento de la libertad religiosa en su dimensión colectiva se produjo tras las guerras de religión en los tratados firmados en Europa en los que se preservaba el derecho a practicar la libertad religiosa a confesiones cristianas minoritarias.[16] Al finalizar la Primera Guerra Mundial, la cuestión de las minorías se convirtió en la preocupación central de la Sociedad de las Naciones.[17] Se aprobaron una serie de tratados relativos a las minorías para proteger a determinados grupos: los llamados cinco tratados de minorías. El Tratado de Polonia, firmado en Versalles en junio de 1919, fue el primero cronológicamente y el que sirvió de paradigma al resto. El régimen de los tratados incluía dos grupos de disposiciones: las cláusulas que aseguraban la igualdad de trato a los miembros de los grupos minoritarios y las que contenían medidas especiales a su favor. El objetivo era la creación de Estados plurales donde la diversidad fuera un elemento de riqueza y no una causa de desestabilización.[18]

Desde otras variables históricas, hoy en día se vuelve la mirada a la Sociedad de Naciones para encontrar soluciones o modelos jurídicos en los que inspirarse. Es indiscutible que vivimos en sociedades multiculturales donde coexisten diferentes órdenes normativos. El respeto y reconocimiento de las minorías, culturales, étnicas, lingüísticas o religiosas, constituyen la piedra angular de una auténtica democracia inclusiva. La coexistencia de diversas formas de vida y una cultura política común son signo de madurez social, política y jurídica. Cualquier propuesta de solución para potenciales conflictos entre la dimensión de universalidad de los derechos humanos y el reconocimiento de las particularidades implica conciliar el universalismo de matriz liberal con la política de reconocimiento de las diferencias. En palabras de TOURAINE: «El pluralismo cultural debe combinar el universalismo de los derechos con las particularidades de las experiencias».[19]

Cada sociedad ha ido respondiendo a la gestión de la diversidad de manera distinta. Existen tres modelos básicos de numerosas respuestas que, a veces, aparecen combinadas en un mismo país. En términos generales, los países latinos han tendido a desarrollar una política asimilacionista y los países anglosajones, o de cultura germánica, se han inclinado por modelos de tipo multicultural.[20] Además, se ha constatado que las culturas de tradición católica y ortodoxa se han enfrentado a la diversidad con más dificultades que el mundo protestante o el musulmán. Los modelos básicos-teóricos de gestión han sido los siguientes:

(1) El asimiliacionismo, que supone el abandono de los elementos culturales minoritarios y la aceptación de los elementos mayoritarios dominantes en el ámbito público. Es el tipo de liberalismo que no interviniente en clave cultural.

(2) El diferencialismo o segracionismo, en el cual las comunidades minoritarias operan de forma paralela a las instituciones generales mayoritarias.

(3) El multiculturalismo, como modelo que busca la participación plena e igual de todas las personas y grupos culturales en la esfera pública.[21] Este modelo de gestión implica una intervención estatal y pública para paliar la vulnerabilidad de los grupos más débiles. Ha sido un modelo con acta de defunción antes de haberse registrado oficialmente su nacimiento.[22] En el primer aniversario de los ataques terroristas en Londres, el 7 de julio de 2006, el periódico británico Daily Mail abría su edición con el siguiente titular: «El multiculturalismo ha muerto». Y, un año más tarde, el entonces primer ministro británico, David Cameron, criticó «el credo del multiculturalismo» por «contribuir al debilitamiento de nuestra identidad colectiva». En todo caso, la defunción de este modelo no sorprendió en el mundo académico donde se venía declarando su agonía desde hacía dos décadas.

También existe un cuarto modelo que, en la práctica, es el más extendido junto a la opción asimilacioncita: el interculturalismo, que surge como resultado del aparente agotamiento del multiculturalismo. Este cuarto modelo de conciliación del multiculturalismo con el liberalismo políticamente correcto sostiene la interacción de las diferentes culturas en el espacio público.[23]

Además de los modelos descritos, en los últimos años se ha ido consolidando un modelo de gestión políticamente correcto con carácter asimilacionista que podríamos llamar «liberalismo cultural», que ha influido en documentos internacionales destinados a preservar la diversidad cultural. Es un modelo que aprecia la diversidad, en tanto permite conocer y aprender los distintos estilos de vida presentes en la sociedad,[24] y se inclina a preservar la diversidad cultural en lugar de facilitar el florecimiento de las diversidades mediante políticas pluralistas. Aboga por el respeto de las diversidades existentes que parecen surgir de manera «natural» de las reglas de juego democrático. Es decir, se mantiene la cohesión social «armonizando» las diferencias que se van incorporando «naturalmente» al espacio público una vez superado el test de corrección política. Es un planteamiento asimilacionista con un barniz de respeto superficial por la diversidad, apreciada solamente en sus aspectos folclóricos, musicales o culinarios. Son los llamados «minimalistas culturales» que tienden a rebajar la importancia de la preservación de los elementos culturales como parte fundamental de la conservación y desarrollo de la dignidad del ser humano. A veces, la minimización va acompañada de una tolerancia ficticia en aras de conseguir un universalismo. Esta tolerancia implica probablemente que muchos «minimalistas culturales» consideren su identidad no como una más, sino como la forma universalmente correcta de entender la realidad. Es la famosa fórmula «soy ciudadano del mundo». En el fondo, como apunta RUIZ VIEYTEZ, «proclamarse ciudadano del mundo, especialmente cuando se hace frente a otros, para recalcar la autoliberación de ataduras identitarias, es una expresión de rechazo a la diversidad […] universalismo de boquilla que desprende un aroma de superioridad».[25] Este cosmopolitismo universal con frecuencia lo predica el que pertenece a la «cultura global», a la cultura occidental escondiendo tras esta apertura al universalismo, en palabras de FERRAJOLI, «un cierre de occidente sobre sí mismo».[26] En definitiva, desde este enfoque, la construcción de la ciudadanía busca elaborar la voluntad general transcendiendo las diferencias particulares. La consecuencia práctica más inmediata de este enfoque es la exclusión de aquellos grupos que no se pliegan a la visión general dominante mayoritaria.[27]

¿Cómo ha respondido el Derecho ante la diversidad cultural e identitaria?

La gestión jurídica ha sido fragmentaria y parcial porque no existe un enfoque normativo sobre la diversidad.[28] Las respuestas jurídicas han venido forzadas por la urgencia de dotar de instrumentos legales a las políticas migratorias. De hecho, la gestión de la diversidad cultural como objeto del Derecho se ha desarrollado solo en el tercer eslabón de respuesta al hecho migratorio. Es decir, las sociedades llamadas de acogida se han preocupado por acomodar las diferencias religiosas, étnicas, culturales o lingüísticas una vez se comprobó que al fenómeno de la inmigración no podía responderse desde el control de los flujos migratorios (primera respuesta, securitaria), o desde el mercado laboral (segunda respuesta, la económica). A falta de un marco jurídico normativo, los ordenamientos jurídicos han venido realizando excepciones a las reglas generales mediante acomodos, entendidos en clave de especificidad y privilegio, no de justicia y equidad. Un ejemplo de esta ausencia de marcos jurídicos de referencia para afrontar la diversidad se observa en los procedimientos y concesiones de la nacionalidad española.

El concepto de ciudadanía o nacionalidad se liga a una identidad y a los valores nacionales de pertenencia de los grupos dominantes que son los que elaboran los atributos del «ser ciudadano». El Estado oficializa unos referentes culturales concretos, los mayoritarios, y desde esta identidad mayoritaria-dominante se filtran e interpretan los mínimos culturales necesarios para «ser ciudadano». Los test de integración para la adquisición de la nacionalidad son un buen ejemplo. Si queremos un modelo de sociedad que integre los factores de pluralidad social y cultural hay que ofrecer condiciones iguales para desarrollar los diferentes proyectos de vida y facilitar la participación desde la diversidad. La voluntad de integración en una sociedad puede realizarse desde proyectos vitales y personales muy diferentes a los conocidos como mayoritarios. Una ciudadanía múltiple y justa requiere de un concepto amplio e inclusivo de integración y del abandono de concepciones paternalistas y etnocéntricas, difícilmente compatibles con el respeto al pluralismo y a las libertades individuales. Por ejemplo, la jurisprudencia española ofrece numerosos ejemplos de resoluciones denegatorias de la nacionalidad al no demostrar fehacientemente la integración «en lo considerado español». El Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, aprobó el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, y se establecieron las pruebas objetivas tanto de diploma de español como de lengua extranjera (DELE), como de conocimientos constitucionales y socioculturales de España (CCSE), a fin de comprobar el «suficiente grado de integración en la sociedad española», exigido por el artículo 22 del Código Civil para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, por los jueces-encargados de los Registros civiles. En su función registral los jueces valoraban la acreditación de la «buena conducta cívica» y la adaptación «parcial o total» a la cultura y estilo de vida españoles, inducidos, con frecuencia, por el sobreentendido de los atributos de «ser español».[29] A fin de paliar posibles irregularidades y resoluciones arbitrarias, el Defensor del Pueblo dirigió al Ministerio de Justicia dos recomendaciones que fueron aceptadas en el año 2014: (1) Impartir instrucciones a los encargados de los Registros civiles para eliminar de los informes relativos al grado de integración del artículo 22.4 CC las valoraciones sobre el «modo de ser específicamente español» o sobre la «idiosincrasia española», y (2) Introducir la perspectiva de la diversidad cultural en las fórmulas que se adopten para dotar de objetividad la apreciación del requisito de la integración social en España para la adquisición de la nacionalidad española.[30]

Es interesante también mencionar otro obstáculo para la elaboración de pautas inclusivas en el Derecho: el mito de la oposición de los derechos universales frente a identidades culturales concretas. Está muy extendido el reduccionismo de contraponer derechos humanos a cultura, o derechos humanos a minorías. Si existe conflicto entre el contenido de unas normas, fruto de tradiciones e identidades culturales concretas, con otras normas cuyo origen son los derechos que se conciben como universales, la solución ha sido que la identidad cultural, potencialmente enfrentada a derechos, se adaptase y subordinarse a ellos sin mediar una ponderación razonada. Sin embargo, es posible repensar este tipo de conflictos desde otra perspectiva. En caso de prácticas culturales contrarias a los derechos fundamentales, prevalecerán sin duda estos últimos. No obstante, si una persona expresa su cultura a través de los derechos fundamentales (por ejemplo, mediante el derecho de libertad religiosa o el derecho de libertad de expresión), y estos entran en conflicto con derechos de terceros o con el llamado orden público, la solución jurídica más justa y apropiada será la adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto y no la negación a priori de la expresión de la identidad cultural articulada en derechos.[31]

En consecuencia, la verdadera universalización de los derechos humanos implicará el reconocimiento de las personas como sujetos jurídicos desde y con sus diferencias. Como decía BOBBIO, el Derecho no se nutre de la igualdad sino de la diferencia.[32] Y es el reconocimiento de esta diferencia el presupuesto básico para la protección de la autonomía personal —valor fundamental del liberalismo— y para el ejercicio de la libertad. Todo esto nos conduce a tres conclusiones:

– Primera, los derechos, iguales para todos, son ejercidos a través de mi identidad, y no a pesar de ella.

