ESTUDIS

LA DOCTRINA DEL CONSELL CONSULTIU DE LES ILLES BALEARS SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

SANITARIA Vicente Juan Calafell Ferrà

Profesor asociado de Derecho Constitucional Universitat de les Illes Balears ^{[1] [2] [3]}

1. Introducción: responsabilidad sanitaria y función consultiva

La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria ha adquirido una notable significación en los últimos años. Por un lado, es fácil constatar el creciente número de reclamaciones por daños imputados a la actuación administrativa en el ámbito de la sani­dad, así como el incremento de las cantidades que se demandan en concepto de indem­nización. Parece que este aumento obedece a factores diversos, entre los que habría que destacar, al menos, dos: la progresiva elevación del nivel de prestaciones de la sanidad pública y, correlativamente -por paradójico que pueda resultar-, el asentamiento en la conciencia de los administrados de un grado de exigencia cada vez más estricto del servi­cio público de salud. Seguramente, la afectación de un bien tan preciado como éste, la salud, a cuyo amparo y atención están obligados los poderes públicos por mandato de la Constitución (artículo 43), explica la altura del listón con el que los ciudadanos parecen dispuestos a medir -de forma preventiva (estándar del servido) y represiva (reclamación por defectuosa asistencia)- el quehacer de la Administración sanitaria¹.

Por otro lado, aunque la responsabilidad patrimonial por daños causados en la presta­ción del servicio de atención a la salud se rige, igual que la que dimana de otras actuacio­nes de la Administración, por el artículo 106.2 de la Constitución y los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), lo cierto es que presenta ciertas características que la hacen singular. Se puede afirmar que, tanto por el tipo de acti­vidad a que se refiere como por el bien jurídico concernido, el régimen de la responsabili­dad patrimonial de la Administración por la defectuosa asistencia sanitaria es, si no espe­cial, cuando menos particular. De manera muy sumaria, tales peculiaridades se pueden concretar en los problemas que suscitan el carácter objetivo de la responsabilidad en este terreno y la naturaleza técnica de la función médico-sanitaria. A su vez, de ello derivan una serie de principios específicamente aplicables a estas reclamaciones (como son el de la garantía de medios o el de la /ex artis), o la extraordinaria importancia de la prueba (en particular, de la pericial) para acreditar la relación de causalidad². En este sentido, no fal­ce MIR PUIGPELAT (La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid: Civitas, 2000, págs. 29-32) afirma que hay cuatro factores que, combinados, pueden acabar disparando el volumen de indemnizaciones a satisfacer por las Administraciones Públicas en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria: la socialización de la medicina; la propia naturaleza, esencialmente peligrosa, de la actividad médica; la sensibilización de los pacientes ante los daños causados por la asistencia sanitaria; y el carácter objetivo de la respon­sabilidad patrimonial de la Administración en España.

² REBÉS SOLÉ, J.E. «La intervención consultiva en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. El principio de la garantía de medios y no de resultados». IV Jornadas de la Función Consultiva. Responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Logroño: Consejo Consultivo de La Rioja, 2003, pág. 52.

tan quienes apelan a la conveniencia -e incluso la necesidad- de una regulación más deta­llada que, dentro del régimen o sistema común establecido por la Constitución (que viene impuesto no sólo por el citado artículo 106, sino también por el 149.1.18) y la LRJAP-PAC, dé respuesta a las exigencias específicas que se plantean en este terreno³.

A estas razones de índole general hay que unir otra referente a la Administración de las Illes Balears. Como es conocido, desde el 1 de enero de 2002 nuestra Comunidad Autónoma se hizo cargo de las funciones y servidos del Instituto Nacional de la Salud⁴. En virtud de este traspaso, la gestión y prestación de la asistencia sanitaria de las que hasta entonces se encargaba ese organismo de la Administración del Estado pasaron a corres­ponder a las Illes Balears. Con esta transferencia, la Administración sanitaria autonómica ha incrementado sustancialmente sus cometidos asistenciales y, consiguientemente, debe responder de su nueva actividad ante los ciudadanos.