– Segunda, la diversidad no solo se presenta como un hecho o una realidad reconocible (pluralidad cultural) sino que su protección se convierte en un valor jurídico-político exigible (pluralismo como principio).[33]

– Tercera, las minorías no necesitarían, en principio, derechos especiales o derechos específicos. Bastaría con garantizar y adaptar el ejercicio de estos derechos a la situación concreta. Así como existe un derecho a la igualdad frente a la discriminación, también existe un derecho a la diferenciación (al trato diferenciado) frente a la uniformización. Y para que este derecho sea efectivamente garantizado habrá que «multiculturalizar» el aparato público, las instituciones, los tribunales, la actividad judicial.

III. El concepto de minoría en el Derecho Internacional y sus derechos

1. Definición y elementos

¿Qué es una minoría?, ¿quién define una minoría? y ¿quiénes son los beneficiarios de los derechos de las minorías: bien la minoría en sí misma o las personas que las integran? Estas continúan siendo preguntas con difícil respuesta. La dificultad de lograr una definición consensuada sobre el término minoría ha supuesto que no exista actualmente una definición en un texto internacional de derechos humanos, a pesar de los numerosos intentos desde la creación de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías en 1947.[34] El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) es la cláusula de minorías en Derecho Internacional y dispone que «[e]n los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma». Por lo tanto, este artículo reconoce a las personas pertenecientes a minorías el derecho a su identidad nacional, étnica, religiosa o lingüística, o a una combinación de esos aspectos, así como el derecho a preservar las características que deseen mantener y desarrollar como miembros de estas minorías.

En 1977 se publicó un influyente estudio sobre la cuestión, preparado para la Subcomisión por el Relator Especial Francesco CAPOTORTI, cuya intención fue la de precisar y aclarar el concepto de minoría y la protección que otorga el mencionado artículo 27 (PIDCP).[35] Una minoría puede caracterizarse como:

«[…] un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, en situación dominante, cuyos miembros, súbditos del Estado, poseen desde el punto de vista étnico, religioso o lingüístico unas características que difieren de las del resto de la población y manifiestan incluso de modo implícito un sentimiento de solidaridad al objeto de conservar su cultura, sus tradiciones, su religión o su idioma».[36]

A partir de la definición de CAPOTORTI se ha desarrollado un concepto pragmático de minoría que engloba un conjunto de elementos esenciales objetivos y subjetivos sobre los que existe un amplio consenso. La constatación de la presencia de minorías es el resultado, por lo tanto, de una combinación de elementos objetivos y subjetivos. Entre los objetivos se encuentran: la identificación como grupo distinto, el factor numérico, la posición no dominante y la existencia en el Estado; y los subjetivos se refieren al sentimiento de pertenencia al grupo y la auto-identificación de la persona como miembros de un grupo determinado.[37]

Las primeras definiciones del concepto de minoría hicieron especial énfasis en los elementos objetivos, en concreto en las características «marcadamente diferentes» con respecto a la mayoría de población del lugar en que residieran las minorías. Sin embargo, el aspecto subjetivo ha ido cobrando progresivamente importancia; la existencia de las minorías no se presenta pues como una «cuestión» meramente estática, sino que depende de la voluntad de los miembros que las integran y de la voluntad y capacidad de los miembros de recrear la identidad como personas pertenecientes a dichas minorías.

El Relator Especial de Naciones Unidas sobre cuestiones de las minorías, Fernand de VARENNES, dedicó el informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas, en octubre de 2019, a la historia, los enfoques y la jurisprudencia sobre el concepto de minorías al amparo de los mecanismos y entidades de las Naciones Unidas.[38] Su finalidad fue proporcionar una mayor claridad para su propio mandato y para todos aquellos interesados en la defensa de los derechos humanos de las minorías.[39] VARENNES señaló como un obstáculo recurrente para la realización plena y efectiva de los derechos humanos de las minorías la falta de coherencia en la comprensión de quién es una minoría. Los diferentes organismos y entidades de las Naciones Unidas pueden llegar a contradecirse entre sí al considerar diferentes grupos de personas como minorías y excluir a ciertas personas como «no miembros de una verdadera minoría» por razones muy diferentes. Esta incertidumbre ha conducido a una falta de compromiso de los Estados miembros de las Naciones Unidas en asuntos relacionados con las minorías. Como ha indicado el Relator, ante la ausencia de una «definición» aceptada y consensuada, los Estados se han tomado la prerrogativa de determinar libremente quién es o no es una minoría desde un enfoque restrictivo de los derechos. En muchas situaciones, se considera que las personas pertenecientes a minorías no son «merecedoras» de los derechos de la Declaración de Minorías de 1992, bien porque no son minorías caracterizadas como «tradicionales», no son ciudadanos o no están suficientemente «dominados» por el grupo mayoritario. En definitiva, el resultado final es que muchas minorías quedan excluidas de los instrumentos de protección porque no son el «tipo correcto» de minoría.[40] Para superar estos problemas y promover la realización plena y efectiva de los derechos humanos de las minorías, el Relator Especial avanzó una definición de minoría:

«Una minoría étnica, religiosa o lingüística es cualquier grupo de personas que constituya menos de la mitad de la población en todo el territorio de un Estado y cuyos miembros compartan características comunes de cultura, religión o lengua, o una combinación de cualquiera de ellas. Una persona puede pertenecer libremente a una minoría étnica, religiosa o lingüística sin ningún requisito de ciudadanía, residencia, reconocimiento oficial o cualquier otro estatus».[41]

Esta definición e interpretación del artículo 27 del Pacto concede a las personas pertenecientes a minorías el derecho a compartir su identidad nacional, étnica, religiosa o lingüística y a preservar estas identidades. Aunque el artículo 27 se refiera a los derechos de las minorías en los Estados en que ya existan, el Relator señala que su aplicabilidad no está sujeta al reconocimiento oficial de una minoría por un Estado determinado ni a la condición de ciudadanía.

2. Los derechos de las minorías

De la lectura del enunciado del artículo 27 del Pacto en su redacción negativa («[e]n los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías […]»), era difícil determinar las obligaciones impuestas a los Estados para proteger a las minorías.[42] Para algunos autores, el artículo 27 solo prevé una protección mínima contra cualquier intento de asimilación forzada.[43] Desde la adopción de la Declaración, la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los derechos de personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas de 1992, se ha ido consolidando en la comunidad internacional un conjunto de derechos específicos para las minorías.[44]

La Declaración está dirigida, en principio, a los miembros de las minorías. Sin embargo, la lectura del párrafo octavo del Preámbulo de la Declaración menciona la «protección de las minorías» junto a «la protección de los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas», y el artículo 1 hace referencia a dos derechos básicos de la minoría: el derecho a la existencia y el derecho al mantenimiento de la propia identidad. De la combinación de estos dos preceptos puede colegirse que, a pesar de tener una orientación claramente individualista, hay fundamento para el reconocimiento de las minorías en cuanto tales. Además, los Estados adoptarán medidas apropiadas para lograr estos dos objetivos. Quiere esto decir que los Estados tendrán que eliminar todos los obstáculos legales para el desarrollo de la identidad cultural, religiosa o étnica, facilitar el desarrollo y el crecimiento de esta identidad mediante las correspondientes instituciones y garantizar el respeto por las características distintivas y específicas de las minorías.

Los principales derechos que se les reconoce a los miembros de las minorías pueden sintetizarse de la siguiente manera:

– El derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y a practicar su propia religión y a utilizar su propio idioma, en privado y en público (art. 2.1);

– El derecho de participar en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública (art. 2.2);

– El derecho de participar en las decisiones que se adopten a nivel nacional y regional (art. 2.3);

– El derecho de establecer y mantener sus propias asociaciones (art. 2.4);

– El derecho a establecer y mantener, sin discriminación de ningún tipo, contactos libres y pacíficos con otros miembros de su grupo y con personas pertenecientes a otras minorías, así como contactos transfronterizos (art. 2.5);

– La libertad de ejercer sus derechos, individualmente, así como en comunidad como los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna (art. 3).

Los Estados, con el fin de proteger y promover los derechos de las personas pertenecientes a minorías, adoptarán las medidas necesarias:

– Para crear condiciones favorables para que puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres (art. 4.2);

– Para promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minorías que existen en su territorio y para que las personas pertenecientes a esas minorías tengan oportunidades adecuadas de adquirir conocimientos sobre la sociedad en su conjunto (art. 4.4);

– Para que puedan participar en el progreso y el desarrollo económico (art. 4.5);

– Para que los intereses legítimos de las personas pertenecientes a minorías se tengan debidamente en cuenta en las políticas y programas nacionales, así como en la planificación y ejecución de los programas de cooperación y asistencia (art. 5);

– Para cooperar con otros Estados en las cuestiones relativas a las personas pertenecientes a minorías, entre otras cosas, el intercambio de información y de experiencia, con el fin de promover la comprensión y la confianza mutuas (art. 6);

– Para promover el respeto por los derechos enunciados en la Declaración (art. 7).

En general, de la experiencia de las comunidades minoritarias de todo el mundo, así como de la implementación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre las Minorías y de las normas internacionales relativas a los derechos de las minorías en el ámbito regional,[45] los principales motivos de preocupación de las minorías son: su supervivencia, la promoción y la protección de su identidad como minorías y como miembros de estas, la efectiva igualdad, y la participación efectiva y útil en la sociedad.

A. Supervivencia y existencia

El derecho más básico es el derecho a tener derechos, lo cual presupone la existencia del sujeto titular de los derechos. El desaparecido Grupo de Trabajo sobre las Minorías, renombrado como Foro para las cuestiones de las minorías,[46] resaltaba que las medidas encaminadas a la protección de las minorías debían centrarse primordialmente en la protección de la existencia física de las personas pertenecientes a minorías, particularmente en su protección contra el genocidio y contra los crímenes de lesa humanidad. Como señaló el ex Secretario General de las Naciones Unidas, KOFI ANNAN, en el Foro Internacional de Estocolmo, en enero de 2004, «hemos de proteger especialmente los derechos de las minorías, puesto que son los objetivos más frecuentes del genocidio».[47] De esta forma KOFI ANNAN se hacía eco de la Declaración de Durban de 2001 cuando afirmaba que «debe protegerse la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de las minorías, cuando las haya», y que «las personas pertenecientes a esas minorías deben ser tratadas en pie de igualdad y deben disfrutar de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales sin discriminación de ningún tipo» (par. 6).[48]

B. Igualdad y no discriminación

El derecho a no ser objeto de discriminación es primordial para la protección de los derechos de todas las personas. Por este motivo, el principio de no discriminación se incluye como un pilar fundamental en todas las declaraciones y convenios de derechos humanos de ámbito internacional y regional europeo[49] para todas las personas y, en consecuencia, su protección alcanza a las personas pertenecientes a minorías que experimentan, en su vida cotidiana, una discriminación directa e indirecta, de hecho y de derecho.

Por lo tanto, la no discriminación y la igualdad ante la ley son dos de los principios básicos de las normas internacionales relativas a los derechos humanos. El principio de no discriminación prohíbe toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos y libertades de todas las personas. No se requiere que se demuestre ningún propósito discriminatorio. Las palabras «que tenga por objeto o por resultado» tienen por finalidad incluir las disposiciones legislativas y las políticas que pueden ser textualmente neutras pero que se interpretan de manera tal que dan lugar a discriminación.

Las personas pertenecientes a minorías suelen sufrir discriminaciones indirectas que son más sutiles, difíciles de reconocer y eliminar. Este tipo de discriminación se produce cuando una práctica, una norma o un requisito son aparentemente «neutrales», puesto que tienen la finalidad de alcanzar como destinatarios a la mayoría de la población, pero tienen repercusiones desproporcionadas sobre determinados grupos. A menos que la práctica, la norma o el requisito sean necesarios y apropiados para alcanzar un objetivo legítimo, el impacto de la norma puede causar discriminación o una situación de desventaja a las personas pertenecientes a minorías. En consecuencia, si centramos la atención en el impacto desigual que tiene una medida general sobre diferentes personas, en concreto, sobre miembros de grupos determinados, se podrá identificar con mayor nitidez la existencia de potenciales discriminaciones, así como las causas que han provocado la discriminación y la desigualdad.

Los miembros de las minorías tienen el derecho a manifestar su identidad colectiva sin ser objeto de discriminación. La importancia del principio de no discriminación quedó recogida en el siguiente comentario del antiguo Grupo de Trabajo sobre las Minorías: «los gobiernos o las personas pertenecientes a la mayoría toleran a menudo a las personas de otros orígenes nacionales o étnicos hasta el momento en que (esas personas) afirman su propia identidad, idioma y tradiciones. A menudo sucede que, cuando afirman sus derechos como personas pertenecientes a un grupo, comienza la discriminación o la persecución».[50] En este sentido, el Documento final de la Conferencia de examen de Durban «insta a los Estados a que refuercen las medidas destinadas a eliminar las barreras y a dar […] a las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas oportunidades de participar en mayor medida y más eficazmente en las esferas política, económica, social y cultural de la sociedad»,[51] recomendación que evoca el contenido del artículo 9.2 de la Constitución española («Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social»).

C. Promoción y protección de la identidad de las minorías

Tanto el derecho a existir como el principio de no discriminación son derechos fundamentales para todas las personas con independencia de su adscripción a grupos minoritarios. Como avanzamos anteriormente, los miembros de las minorías tienen una manera determinada de existir, vinculada a su identidad, que está unida a su vez al entendimiento individual de lo que es la dignidad humana en cada ser humano. La promoción y la protección de su identidad impiden la asimilación forzada de las minorías y la pérdida de culturas, religiones e idiomas que constituyen la base de la riqueza del patrimonio del ser humano y de las sociedades. Para evitar la asimilación, es necesario que la diversidad y la pluralidad de identidades no solo se toleren, sino que se protejan y se respeten, y para que los derechos de las minorías tengan efectividad, es preciso que se respeten sus identidades distintivas, al tiempo que se garantice que todo trato diferencial hacia grupos o personas pertenecientes a estos no oculte prácticas y políticas discriminatorias. Si fuese necesario, las acciones positivas destinadas a respetar la diversidad cultural, religiosa y lingüística son medidas igualmente contempladas en el Derecho Internacional para proteger la riqueza de la diversidad.[52]

D. Participación útil y efectiva

La participación de las personas pertenecientes a minorías en los asuntos públicos y en todos los aspectos de la vida política, económica, social y cultural del país en que viven es esencial para preservar su identidad y luchar contra su exclusión de la sociedad. Cuando el 1 de enero de 1993, el Sr. MAX VAN DER STOEL tomó posesión del cargo de primer Alto Comisionado de la OSCE para las Minorías Nacionales (ACMN), identificó algunas de las cuestiones y temas recurrentes que suscitaban su atención y, entre ellos, resaltaba la importancia de las diversas formas de participación efectiva de las minorías nacionales en la gobernabilidad de los Estados. El ACMN pidió a la Foundation on Inter-Ethnic Relations, en cooperación con el Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law, que reuniera a un grupo de expertos independientes de renombre internacional para que elaborasen recomendaciones y sugiriesen alternativas de conformidad con las normas internacionales. El resultado fueron las Recomendaciones de Lund para la participación efectiva de las minorías nacionales en la vida pública.[53] En ellas se solicita a los Estados la adopción de medidas específicas encaminadas a aliviar las tensiones relacionadas con las minorías nacionales como medida eficaz para la prevención de conflictos y, entre sus principios generales, se establece que la «persona se identifica a sí misma de muchas maneras además de su identidad como miembro de una minoría nacional. La decisión de si una persona es miembro de una minoría, de la mayoría, o ni de una ni de otra, recae en dicha persona y no se le impondrá. Además, nadie sufrirá ningún tipo de desventaja como resultado de esa elección o de negarse a elegir». A partir de este principio de autodefinición, el Estado dispondrá de los mecanismos adecuados para que la diversidad de la sociedad en lo que se refiere a los grupos minoritarios se refleje en las instituciones públicas, tales como los parlamentos nacionales y la administración pública, incluyendo la policía y la judicatura, y para que las personas pertenecientes a minorías estén adecuadamente representadas, sean consultadas y tengan voz en toma de decisiones que las afecten o que afecten a los territorios o regiones en que viven. Es decir, la participación ha de ser útil, no meramente simbólica. Entre las normas internacionales que obligan a los Estados a adoptar este tipo de medidas se encuentran: el párrafo 35 del Documento de la Reunión de Copenhague de la Conferencia sobre la Dimensión Humana de 1990, en el que se dispone que los Estados participantes de la OSCE «respetarán el derecho de las personas pertenecientes a las minorías nacionales a la participación activa en los asuntos públicos, incluida la participación en los asuntos relativos a la protección y promoción de la identidad de tales minorías»; el artículo 2.3 y 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre las Minorías, «las personas pertenecientes a minorías tienen derecho a participar efectivamente en […] la vida pública» y «el derecho de participar efectivamente en decisiones a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional, relativas a las minorías a las que pertenecen o a las regiones en las que viven»; y el artículo 15 del Convenio Marco para la Protección de Minorías Nacionales, de 1995: «Las Partes establecerán las condiciones necesarias para la participación efectiva de la personas pertenecientes a minorías nacionales en la vida cultural, social y económica, así como en los asuntos públicos, en particular los que les afecten».

3. Breve referencia al Derecho de la Unión Europea

La primera referencia explícita de la historia del Derecho de la Unión sobre las minorías aparece en el Tratado de Lisboa (2009), donde se introdujo la expresión «personas pertenecientes a minorías». El artículo 2 TUE establece que la Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, la primacía del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Todos estos son valores comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. Dichos valores deben ser respetados y promovidos activamente por cada uno de ellos y por la Unión en todas sus políticas, tanto internas como externas, de manera coherente.

Este reconocimiento de los derechos de las minorías como valor fundacional de la UE en el Tratado de Lisboa ha sido la consecuencia de la aparición paulatina de políticas específicas para las minorías en el ámbito de la UE (por ejemplo, las estrategias de la Comisión Europea para la población romaní).[54] A estas políticas se le ha sumado la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo sobre derechos relacionados con las minorías, lo cual ha ido otorgando un protagonismo progresivo a la cuestión de las minorías en el ámbito del Derecho de la Unión hasta la adopción de la primera Resolución del Parlamento Europeo sobre las normas mínimas para las minorías en la Unión Europea en 2018.[55] El respeto de las minorías, en su dimensión identitaria como el respeto que merece la diversidad, también se ha recogido en el Tratado de Lisboa. El artículo 3 TUE dispone, entre otras cosas, que la Unión «respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo […]» y que las personas pertenecientes a minorías que han vivido en Europa durante siglos contribuyen a este patrimonio rico, único y diverso y forman parte integrante de la identidad europea. Es decir, la Unión respetará la diversidad cultural, religiosa y lingüística (art. 22 de la Carta de Derechos Fundamentales) porque es un valor que informa los derechos y las políticas europeas. El artículo 22 viene a reforzar el contenido de la protección de no-discriminación del artículo 21 de la Carta.[56]

Con anterioridad a la Resolución del año 2018, el Parlamento Europeo había alertado en el año 2005 de la necesidad urgente de formular políticas de lucha contra la discriminación y de protección de las minorías, en línea del trabajo que ha venido realizando la Agencia Europea para los Derechos Fundamentales (FRA),[57] resaltando los requisitos previos fundamentales de una política de inclusión de las minorías: (1) una representación adecuada de los grupos minoritarios en la toma de decisiones políticas y (2) la necesidad de salvaguardar el trato equitativo de las minorías en relación con la educación, la atención sanitaria, los servicios sociales, la justicia y los demás servicios públicos. Es decir, la doble línea de trabajo para una efectiva inclusión es la aplicación efectiva del principio de igualdad y la participación de las minorías como partes integrantes de una misma sociedad.[58]

En 2018 el Parlamento Europeo da cuenta de que existen grandes diferencias entre los distintos Estados miembros en cuanto al reconocimiento de las minorías y al respeto de sus derechos, y constata que las minorías siguen enfrentándose a una discriminación institucionalizada y a estereotipos despectivos que restringen de forma selectiva sus derechos adquiridos. Hay dos premisas fundamentales de las que parte el Parlamento Europeo que me gustaría destacar: «Considerando que existe una diferencia entre la protección de las minorías y las políticas de lucha contra la discriminación; que la no discriminación no es suficiente para detener la asimilación; que la igualdad efectiva va más allá de la no discriminación y significa garantizar a las minorías el disfrute de sus derechos, como el derecho a la identidad, al uso de la lengua y a la educación, a los derechos culturales y de ciudadanía, etc., en las mismas condiciones que la mayoría»; «Considerando que en las sociedades inclusivas, la identidad individual y la identidad nacional son importantes y que ninguna de las dos excluye a la otra; que los sistemas legislativos nacionales de los Estados miembros en relación con las minorías contienen lagunas importantes y representan un bajo nivel de armonización y simetría».[59] De estos considerandos se colige que el modelo de integración de las minorías no es la asimilación sino la armonización y simetría en igualdad de condiciones con las mayorías y que el principio de igualdad es insuficiente para lograr dicha integración.

La Unión Europea, a través de su Parlamento, ha lamentado que, en el ámbito de la protección de las minorías, la Unión haya dado por supuesto que sus Estados miembros respetan los derechos de las minorías o haya confiado en instrumentos de supervisión externos, como los de las Naciones Unidas, el Consejo de Europa o la OSCE y se hace eco del gran número de peticiones de los ciudadanos de la Unión pertenecientes a minorías que han solicitado al Parlamento Europeo una mayor protección y garantía para sus derechos.