Todo esto justifica detenerse, siquiera brevemente, a reflexionar sobre la responsabili­dad patrimonial de la Administración sanitaria de las Illes Balears. En concreto, el prisma desde el que se va a hacer este análisis es la doctrina del Consell Consultiu de les liles Balears⁵. Los órganos consultivos tienen un especial protagonismo en los expedientes de

1. Según observa F. LÓPEZ MENUDO («Responsabilidad administrativa y exclusión de los riesgos del progreso. Un paso adelante en la definición del sistema». Derecho y Salud, vol. 8, núm. 2, 2000, págs. 78-79), la parca regulación legal de la responsabilidad patrimonial, excesivamente simple y general, prescinde de matices y distinciones que la práctica revela como necesarios, y que muchas veces lleva irremisiblemente a emplear criterios contrarios a un sistema teórico de responsabilidad objetiva (como la idea de culpa) o argumentos que denotan un amplio arbitrio de quien decide (como la pietatis causa). Porque, como atinadamente apunta, «no es trasladable, sin más, el corte argumental nece­sario para resolver una reclamación de daños causados por las obras de una carretera que los que derivan de actos administrativos o de asistencia hospitalaria; y, dentro de estos últimos, no es iguala- ble el esquema argumental que haya de desplegarse para deducir la responsabilidad que resulte de una concreta técnica quirúrgica, o por negligencia en el tratamiento médico, por la tardanza en la atención (listas de espera), por la adquisición de enfermedades nosocomiales u hospitalarias; o, en fin, por los daños que no eran conocidos ni pensables en el momento de ser generados o producidos».
2. Real Decreto 1478/2001, de 29 de diciembre.
3. El presente estudio abarca la doctrina del Consell Consultiu desde su creación, en el año 1993, hasta abril de 2005, con un total de cuarenta y tres dictámenes (el último estudiado es el 64/2005, de 14 de abril). No se va más allá de esta última fecha porque, aunque hay dictámenes posteriores del mismo año, en el momento de escribir estas líneas sólo se tiene constancia de que haya recaído reso­lución administrativa y se haya comunicado ésta al Consell Consultiu en los expedientes que se citan (el Decreto 24/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consell Consultiu, establece -artículo 23.2- dicho deber de la Administración de notificarle, en el plazo de quince días, la resolución de los expedientes sobre los que haya emitido dictamen). Es obligado mani­festar aquí el agradecimiento de quien escribe al Dr. Joan Oliver Araujo, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de les Illes Balears y Consejero del Consell Consultiu, por haber faci­litado la consulta de los dictámenes aún no publicados.

responsabilidad patrimonial de la Administración, donde su dictamen se establece como preceptivo⁶. La altura jurídica de estos órganos y su posición neutral hacen que la función asesora sea ciertamente relevante, constituyendo una importante cautela ante posibles tentaciones -no precisamente de imparcialidad- de la Administración a la hora de resolver sobre su propia responsabilidad⁷. Pero es que, además, la necesidad de dictaminar acerca de las consecuencias de una actividad eminentemente técnica, como es la asistencia sani­taria, sitúa muchas veces a las instituciones consultivas ante una función cuasi jurisdiccio­nal: la de apreciar, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica (especialmente a la hora de valorar los informes de la Administración, las conclusiones periciales y los dic­támenes de parte que constan en el expediente, no siempre coincidentes), y con explica­ción del razonamiento o juicio realizado, si concurre la insoslayable relación de causalidad entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado producido⁸.