Tomando en consideración todo lo anterior, el Parlamento ha subrayado la necesidad de crear un sistema global de protección a escala de la Unión para las minorías, acompañado de un sólido mecanismo de supervisión y ha recordado que la Unión es un crisol de culturas, lenguas, religiones, tradiciones e historia que forman una comunidad de ciudadanos diversos unidos por sus valores fundamentales comunes, y que esta riqueza no es inherente, sino que debe protegerse y nutrirse. A partir de estas consideraciones, el Parlamento pretende ofrecer una definición de minoría y de cultura. El concepto de minoría sigue la Recomendación n.º 1201 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (1993) para un protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre los derechos de las minorías, es decir: minoría sería un grupo de personas de un Estado que: (1) Residen en el territorio de ese Estado y son ciudadanos del mismo; (2) mantienen desde largo tiempo lazos firmes y duraderos con ese Estado; (3) exhiben características distintivas étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas; (4) son suficientemente representativos, aunque en menor número que el resto de la población de ese Estado o de una región de ese Estado, y (5) están motivados por el interés de preservar conjuntamente aquello que constituye su identidad común, incluida su cultura, sus tradiciones, su religión o su idioma. Y por cultura se entiende que, «en sentido amplio, es la suma de todas las actividades y logros materiales e inmateriales de una comunidad y aquello que la distingue de otras comunidades; subraya que los derechos culturales deben incluir el derecho a participar en la vida cultural, el derecho a disfrutar de la cultura, el derecho a escoger el grupo de pertenencia, los derechos lingüísticos y la protección del patrimonio cultural y científico».

La Resolución del Parlamento Europeo de 2018 recuerda que la Unión no posee la competencia legislativa general para regular la protección de las minorías nacionales como tales, pero puede legislar sobre varias cuestiones que afectan a las personas pertenecientes a minorías. Por esta razón pide a la Comisión que elabore un marco común de normas mínimas de la Unión para la protección de las minorías; recomienda que dicho marco común prevea etapas mensurables y una notificación periódica, y consista, como mínimo, en: (1) la elaboración de directrices que se hagan eco de las buenas prácticas en los Estados miembros, en cooperación con las distintas partes interesadas implicadas en la protección de los derechos de las minorías; (2) una recomendación de la Comisión, teniendo en cuenta las medidas nacionales existentes, la subsidiariedad y la proporcionalidad, y (3) una propuesta legislativa de Directiva, que se elaboraría tras la adecuada evaluación de impacto y con arreglo a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad aplicables a los Estados miembros, basada en los puntos citados, sobre normas mínimas para las minorías en la Unión, con inclusión de criterios y sanciones claros.

A pesar de que esta Resolución del Parlamento Europeo ha sido un paso decisivo en el camino del reconocimiento y adopción de normas comunes sobre los derechos que asisten a las minorías, es llamativa la ausencia de referencias a las minorías religiosas. La Resolución se centra sobre todo en la diversidad lingüística y cultural, sin tratar la diversidad religiosa o la protección de las distintas identidades religiosas, incluso en relación con el ámbito educativo. Sorprende que se incluyan la diversidad lingüística y las posibilidades de la educación en lenguas minoritarias sin mencionar nada relativo a la religión en la educación (el plan de estudios, códigos de vestimenta, etc.). Habrá que esperar al desarrollo y al alcance de esta resolución.[60]

IV. La pericia cultural

1. Concepto

Hemos analizado cómo los derechos de las personas que pertenecen a minorías son parte integrante de los derechos humanos universales, indivisibles e independientes, así como la importancia de la preservación de la identidad de las minorías para la protección de la dignidad humana de los miembros de las minorías. Además, la protección de los derechos de las minorías contribuye a la paz, la seguridad, la estabilidad y fomenta la tolerancia, el respeto y la comprensión mutua entre todas las personas que viven en un mismo territorio. Los jueces, en la aplicación y ponderación de derechos, han de tomar en consideración todos los derechos e intereses en juego presentes en nuestras sociedades inherentemente multiculturales y no perder de vista que estos derechos entrarán con frecuencia en conflicto entre sí. Por lo tanto, el aprendizaje de metodologías que ayuden a la ponderación de los bienes y derechos en conflicto, por ejemplo, mediante los conocidos test de derechos, se convierte en un tipo de competencia que ayuda a tomar en serio y respetar las expresiones «foráneas» o diferentes en la que se articulan y manifiestan los derechos «de los otros». Es necesario saber cómo ponderar bienes y derechos en conflicto partiendo del principio básico de evitar perjudicar bienes jurídicos fundamentales, sean estos minoritarios o mayoritarios.[61]

La cultura se expresa a través de nosotros y de nuestros derechos y llega a los tribunales encargados de resolver los conflictos jurídicos que derivan de la colisión en la manifestación de estos derechos. El juez tiene a su disposición una batería de normas de derechos humanos y de protección de minorías, mencionadas con anterioridad, que puede aplicar al caso concreto planteado por las partes. Por lo tanto, el primer paso es una exhaustiva formación y conocimiento del contenido de los derechos de las minorías recogidos en textos internacionales, europeos y nacionales. Sin embargo, en muchas ocasiones, los operadores jurídicos necesitan, además, comprender las circunstancias de los hechos antes de proceder al análisis de derecho, a la ponderación de las normas y a la justa evaluación para resolver el conflicto. De esta necesidad nace la aportación de la antropología al derecho, concretamente la contribución de los conocimientos de los estudios socio-jurídicos al proceso judicial a través de estudios o dictámenes de pericial cultural aportados en la fase del procedimiento probatorio.[62]

En 1977 ROSEN analizó el papel que podía tener el antropólogo en el juicio y el impacto de sus conocimientos y competencias en el razonamiento judicial.[63] La asistencia a los jueces por parte de expertos, bien antropólogos o mediadores culturales, en materias de tipo cultural durante el procedimiento judicial dependerá de las distintas características del derecho procesal de los ordenamientos jurídicos en cuestión. La pericia cultural ha estado más extendida en países de la common law como Estados Unidos, Gran Bretaña y Canadá. Sin embargo, en los últimos años en numerosos países de tradición civilística, como Italia, se ha despertado el interés por las pericias culturales. Resultado de este renovado interés es el proyecto Cultural Expertise in Europe: What is it useful for? (EURO-EXPERT), dirigido por Livia HOLDEN, cuyos objetivos, entre otros, son el de cartografiar la pericia cultural en los tribunales; crear un conjunto de herramientas para medir el impacto de la pericia cultural y establecer una base de datos para la consulta de jurisprudencia que incluyan la pericia cultural.[64] Recientemente, HOLDEN ha avanzado un concepto sobre la pericia cultural como el conocimiento especial que permite a los expertos socio-jurídicos, antropólogos o, en términos más generales, a los mediadores culturales también llamados «agentes culturales», explicar y describir los hechos relevantes de los litigios conforme a los antecedentes culturales de los demandantes y, en algunos casos, de las víctimas.[65] La pericia cultural que ofrece el antropólogo cualificado u otro profesional experto en prácticas culturales se realiza caso por caso. Dada la variedad de casos, autores como RUGGIU abogan por un tipo de pericia «estandarizada», a modo de cuestionario, que sirva de manual de referencia sobre prácticas culturales a disposición de los jueces.[66] Estos cuestionarios evitarían, por un lado, que el juez actuara de motu proprio como antropólogo, con las dificultades que esto conlleva: ausencia de conocimientos adecuados, valoración inadecuada de los referentes culturales del caso u omisión de preguntas o inquisiciones fundamentales para la resolución del caso; y, por otro, facilitaría que solo los conocimientos de los expertos fuesen aportados como prueba pericial. En muchas ocasiones son los abogados de ambas partes los que solicitan que se admitan a prueba los dictámenes culturales. En todo caso, se ha constatado la necesidad de disponer de herramientas adecuadas para la valoración de las identidades culturales individuales y colectivas en el comportamiento de los individuos.

Como se mencionaba anteriormente, la pericia cultural, arraigada en países de tradición anglosajona, se ha articulado mediante los llamados test culturales (culture test). A modo de ejemplo se puede mencionar el test cultural desarrollado por el Tribunal Supremo de Canadá en el caso R. v. Van der Peet, en 1996, que resulta muy instructivo para analizar cómo las instituciones públicas diseñan criterios para eximir determinadas prácticas culturales de la aplicación de la legislación estatal.[67] En este caso, Dorothy Van der Peet, miembro de la Primera Nación Sto:lo, reclamó una exención de la normativa que impedía a los pescadores a título individual vender salmón sin licencia. Van der Peet argumentó que su derecho a comerciar con el salmón derivaba de su pertenencia a una nación aborigen cuya identidad cultural está íntimamente ligada a la pesca del salmón. En consecuencia, su pretensión quedaba protegida por el artículo 35 de la Constitución de Canadá.[68] La mayoría de los jueces del Tribunal fallaron en contra de Van der Peet y argumentaron que el comercio de salmón (a diferencia de su pesca y consumo) no están entre los derechos de los aborígenes protegidos por la Constitución. El Tribunal Supremo desarrolló unos criterios llamados prueba cultural característica para determinar cuándo las prácticas culturales pueden ser objeto de protección constitucional. Para otorgarle dicha protección, la práctica se somete a un análisis en dos fases o etapas. En la primera, el demandante debe demostrar que la práctica en litigio forma parte de la cultura indígena con anterioridad al contacto con los colonos y que dichas prácticas son centrales, no incidentales, de la cultura indígena. En la segunda fase, la práctica debe ponderarse con el sistema jurídico canadiense. La tarea del Tribunal es convertir las prácticas culturales de las poblaciones aborígenes en «reconocibles» para el sistema jurídico canadiense mediante un proceso de reconocimiento que ponga en valor a cada una de las perspectivas involucradas en el caso. Una vez finalizadas ambas etapas, el Tribunal Supremo decidió que, si bien el salmón era fundamental para la cultura Sto:lo, no constaba que su comercialización fuese anterior al contacto con las poblaciones europeas. Es decir, el comercio del salmón era una práctica ocasional en un contexto histórico en el que no existía un comercio ni un mercado regulado hasta bien entrado el siglo XIX. En este caso, puesto que la práctica cultural no superó la primera fase del test, no se procedió al análisis de la segunda etapa.

Otro ejemplo destacable de la jurisprudencia angloamericana es el test desarrollado por el Tribunal Supremo estadounidense en Sherbert contra Verner, en 1963, con el fin de dilucidar el significado y alcance de la diversidad religiosa.[69] Es uno de los casos más emblemáticos de la jurisprudencia americana en materia de acomodo de la diversidad religiosa.

Adele Sherbert, Adventista del Séptimo Día, fue despedida de su empleo al negarse, por motivos de conciencia, a trabajar en sábado. Le fue denegado el subsidio de desempleo porque, conforme a la ley estatal de desempleo de Carolina del Sur no podía acceder a este subsidio quien hubiera rechazado un trabajo sin causa razonable o justa. El Estado entendió que los motivos religiosos no eran causa razonable para negarse a trabajar en sábado. Sin embargo, el Tribunal Supremo protegió las creencias religiosas de Sherbert y formuló el test Sherbert que ha tenido una gran influencia en la jurisprudencia posterior. El test pondera los dos intereses enfrentados: los intereses del Estado y el derecho de libertad religiosa, ambos gozan de la protección y garantías constitucionales. El test Sherbert supuso poner en manos del poder judicial una poderosa herramienta para valorar las prácticas religiosas de miembros de las minorías y la posibilidad de que estas obtuvieran exenciones al cumplimiento de determinadas leyes neutrales cuya aplicación general les resultaba perjudicial. Se reconoce la posibilidad de exención siempre y cuando el Estado no pruebe la existencia de un interés estatal preferente que justifique la infracción o violación del derecho de libertad religiosa.

A fin de determinar si la infracción de la libertad religiosa está justificada, el test se aplica siguiendo dos etapas diferenciadas. En la primera, se analiza hasta qué punto ha existido una limitación del contenido de la libertad religiosa. Los factores a tener en cuenta son la sinceridad de las creencias religiosas y el tipo de limitación al derecho fundamental que implica la aplicación estricta de la ley o disposición. En la segunda etapa, se estudia si el interés del Estado prevalente sobre el ejercicio de la libertad religiosa es un «interés estatal imperioso». A continuación, se evalúa si en la búsqueda por proteger el interés primordial o esencial se han adoptado las medidas menos restrictivas o gravosas para la libertad religiosa del demandante.

Ambos tipos de test culturales, el canadiense y el estadounidense, son ejemplos de herramientas diseñadas por los mismos jueces para tratar los litigios con aspectos culturales que funcionan como métodos jurídicos para una mayor compresión de los hechos y de las pretensiones de los demandantes. A la vista de las aportaciones académicas sobre el impacto de la cultura en el proceso en varios países (RUGGIU, DUNDES RENTELN, EISENBERG, etc.)[70] parece obvio que la proliferación de conflictos con elementos culturales no deja de crecer. Por ello se hace cada vez más urgente disponer de metodologías judiciales adecuadas y pericias culturales en el proceso que ayuden al juez a la compresión de realidades no conocidas, «foráneas», con elementos culturales que escapan del entendimiento «normal» de los casos que llegan a los tribunales.

Existen numerosos casos en los cuales la «traducción cultural» de los hechos por expertos, bien antropólogos, sociológicos o mediadores culturales, es clave para entender los hechos de la litis y las motivaciones de las partes. El juez no aplicará el derecho acertadamente si no dispone de las explicaciones sobre las circunstancias de los hechos o sobre el contexto, como tampoco procederá a una valoración judicial justa si no atiende a todos los factores que juegan un papel relevante, o incurre en malentendidos culturales conscientes o inconscientes. A continuación, presento dos ejemplos en materia de derecho de asilo y derecho penal. Este último viene analizado en un trabajo,[71] y el relativo a asilo ha sido extraído de las formaciones judiciales sobre el papel de la cultura en el proceso impartido por Instituto Max Planck de Antropología Social de Halle, en colaboración con la European Judicial Training Network.[72]

En cuanto al asilo, los países europeos han afrontado la crisis más grave de refugiados desde la II Guerra Mundial (más de un millón de personas cruzaron el Mediterráneo como refugiados e inmigrantes y más de 60 millones de refugiados y desplazados internos se contabilizaron en todo el mundo). Las solicitudes de asilo ante los organismos administrativos competentes aumentaron sustancialmente. Correlativamente a las resoluciones denegatorias, la actividad en los tribunales también creció. En muchas ocasiones las solicitudes de asilo en las que no medió mucha investigación fueron calificadas de «incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes con respecto a la información suficientemente contrastada sobre su país de origen».[73] El Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) se ha centrado en garantizar que los solicitantes de asilo reciban un trato igual en la Unión Europea pero el acceso y el contenido de cada procedimiento varía en cada país, así como también varían los razonamientos jurídicos empleados en la jurisprudencia emanada de los tribunales nacionales. Al igual que en su día fue necesario incorporar la perspectiva de género en los procedimientos de asilo en las que las solicitantes eran víctimas de violencia de género, actualmente se precisa incorporar la dimensión cultural en los procedimientos administrativos de resolución de solicitudes de asilo y protección internacional, y en las resoluciones judiciales.[74]

En los últimos años se ha constatado un número creciente de solicitudes de asilo procedentes de países del África subsahariana, en los cuales las creencias asociadas a prácticas de brujería, de hechicería o a religiones autóctonas ancestrales figuraban como la razón principal o una de las razones de persecución y de las correspondientes solicitudes de asilo. ¿Cómo pueden los jueces europeos comprender la relevancia y la manifestación de sistemas de creencias desconocidas, alegados como motivo principal de persecución del solicitante de asilo?[75]

En uno de los casos que se analizaron en la formación judicial del European Judicial Training Network, el demandante de asilo nació en Benín en una familia numerosa cuyo patriarca ocupaba una posición destacada como gobernante en su región. El demandante, menor de edad, escapó a Alemania y presentó una solicitud de asilo y otra de protección subsidiaria. Alegó el temor fundado a ser asesinado por brujería, tal y como le había sucedido a su progenitor como consecuencia de un conflicto por el liderazgo de la tribu. Su petición fue denegada y presentó recurso adjuntando un informe mecanografiado sobre su viaje como refugiado con referencias a una tesis doctoral de un antropólogo alemán que había realizado investigación etnográfica sobre el liderazgo tribal tradicional y las prácticas de brujería en la región. El Tribunal administrativo confirmó la decisión denegatoria de la Oficina Federal de Inmigración y Refugiados. Al no haberse probado los actos físicos de persecución y la brujería, la sola amenaza inmaterial no fue considerada un acto de persecución.

Aunque el solicitante indicó que el antropólogo podría aportar más datos y conocimientos, el Tribunal no lo estimó necesario. En el presente caso, un estudio antropológico sobre el contexto social y los sistemas de creencias en la región de Benín, de donde procedía el solicitante, hubiera contribuido a una valoración más ajustada de las circunstancias y del contexto para una aplicación justa y correcta de la normativa de asilo.

En materia penal destaca un caso italiano que tuvo amplia repercusión mediática, relativo a una práctica cultural conocida como «homenaje al pene», realizada por los varones adultos (progenitores) a sus hijos y extendida en numerosos países como Albania, Afganistán, Bulgaria, Camboya, India, Italia y Vietnam.[76] Los padres de un menor fueron imputados por abusos sexuales a su hijo. La denuncia fue interpuesta por dos profesores de un niño albanés de cinco años a quién habían oído decir a un compañero de colegio que «su padre le había chupado el pene». Interpuesta la denuncia, el juez ordenó colocar cámaras de vídeo en la casa de la familia albanesa, las cuales grabaron dos episodios en los que el padre chupaba el pene de su hijo en presencia de la madre del menor. El abogado de los imputados presentó una declaración del prefecto de Vlore, Albania, en la que se sostenía que era habitual en la zona donde procedían los padres acariciar el pene del niño para celebrar la llamada «la gloria de la prosperidad» y la felicidad por tener un hijo varón en la familia.

El Tribunal de primera instancia (Tribunale di Reggio Emilia, 21 de noviembre de 2012) concluyó que, si bien el gesto era claramente sexual, según el Código penal italiano, el padre carecía de intención sexual puesto que era un comportamiento motivado en prácticas culturales tradicionales de demostración de afecto extendida en zonas rurales de la Albania rural. El Tribunal de Apelación (Corte d’Appello di Bologna, 9 de abril de 2017) confirmó la decisión, añadiendo que la conducta ni siquiera podía considerarse delito porque «era un gesto de amor y orgullo paterno hacia la descendencia masculina, carente por completo de cualquier connotación sexual y conforme a una tradición cultural de la Albania rural».[77] La Corte de Casación italiana (Cassazione, III sección penal, 29 de enero de 2018, n.º 29613) anuló la Sentencia, ordenó que se celebrara un nuevo juicio y consideró que succionar y besar el pene, que es una zona erógena, es intrínsecamente sexual, por lo tanto, la defensa cultural no puede utilizarse cuando afecta a derechos fundamentales del niño. La Corte de Casación consideró que el documento de la Prefectura de Vlore no había sido verificado ni autentificado. Dicho documento se limitaba a informar sobre la existencia en algunas zonas rurales de Albania de una tradición consistente en acariciar las partes íntimas de los hijos varones como «deseo de prosperidad». Finalmente, el 16 de mayo de 2019, el Tribunal de Apelación de Bolonia condenó al padre a 2 años y 8 meses de prisión por el delito de haber cometido actividades sexuales con su hijo menor (art. 609.4 del Código penal italiano).

Este último caso es un buen ejemplo de la relevancia de los estudios antropológicos para aclarar los hechos y orientar al juez en la valoración jurídica de un supuesto de abuso sexuales. Los jueces italianos de las distintas instancias interpretaron los hechos desde su propios referentes culturales y red de significados, tanto denotativos como connotativos. Es decir, se realiza una operación de entendimiento de la práctica desde los referentes culturales del juez, que bien puede disponer de las «lentes monoculturales mayoritarias» o abrirse a una mirada que considere otra manera de entender la práctica cultural. En ese momento, es fundamental que el juez tenga la formación adecuada o pueda acudir a la pericia cultural que le proporcione toda la información necesaria para juzgar las acciones de las partes implicadas, el contexto (origen cultural o religioso de los litigantes) y las motivaciones de los demandados. En este sentido, el juez puede beneficiarse de los conocimientos antropológicos para dotar de sentido a los comportamientos culturales de las personas involucradas y considerar de forma más acertada los argumentos culturales utilizados en el proceso.

2. El test cultural como herramienta de pericia cultural

Como hemos apuntado, los operadores jurídicos —en concreto los jueces— pueden enriquecer su labor judicial incorporando conocimientos de la antropología y de los estudios culturales mediante dictámenes culturales en fase de prueba o mediante el uso de herramientas de apoyo a la hora de dictar sentencia en casos difíciles (o aparentemente con menos dificultad, puesto que el elemento cultural pasa desapercibido). Puede decirse que un conocimiento cultural antropológicamente bien informado es fundamental para promover la justicia y alcanzar a resolución más justa y equitativa en los conflictos de naturaleza multicultural.

A fin de evitar que los jueces de manera individual y heterogénea se enfrenten con este tipo de problemas, el Observatorio de Justicia, Diálogos Transculturales y Protección Internacional, en Italia, estudia, desde 2019, la conveniencia de elaborar un protocolo y unas directrices destinados a ayudar a los operadores jurídicos a resolver los conflictos multiculturales planteados en los tribunales. Con independencia de la existencia de varias propuestas de test culturales desarrollados en otros países o por iniciativa de distintos académicos,[78] expondré el test cultural como herramienta para la pericia cultural que se debate actualmente en el Observatorio italiano y que describe la profesora RUGGIU.[79]

A partir de trece preguntas, el test se estructura en tres partes, la evaluación objetiva, la subjetiva y la relacional, y cada una de ellas contiene preguntas que orientan al juez en la valoración del impacto del factor cultural en las circunstancias del caso a tratar:

Evaluación objetiva

El primer grupo de preguntas tiene como fin investigar las condiciones objetivas para identificar correctamente la existencia de una práctica cultural:

1. ¿Corresponde el asunto a la categoría de cultura?

2. Describa la práctica cultural y el grupo.

3. Relacione y vincule la práctica con un sistema cultural más amplio.

4. ¿Es la práctica esencial (para la supervivencia del grupo), obligatoria u opcional?

5. ¿Es una práctica compartida por todos los miembros del grupo?

6. ¿Se considera un grupo vulnerable dentro de la sociedad? ¿Hay indicios de discriminación?