1. Artículo 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Conforme al artículo 10.10.a,) de la Ley 5/1993, de 15 de junio, del Consell Consultiu de les Illes Balears (modifi­cada por la Ley 6/2000, de 31 de mayo), el órgano consultivo autonómico deberá ser consultado pre­ceptivamente en las «reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios formuladas ante la Administración de la Comunidad Autónoma, los Consejos Insulares y las corporaciones locales, siem­pre que la cantidad reclamada sea superior a 499.159 pesetas o a 3.000 euros». Esta cuantía es la que determina la naturaleza preceptiva del informe. Sin embargo, en los expedientes de responsabi­lidad patrimonial no siempre se concreta el valor de los perjuicios alegados, lo que acontece con cier­ta frecuencia en las reclamaciones sanitarias. En estos casos, el Consell Consultiu ha decidido siempre emitir su dictamen, al que -tras una primera catalogación como facultativo (dictamen 38/2002, con­sideración jurídica [en adelante, C.J.] 1)- ha calificado de preceptivo, por ser ésta la interpretación más favorable al administrado (dictámenes 108/2004, C.J. 1; 118/2004, C.J. 1; 198/2004, C.J. 1; 58/2005, C.J. 1; y 59/2005, C.J. 1). Por lo demás, también exige, «si procede», el dictamen del Consell Consultiu, previo a la resolución del expediente de responsabilidad patrimonial, la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (artículo 69.1).
2. DE LA TORRE NIETO, J.L. «El significado constitucional garantista de la función consultiva. Deficiencias o insuficiencias del marco normativo versus déficits de funcionamiento real del sistema. El «valor aña­dido» del dictamen en orden a asegurar la coherencia y continuidad entre el teórico punto de partida de la concepción legal de la institución y el real punto de llegada en su aplicación». IV Jornadas de la Fundón Consultiva. Responsabilidad patrimonial de la Administradón sanitaria, cit., pág. 85. El propio Consell Consultiu afirmó, al dictaminar sobre una reclamación por responsabilidad patrimonial sanita­ria, que su intervención «se impone por la necesidad de que el Gobierno y las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma dispongan de un asesoramiento jurídico externo que garantice la adecuación de sus actuaciones a los imperativos legales» (dictamen 59/2005, C.J. 1).
3. PECES MORATE, J.E. «Criterios jurisprudenciales actuales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria». La responsabilidad patrimonial de la Administradón sanitaria (direc-
4. La doctrina del Consell Consultiu: aspectos sustantivos

1. Un dato previo: origen y sentido de los dictámenes

Las causas de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria sobre las que se ha pronunciado el Consell Consultiu son diversas. Un criterio de clasificación puede ser el origen, quirúrgico o no, de los daños alegados. De los cuarenta y tres dictámenes anali­zados⁹, quince versan sobre solicitudes de indemnización por lesiones o secuelas derivadas de intervenciones quirúrgicas, mientras que veintiocho corresponden a reclamaciones por otras actuaciones sanitarias. Éstas últimas conforman un grupo bastante heterogéneo; se pueden encontrar desde daños por una defectuosa atención médica en diferentes niveles de asistencia (primaria, urgencias, hospitalaria no quirúrgica, programas de atención a dro- godependientes), hasta la responsabilidad por hechos acaecidos a pacientes, dentro o fuera de recintos sanitarios, ajenos a la estricta atención facultativa (suicidios, por ejemplo).

En cuanto al sentido de los dictámenes, las propuestas del Consell Consultiu son mayo- ritariamente (treinta de cuarenta y tres) desestimatorias de la totalidad de la reclamación, mientras que las estimatorias son únicamente diez. Con todo, el número de éstas es mayor que las que emanan de la Administración al instruir los expedientes, que son sólo tres. Tres de las propuestas estimatorias coinciden con el monto reclamado¹⁰, seis reconocen par­cialmente la cantidad demandada -reduciéndola sensiblemente¹¹-y una deja sin determi- tor: J. Guerrero Zaplana), Cuadernos de Derecho Judicial, 1-2002, págs. 489-490 [Madrid: Consejo General del Poder Judicial], Un trabajo parecido al que aquí se presenta, relativo a la doctrina de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña del año 1999, es el de J.A. HURTADO MARTINEZ: «Responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat». Revista Jurídica de Catalunya, núm 3, 2002, págs. 799-820.