Evaluación subjetiva

El segundo conjunto de preguntas tiene la finalidad de estudiar la relación entre la cultura y su manifestación personal e individual. Esta evaluación se utiliza para verificar que los litigantes no emplean argumentos culturales como argucia o herramienta estratégica en el litigio. Es también muy útil para que el juez valore la entidad de los intereses presentes en la causa judicial. Para esto es relevante igualmente la prueba de los testigos y la pericia del experto cultural, especialmente para la pregunta número siete:

7. ¿Cómo se comportaría una persona razonable perteneciente al mismo grupo en las mismas circunstancias?

8. ¿Es el sujeto sincero, honesto y coherente al reclamar el reconocimiento de la práctica cultural?

Evaluación relacional

Por último, las preguntas en este grupo de evaluación tienen como finalidad la valoración del conflicto planteado en sede judicial. Es decir, el hecho de que se cumplan los requisitos objetivos (la existencia de una práctica cultural relativamente obligatoria) y subjetivos (la persona reconoce esa práctica como parte constitutiva de su identidad) no significa inevitablemente su reconocimiento judicial. Es preciso evaluar las prácticas culturales minoritarias comparándolas con otras prácticas similares en el seno de la sociedad mayoritaria y proceder a la ponderación de los intereses en conflicto. La pregunta número nueve necesita de la competencia de un antropólogo. Los expertos en estudios culturales son capaces de proponer una «traducción cultural» del comportamiento minoritario o desconocido en términos que se entiendan desde la sociedad mayoritaria, bien mediante analogías o comparaciones:

9. ¿Existe un equivalente cultural, una práctica similar o comparable, en la cultura mayoritaria?

10. ¿Es la práctica perjudicial para el individuo o el grupo? ¿Es el daño irreparable?

11.¿Perpetúa la dominación del patriarcado?

12.¿Cuál es el impacto de la práctica en la cultura y en el sistema de valores de la mayoría?

13. ¿Qué motivaciones y razones existen que justifiquen la práctica en cuestión? ¿Puede considerarse la práctica una opción de vida valiosa y significativa?

Este tipo de test cultural con preguntas predeterminadas a modo de guía y referencia a los jueces en su labor judicial ha levantado polémica con argumentos a favor y en contra. Sus detractores desde el derecho continental opinan que la aplicación de los test culturales en la fase de prueba es una práctica del Derecho angloamericano difícilmente exportable al modelo del Derecho civil continental. Los jueces italianos y españoles están obligados a evitar la discrecionalidad y motivar las resoluciones judiciales; sin embargo, al amparo del principio de independencia judicial, no están sujetos a determinadas reglas de metodología jurídica con pautas para resolver los conflictos multiculturales. Esta clase de test preestablecida se percibe como una posible limitación a la libertad y a la autonomía del juez en su labor de articular la argumentación jurídica. La posible respuesta a esta crítica sería que las preguntas del test cultural propuesto en estas páginas constituyesen elementos adicionales al dictamen o prueba pericial por escrito. Los jueces podrían tener en cuenta las preguntas sin necesidad de motivar si las han seguido de manera literal. De este modo se respetaría su autonomía e independencia judicial, a la vez que estaría a disposición de todos los jueces una herramienta sistemática y general a la hora de la valoración del factor cultural en la fase probatoria.

Otro tipo de críticas a la incorporación del test cultural es el peligro de la esencialización de los grupos.[80] Como apunta RUGGIO, en el Observatorio italiano mencionado se ha discutido la dificultad de «atrapar» lo que es una práctica cultural, puesto que las culturas son dinámicas y con múltiples manifestaciones personales en función del contexto, la persona o la diversidad en el interior del grupo. Esencializar ciertas prácticas ajustándolas a un catálogo de preguntas es reducir la riqueza y los múltiples significados de las prácticas culturales. Se puede incurrir fácilmente en lecturas etnocéntricas, o bien que las preguntas no sean lo suficientemente relevantes para el caso concreto objeto del litigio. Por este motivo, cuanto más amplias sean las preguntas, mejor se abarcarán los significados culturales o los campos semánticos implícitos en la práctica cultural. En todo caso, el test aquí expuesto contiene preguntas que ya están construidas de forma amplia para que el antropólogo pueda describir con precisión todos los factores implicados en el caso. Por ejemplo, las preguntas número dos y tres tratan de describir las dimensiones culturales de los hechos en el litigio y que se relacionen en un sistema amplio de significados para que sean comprensibles para el juez. Quizás la pregunta más difícil sea la número siete, relativa al comportamiento que se espera de una persona razonable dentro del grupo. Esta pregunta es complicada porque cada individuo encarna su cultura de forma diferente y los operadores jurídicos demandan parámetros lo más objetivos posibles para valorar, por ejemplo, si el comportamiento del acusado está justificado al amparo de sus derechos culturales.[81]

En cuanto a los argumentos a favor de este tipo de test como pericia cultural, puede aducirse la utilidad de una herramienta en sede judicial destinada a jueces, fiscales, abogados y antropólogos a la hora de tratar conflictos de difícil solución en las sociedades tan plurales en las que vivimos. Proporciona una metodología basada en preguntas predeterminadas que ayudan a verificar las condiciones en las que debe concederse el reconocimiento de la cultura. Digamos que es una forma de normalizar la pericia cultural durante el procedimiento, garantizando que juez, fiscales y letrados reparen en cuestiones clave. Además, este tipo de test tiene otros beneficios como el de garantizar la brevedad y la concesión al tratar cuestiones complicadas. Ajustarse a unas preguntas claves evitaría que se aportaran dictámenes muy extensos y con contenidos superfluos para el juez. Además, la brevedad proporcionaría mayor agilidad en el proceso reduciéndose las demoras. Con el paso del tiempo no solo los jueces estarían familiarizados con las preguntas y valoraciones de las prácticas culturales, sino que ayudaría a la comprensión general de estas prácticas en la sociedad y a la apreciación de la cultura de las minorías.

En definitiva, los test culturales son una herramienta para mejorar la labor del juez en la determinación de los hechos y progresivamente pueden ayudar al entendimiento de ciertas prácticas, cada vez más comunes, que son objeto de litigios. Además de estos test, se ha propuesto también la recopilación de prácticas culturales en manuales de consulta en el juicio a fin de que los jueces accedan a información aclaratoria en situaciones de urgencia en las que es difícil contar con la asistencia de antropólogos. Sería una forma de contextualizar el caso de manera rápida para no dejar pasar información cultural importante antes de dictar sentencia.

V. Conclusiones: de la diversidad cultural a la cultura de la diversidad

La cultura de la diversidad implica necesariamente dejar atrás una humanidad indiferenciada y abstracta y atender al ser humano como portador de una/s identidad/es expresadas mediante el ejercicio de sus derechos fundamentales. Se ha señalado que la protección de la identidad viene justificada por el valor que merece la dignidad humana, cuyo amparo está garantizado en todos los textos internacionales de derechos humanos y en las constituciones nacionales. Sin embargo, la dignidad humana al igual que la identidad se presentan en múltiples formas y solo pueden comprenderse en relación con el contexto, con el grupo y con la comunidad en la que se desarrollan.

Esta contribución es una llamada de atención a la necesidad de cultivar, estudiar y promover la cultura de la diversidad en los tribunales. Para este fin es necesario una lectura multicultural de los derechos humanos y el respeto escrupuloso de los derechos de las minorías. El Derecho se convierte en el mejor garante para la inclusión y armonización de las diferencias en la gramática del espacio público y en sede judicial.

La formación judicial ha incorporado desde hace años la perspectiva de género a fin de paliar las desventajas que sufren las mujeres en la lectura y aplicación de la ley y de los derechos fundamentales. Es perentorio que se incluya igualmente el enfoque desde la diversidad en la actividad judicial porque el juez no nace naturalmente con competencias culturales para la resolución de conflictos. Es de sobra conocido que el Estado no es un árbitro imparcial, ni permanece ajeno al juego cultural e identitario. Tampoco los jueces permanecen ajenos; con frecuencia representan inconscientemente los valores mayoritarios. Y la ausencia de una formación adecuada conduce a una minusvaloración de la importancia de prácticas culturales minoritarias. Estas páginas son una llamada de atención a la responsabilidad individual y profesional como jueces en la construcción de una cultura de la diversidad. Como señalaba ZAPATA-BARRERO: «No es la diversidad cultural la que hay que promover, el reto es promover la cultura de la diversidad, esto es, que la diversidad misma se convierta una cultura pública y cívica en nuestras democracias actuales».[82]

La diversidad cultural es un hecho que ha existido siempre y ahora solo constatamos su constante crecimiento. Vivimos en una sociedad cada vez más multiculturalizada, por este motivo necesitamos dotarnos de instrumentos para hacerla más inclusiva, abierta y justa. Esto requiere de una educación en la cultura de la diversidad, tomar en serio los derechos de las minorías y «multiculturalizar» las instituciones públicas, entre ellas, el aparato judicial. En este contexto, el uso de metodologías adecuadas en sede judicial que facilite la ponderación de los derechos, conforme a la sociedad multicultural actual, es una exigencia sociológica que deriva de la necesaria conexión del juez con la realidad en la que vive, y es una cuestión de justicia puesto que no podemos obviar que el pluralismo y la diversidad son valores inherentes al respeto de los derechos humanos de carácter universal.

  1. * Artículo sometido a evaluación ciega: 13.05.2022. Aceptación final: 07.06.2022.

    Este trabajo está basado en la ponencia “La cultura de las minorías en el proceso judicial (artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La pericia cultural” que formará parte del monográfico «Nuevas orientaciones y desafíos de la protección internacional de los derechos humanos» de la colección Cuadernos Digitales de Formación del Consejo General del Poder Judicial.

  2. GANER, S. y SELO, S. «The Racialization of Muslims: Empirical Studies of Islamophobia». Critical Sociology, vol. 41(1), 2015, pp. 9-19; KOMURCU, O. «Denying Diversity. Challenges to Multiculturalism in Central-Eastern Europe». Europolity: Continuity and Change in European Governance 14, núm. 1 (2020), pp. 159-178.
  3. RODOTA, S. El derecho a tener derechos. Madrid: Trotta, 2014, y DE LUCAS, J. Integración y derechos. Vilassar de Dalt: Icaria editorial, 2014.
  4. Para un análisis del aumento de la islamofobia y antisemitismo, véanse los estudios e informes de Naciones Unidas: Relator de Naciones Unidas sobre la libertad de Religión o Creencias A/HRC/46/30, Report of the Special Rapporteur on freedom of religion or belief, Countering Islamophobia/Anti-Muslim Hatred to Eliminate Discrimination and Intolerance Based on Religion or Belief, 25 de febrero de 2021; de la OSCE: ODIHR, Delitos de odio Hate Crime against Muslims factsheet, Warsaw, 2018 [https://www.osce.org/odihr/373441] y ODIHR, Understanding Anti-Muslim Hate Crimes Addressing the Security Needs of Muslim Communities, 2020, pp. 16-20 [https://www.osce.org/odihr/infographic-muslim-security-guide], y OIDDH, Desarrollar una comprensión de los delitos de odio de naturaleza antisemita y abordar las necesidades de seguridad de las comunidades judías, 2019, p. 50; de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA), EU-MIDIS I): Minorities and Discrimination Survey: Muslims-Selected findings, 2017 y Antisemitism: Overview of the antisemitic incidents recorded in the European Union, 2009-2019 [https://fra.europa.eu/en/publication/2020/ antisemitism-overview-2009-2019].
  5. Artículo 2 del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 2012/C 326/01: La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres [https://www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/146/la-proteccion-de-los-valoresdel-articulo-2 -del-tratado-de-la-union-europea].
  6. GARET, R. «Communality and Existence: The Rights of Groups». Southern California Law Review, vol. 56 (1983), pp. 1001-1050.
  7. MACINTYRE, A. After Virtue. London: Duckworth, 1981; TOSCANO MÉNDEZ, M. «El pluralismo y la prioridad de la democracia en Michael Walzer». Sistema, núm. 137 (1997), pp. 93-108; TAYLOR, Ch. El Multiculturalismo y «la política del reconocimiento», México: F.E.C., 1997, pp. 99-103; MOUFFE, C. «Eloge du pluralisme dèmocratique. Entretien avec Michael Walzer». Esprit, núm. 180, 3-4 (1992), pp. 123-132.
  8. FISS, O. «Groups and the Equal Protection Clause». Philosophy and Public Affairs, vol. 5 (1976), p. 107. Véanse los casos Wisconsin v. Yoder 406 U.S.205 (1972) relativo a una comunidad tradicional Amish y Santa Clara Pueblo v. Martínez 436 U.S. 49 (1978) referente a los pueblos nativos americanos
  9. GARET, R. «Communality and Existence…», cit., p. 1045.
  10. «Not only is groupness an unfathomable fact of all our lives, but it is also an unfathomable value. We are born into some groups, others we choose, and still others choose us. Life not subject to the call of groupness is a difficult for us to imagine as life not subject to the individuating call of personhood or the sociating call of sociality». GARET, R., ibid., p. 1070.
  11. RUIZ VIEYTEZ, E. J. Juntos pero no revueltos. Madrid: Maia Ediciones, 2011, p. 80.
  12. WOLCHER, L. «Cultural Diversity and Universal Human Rights». Cambrian Law Review, vol 43 (2012), pp. 44-63.
  13. YOUNG, I. M. Justice and the Politics of Difference. Princeton: Princeton University Press, 1990; TAYLOR, Ch. «The Politics of Recognition». Philosophical Arguments. Cambridge: Harvad University Press, 1995; TULLY, J. Strange multiplicity. Constitutionalism in an age of diversity. Cambridge: Cambridge University Press, 1995; FRASER N. «Recognition or Redistribution? A Critical Reading of Iris Young’s Justice and the Politics of Difference». Journal of Political Philosophy, 3 (2), 1995 pp. 166-180; KYMLICKA, W. La ciudadanía multicultural. Barcelona: Editorial Paidós, 1996; RICOEUR, P. The Course of Recognition. Cambridge: Harvard University Press. 2005; DE LUCAS, J. Blade Runner: el Derecho, guardián de la diferencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
  14. PHILIPS, A. Multiculturalism without culture. Princeton: Princeton University Press, 2009.
  15. RUIZ VIEYTEZ, E. J. La protección jurídica de las minorías en la historia europea: (siglos XVI-XX). Deusto: Universidad de Deusto, Servicio de Publicaciones, 1998.
  16. Las minorías religiosas, también conocidas como minorías culturales o nacionales, estaban ligadas al territorio de modo que, en los tratados de cesión de territorios entre Estados, eran objeto de una protección específica. El sistema millet del Imperio otomano, por ejemplo, permitía cierto grado de autonomía cultural y religiosa a las comunidades religiosas no musulmanas, como los cristianos ortodoxos, los armenios y los judíos, entre otros. Las revoluciones francesa y americana de finales del siglo XVIII proclamaron el libre ejercicio de la religión como derecho fundamental, si bien en ninguna de ellas apareció directamente la cuestión de la protección de las minorías. El Congreso de Viena de 1815 reconoció parcialmente los derechos de las minorías, al igual que el Tratado de Berlín de 1878 que incluyó derechos especiales para la comunidad religiosa del Monte Athos.
  17. BALOGH, A. La protection internationale des minorités. París: Les Editions Internationales, 1930, p. 27.
  18. WEISBROD, C. «Minorities and Diversities: The “Remarkable experiment” of the League of Nations». Connecticut Journal of International Law. Spring, 1993, pp. 359-410, en p. 361.
  19. TOURAINE, A. «¿Qué es una sociedad multicultural?». Claves de la Razón Práctica, núm. 56 (1995), pp. 14-25, p. 21.
  20. RUIZ VIEYTEZ, E. J. Juntos pero no revueltos, op. cit., p. 124.
  21. UBEROI, V.; MODOOD, T. (eds.). Multiculturalism Rethought. Interpretations, Dilemmas and New Directions. Edinburgh: Edinburgh University Press, 2015; PAREKH, B. Rethinking multiculturalism: Cultural diversity and political theory. Basingstoke and London: Macmillan, 2016.
  22. SEALY, T. «Multiculturalism, Interculturalism, multiculture and super-diversity: Of zombies, shadows and other ways of being». Ethnicities, vol. 18 (5), 2018, pp. 692-716, y MODOOD, T. The Strange Non-Death of Multiculturalism. EUI-Max Weber Lecture Series, 3 (2013).
  23. MEER, N.; MODOOD, T. «How Does Interculturalism Contrast with Multiculturalism?». Journal of Intercultural Studies, 33 (2), 2011, pp. 189–219.
  24. Véase, por ejemplo, el artículo 5 de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, titulado Derechos culturales, marco propicio para la diversidad cultural: «[…] El desarrollo de una diversidad creativa exige la plena realización de los derechos culturales […]. Toda persona debe tener la posibilidad de expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua que desee […].
  25. RUIZ VIEYTEZ, E. J. Juntos pero no revueltos, op. cit., pp. 116 y 117.
  26. FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999.
  27. Véase, YOUNG, I. M. Justice and the Politics of Difference. Princeton: Princeton University Press, 1990.
  28. Véase, ELÓSEGUI ITXASO, M. Derechos humanos y pluralismo cultural. Madrid: Iustel, 2009.
  29. STS 4698/2016, de 26 de octubre, Sala de lo Contencioso, ECLI: ES:TS:2016:4698; Sentencia 894/2015, de 17 de noviembre, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª, CENDOJ: 28079230032015100818, y Sentencia de 1 de marzo de 2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª CENDOJ; 28079230032012100146.
  30. «El modo, las costumbres y el estilo de vida españoles han de entenderse desde la perspectiva de la diversidad cultural existente en la sociedad española puesto que así se recoge en los compromisos adquiridos por el Estado español en la Estrategia integral contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia, acordada por el Consejo de Ministros el día 4 de noviembre de 2011, y en el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración para los años 2011-2014, adoptado por acuerdo de Consejo de Ministros, el día 23 de septiembre de 2011. El Plan Estratégico recoge las medidas necesarias para la gestión de la diversidad, la consecución de la igualdad de oportunidades y la mejora de la convivencia frente a la mera coexistencia. Todas estas medidas parten del reconocimiento de los principios de igualdad y no discriminación, ciudadanía, interculturalidad e inclusión desde un contexto nacional caracterizado por la diversidad social y cultural», (14007162) [https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/ presencia-de-la-perspectiva-de-la-diversidad-cultural-en-la-valoracion-del-requisito-de-la-integracion-social-en-espana-para-la-adquisicion-de-la-nacionalidad-espanola-eliminar-de-los-in formes-relat-2/].
  31. El artículo 8.2 de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, de 1992: «El ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración se entenderá sin perjuicio del disfrute por todas las personas de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos universalmente». Y a continuación el artículo 8.3 refuerza el apartado anterior introduciendo el principio de igualdad: «Las medidas adoptadas por los Estados a fin de garantizar el disfrute efectivo de los derechos enunciados en la presente Declaración no deberán ser consideradas prima facie contrarias al principio de igualdad enunciado en la Declaración Universal de Derechos Humanos».
  32. BOBBIO, N. «Iguales y diferentes», en Elogio de la templanza y otros escritos morales. Madrid: Temas de hoy, 1997.
  33. RELAÑO, E. «Una relectura de los principios de Derecho Eclesiástico: el principio del pluralismo religioso». Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXV (2009), pp. 203-239.
  34. HUMPHREY, P. «The United Nations Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and the Protection of Minorities». American Journal of International Law, vol. 162 (1968) pp. 869-884.
  35. CAPOTORTI, F. «The Protection of Minorities under Multilateral Agreements on Human Rights». Italian Yearbook of International Law, vol. 2 (1976), p. 3.
  36. E/CN.4/Sub.2/384/Rev.1, párr. 568.
  37. Para un análisis de la evolución del concepto, véase, Alto Comisionado de Naciones Unidas de Derechos Humanos, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación, HR/PUB/10/3, 2010.
  38. https://www.ohchr.org/SP/Issues/Minorities/SRMinorities/Pages/SRminorityissuesIndex.aspx
  39. El mandato del Relator Especial sobre cuestiones de las minorías se estableció en la Resolución 2005/79 por la Comisión de Derechos Humanos el 21 de abril de 2005. El mandato fue posteriormente renovado por el Consejo de Derechos Humanos en sus Resoluciones 7/6 de 27 de marzo de 2008, 16/6 de 24 de marzo de 2011, 25/5 de 28 de marzo de 2014 y 34/6 de 23 de marzo de 2017. La Resolución 34/6 renueva el mandato en los mismos términos previstos por la Resolución 25/5.
  40. https://www.ohchr.org/EN/Issues/Minorities/SRMinorities/Pages/ConceptMinority.aspx
  41. A74/160, 15 de julio 2019. Effective promotion of the Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, https://ap.ohchr.org/documents/E/GA/report/A_74_160.pdf, p. 18.
  42. Véase la Observación General n.º 23 (1994) del Comité de Derechos Humanos sobre la interpretación del artículo 27: Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 27 – Derecho de las minorías, 50º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994).
  43. Véanse: RELAÑO PASTOR, E. La protección internacional de las minorías religiosas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pp. 192-208; BRUEGEL, J. W. «A Neglected Field: the protection of minorities». Human Rights Journal, vol. 4 (1971), pp. 432 y 433; MODÉEN, T. The International Protection of National Minorities in Europe. Abo: Abo Akademi, 1969, pp. 108 y 109; NOWAK, M. U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary. Strasbourg: Khel am Rhein, 1993, pp. 480-505; SOHN. L. B. «The Rights of Minorities», en HENKIN, L. (ed.). International Bill of Rights: The Convenant on Civil and Political Rights, N. York: Columbia University Press, 1981, pp. 286-287, y THORNBERRY. P. International Law and the Rights of Minorities. Londres: Clarendon Press, 1992.
  44. Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías, cit., aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992 [https://www.ohchr.org/SP/Professionalinterest/ Pages/Minorities.aspx].
  45. Véanse el Convenio-marco para la protección de las Minorías Nacionales (número 157 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995 (BOE núm. 20, de 23 de enero de 1998), pp. 2310-2315; RUIZ VIEYTEZ, E. «España y el Convenio Marco para la protección de las minorías nacionales: una reflexión crítica». REDI, vol. LXVI (2014), pp. 55-80; RELAÑO PASTOR, E. «Una Valoración del Convenio Marco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa en su quinto aniversario». Migraciones, núm. 17 (2005), pp. 185-214; WRIGHT J. «The OSCE and the Protection of Minority Rights». Human Rights Quarterly, vol. 18 (1996), pp. 190-205, p. 192, y MARTÍN ESTÉBANEZ, M. A. «Minority Protection and the Organisation of Security and Co-operation in Europe», en CUMPER, P.; WHEATLEY, S. (eds.). Minority Rights in the «New» Europe, Great Britain: Kluwer Law International, 1999, pp. 31-52.
  46. Véase el Former Working Group on Minorities [https://www.ohchr.org/EN/Issues/ Minorities/Pages/TheformerWGonMinorities.aspx].
  47. Comunicado de prensa de las Naciones Unidas SG/SM/9126/Rev.1 (11 de febrero de 2004).
  48. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/DurbanDecProgAction_sp.pdf
  49. Entre otros: Consejo de Europa: artículos 9 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; Protocolo núm. 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 2000 (BOE núm. 64, de 14 de marzo de 2008), pp.15299-15304; Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, hecha en Estrasburgo el 5 de noviembre de 1992 (BOE núm. 222, de 15 de septiembre de 2001), pp. 34733-34749; Naciones Unidas: artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCRP) y artículos 2.2, 13 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR); UNESCO, Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, adoptada por la 31.ª reunión de la Conferencia General de la UNESCO (París, 2 de noviembre de 2001); artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), pp. 38897-38904.
  50. https://www.ohchr.org/documents/publications/minorityrights_sp.pdf
  51. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/DurbanDecProgAction_sp.pdf
  52. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial permite la adopción de medidas especiales «con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales» (arts. 1, párr. 4, y 2, párr. 2).
  53. OSCE. Office of the High Commissioner on National Minorities. Recomendaciones de Lund sobre la participación efectiva de las minorías nacionales en la vida pública (septiembre 1999) [https://www.osce.org/files/f/documents/8/1/30339.pdf].
  54. HENRARD, K. «EU Law’s Half-Hearted Protection of Religious Minorities Minority Specific Rights and Freedom of Religion for All». Religions 12, núm. 10 (2021), 830 [https://doi.org/10.3390/rel12100830].
  55. Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de noviembre de 2018, sobre las normas mínimas para las minorías en la Unión Europea (2018/2036(INI)) [DOUE núm. C 363, de 28 de octubre de 2020].
  56. «Artículo 21. No discriminación: Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
  57. https://fra.europa.eu/en/publication/2017/second-european-union-minorities-and-discri mination-survey-main-results
  58. P6_TA(2005)0228, Resolución del Parlamento Europeo sobre la protección de las minorías y las políticas de lucha contra la discriminación en la Unión Europea ampliada (2005/2008(INI)).
  59. Ibid., considerandos V e Y.
  60. Veáse CARRERA, S.; GUILD, E; VOSYLI L.; BARD, P. Study: towards a comprehensive eu protection system for minorities, Policy Department for Citizen’s Rights and Constitutional Affairs [https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document/IPOL_STU(2017)596802].
  61. DE LUCAS, J. «La cultura de los derechos». El País, 22 de febrero de 2019.
  62. ROSEN, L. «The anthropologist as expert witness». American Anthropologist, New Series, vol. 79, núm. 3 (sep. 1977), pp. 555-578.
  63. HOLDEN, L. «Beyond anthropological expert witnessing: Toward an integrated definition of cultural expertise. Cultural Expertise and Socio-Legal Studies: Special Issue». Series Studies in Law, Politics, and Society, núm. 78 (2019), pp. 181-204; EISENBERG, A. Reasons of Identity. A Normative Guide to the Political and Legal Assessment of Identity Claims. Oxford: Oxford University Press, 2009; FOBLETS, MC.; DUNDES RENTEL, A. (ed.). Multicultural Jurisprudence: Comparative Perspectives on the Cultural Defense. Oxford: Hart Publishing, 2009; GEERTZ, C. The Interpretation of Cultures. New York: Basic Books Inc, 1973.
  64. https://culturalexpertise.net/#what2
  65. HOLDEN, L. (ed.). Cultural Expertise and Litigation: Patterns, Conflicts, Narratives. New York and London: Routledge, 2011, p. 2.
  66. RUGGIU I. «The “Cultural Test” as Cultural Expertise: Evolution of a Legal–Anthropological Tool for Judges». Laws, 8.3 (2019), pp. 1-15.
  67. Tribunal Supremo Canadiense, R. v. Van der Peet, 1996, 2 SCR 507, 1996-08-21 [https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1407/index.do]. Véanse: CHIENHAN CHENG, CH. «Touring the Museum: A Comment on R. v. Van der Peet». 55 U. Toronto Fac. L. Rev. 1997 419-434, y RUDIN, J. «One Step Forward, Two Steps Back: The Political and Institutional Dynamics Behind the Supreme Court of Canada’s Decisions in R. v. Sparrow, R v. Van der Peet and Delgamuuku v. British Columbia». Journal of Law and Social Policy 13 (1998), pp. 67-94.
  68. Parte II: Reconocimiento de los derechos de los aborígenes y de los tratados existentes. 35 (1) Se reconocen y afirman los derechos de los aborígenes y de tratado existentes de los pueblos aborígenes de Canadá. Definición de pueblos aborígenes de Canadá (2) En esta Ley, los pueblos aborígenes de Canadá incluyen a los pueblos indios, inuit y métis de Canadá.
  69. Tribunal Supremo Estadounidense, Sherbert contra Verner, 374 U.S. 398 (1963), [https://supreme.justia.com/cases/federal/us/374/398/]. KILLILEA, A. G. «Privileging Conscientious Dissent: Another Look at Sherbert v. Verner». J. Church & St. 16 (1974), p. 197 y LINTON, P. «Religious Freedom Claims and Defenses Under State Constitutions». U. St. Thomas JL & Pub. Pol’y, vol. 7 (2012), p. 103.
  70. CICCOZZI, A.; DECARLI. G. «Cultural expertise in Italian courts: Contexts, cases, and issues. Cultural Expertise and Socio-Legal Studies». Special Issue, Series Studies in Law, Politics, and Society 78 (2019), pp. 35-54; DUNDES RENTELN, A. The Cultural Defense. Oxford: Oxford University Press, 2004; RUGGIU, I. Culture and the judiciary. The Anthropologist judge. Londres: Routledge, 2019.
  71. EFRÉN RÍOS VEGA L.; RUGGIU, I; SPIGNO, I. Justice and Culture. Theory and Practice concerning the use of culture in courtroom. Napoli: Editoriale Scientifica, 2020.
  72. Desde el año 2018 se han celebrado cuatro formaciones de jueces europeos con el título Cultural diversity in the Courtroom, Judges in Europe facing new challenges en colaboración con el European Judicial Training Network en el que participan jueces de toda Europa [https://www.ejtn.eu/Catalogue/EJTN-funded-activities-20191/Cultural-diversity-in-the -courtroom—judges-in-Europe-facing-new-challenges-HFR202008/].
  73. ACNUR. Mejorando los procedimientos de asilo: análisis comparativo y recomendaciones legales y prácticas. Marzo, 2010, p. 27. Véase, también, DEFENSOR DEL PUEBLO. Estudio sobre Asilo en España. La protección internacional y los recursos del sistema acogida. Madrid: Defensor del Pueblo, 2016.
  74. Los organismos del Consejo de Europa han expresado su preocupación por la carencia de procedimientos adaptados a la persecución por motivos de género y la situación específica de la mujer en la institución del asilo. En la Recomendación 1940 (2010) y en la Resolución 1765 (2010) sobre las solicitudes de asilo por motivos de género, la Asamblea Parlamentaria llamó la atención sobre la situación de mujeres y niñas que han sufrido diferentes formas de violencia de género y de persecución, como la mutilación genital femenina, la trata de seres humanos, los llamados «crímenes de honor» o la violencia sexual como método de guerra. Resolution 1765 (2010) and Recommendation 1940 (2010) on Gender-related claims for asylum [http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17915&lang=en].
  75. Algunos casos interesantes de brujería en los procedimientos de las solicitudes de asilo provienen de Gran Bretaña: Secretary of State for the Home Department v Meli [2002] UKIAT 06977, JA Nigeria [2016] UKUT 00560 (IAC); HK v Secretary of State for the Home Department [2006] EWCA Civ 1037.
  76. Véase State of Maine v. Mohammand Kargar, 679 A.2d 81, 1996. Para una explicación de esta práctica, DAUTH, H.; RUGGIU, I. «A legal and anthropological analysis of the cultural defense concerning fathers who kissed and touched their sons’ genitals: sexual abuse or “homage to the penis of the child”?», en EFRÉN RÍOS VEGA L.; RUGGIU, I.; SPIGNO, I. Justice and Culture, Theory and Practice concerning the use of culture in courtroom. Napoli: Editoriale Scientifica, 2020, pp. 99-144, y RUGGIU, I. Culture and the Judiciary. The Anthropologist judge. Londres: Routledge, 2019, pp. 17-19; MONEY, J.; SWAYAM PRAKASAM, K.; N. JOSHI, V. Transcultural Development Sexology: Genital Greeting Versus Child Molestation. IPT (Institute for Psichological Therapies) 3: 4 (1991) [http://www.ipt-forensics.com/journal/volume3/j3_4_4.htm].
  77. DAUTH, H.; RUGGIU, I., ibid., p. 104.
  78. Test culturales-religiosos propuestos por los tribunales: el test religioso en Canada (Syndicat Northcrest v. Amselem, 2004 SCC 47), el test de acomodo religioso en Canadá (entre otros, R. v. Oakes, 1986, 1 S.C.R. 103, British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU, 1999 3 S.C.R. 3.); el test cultural en el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Human Rights Committee, General Comment 23, Article 27) (Fiftieth session, 1994), Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.1 at 38 (1994); test propuestos por académicos: ALISON DUNDES RENTELN (The Cultural Defense, 2004); AVIGAIL EISENBERG (Reasons of identity, 2009); FABIO BASILE (The so-called “culturally-motivated crimes” committed by immigrants: Possible Solutions in case-law, 2017).
  79. RUGGIU, I. «The “Cultural Test” as Cultural Expertise: Evolution of a Legal–Anthropological Tool for Judges». Laws, 8.3 (2019), pp. 1-15.
  80. RICCA, M. Intercultural Law, Interdisciplinary Outlines. Lawyering and Anthropological Expertise in Migration Cases: Before the Courts, 2005 [http://ssrn.com/abstract=2800575].
  81. RUGGIU, I. «The “Cultural Test” as Cultural Expertise…», cit., p. 11.
  82. ZAPATA-BARRERO, R. «Inmigración y diversidad. Bases para una semántica social y política». Claves de la razón práctica, núm. 219 (2012).