1. Son los siguientes: 37/1995, de 19 de diciembre; 5/1996, de 21 de febrero; 13/1996, de 14 de mayo; 1/1997, de 16 de enero; 6/1997, de 6 de febrero; 7/1997, de 6 de febrero; 21/2000, de 3 de mayo; 26/2001, de 12 de marzo; 30/2001, de 30 de marzo; 92/2001, de 4 de diciembre; 15/2002, de 26 de febrero; 38/2002, de 28 de mayo; 45/2002, de 24 de junio; 95/2002, de 3 de diciembre; 114/2003, de 12 de agosto; 23/2004, de 9 de marzo; 51/2004, de 6 de mayo; 61/2004, de 27 de mayo; 76/2004, de 23 de junio; 78/2004, de 23 de junio; 94/2004, de 12 de julio; 100/2004, de 20 de julio; 107/2004, de 29 de julio; 108/2004, de 29 de julio; 109/2004, de 29 de julio; 116/2004, de 27 de agosto; 118/2004, de 27 de agosto; 140/2004, de 29 de septiembre; 150/2004, de 5 de octu­bre; 186/2004, de 14 de diciembre; 198/2004, de 23 de diciembre; 5/2005, de 13 de enero; 18/2005, de 3 de febrero; 19/2005, de 3 de febrero; 20/2005, de 3 de febrero; 23/2005, de 15 de febrero; 24/2005, de 15 de febrero; 27/2005, de 15 de febrero; 55/2005, de 5 de abril; 56/2005, de 5 de abril; 58/2005, de 5 de abril; 59/2005, de 5 de abril; y 64/2005, de 14 de abril.
2. Dictámenes 92/2001, 108/2004 (en realidad, el reclamante no fijó la cuantía que pedía) y 23/2005.
3. El máximo apreciado es el cuarenta y cinco por ciento de lo pedido; así se hizo en los dictámenes 21/2000 (C.J. 6) y 116/2004 (C.J. 8). La propuesta más frecuente es la de estimar un veinticinco por nar la cuantía, aunque establece los criterios para ello’². Por último, en tres expedientes no se entra en el fondo del asunto, y se formulan propuestas de orden formal o de pro­cedimiento¹³.
4. La relación de causalidad: en especial, los criterios de la lex artis y la obligación de medios

Sin apenas interrupción, el Consell Consultiu viene expresando en sus dictámenes los criterios a que se ha de ajustar la actuación de los servicios de salud, y que, en conse­cuencia, determinan lo que los usuarios pueden exigir de la Administración sanitaria: a) una aplicación correcta de todos los medios y remedios sanitarios al alcance en el lugar y en el momento de la asistencia médica; b) la información al paciente o, en su caso, a los familiares del diagnóstico de la dolencia, el pronóstico que se puede esperar del trata­miento, los medios de curación y riesgos que implican, así como la insuficiencia de los recursos disponibles, al objeto de dar opción de seguir el tratamiento en otro lugar; c) la continuación del tratamiento hasta que sea posible dar el alta y la información de los posi­bles riesgos de su abandono voluntario¹⁴.

El Consell Consultiu se acoge, pues, a la doctrina (tanto científica como del Consejo de Estado) y la jurisprudencia imperantes en este terreno, que de forma unánime hacen pivotar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria sobre dos ejes capita­les, en íntima relación entre sí: el criterio de la lex artis y la obligación de medios. La impu­tación de responsabilidad a la actividad de la Administración -ha repetido- «no depende únicamente de la existencia de la relación de causalidad, sino que es necesaria la concu­rrencia de otros requisitos, como una actuación médica fuera de la lex artis. Esto es así por­que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, es una obligación de dar la debida asistencia sanitaria y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo»¹⁵. Sólo se podría predicar la garantía de un determinado resultado ciento: dictámenes 15/2002 (C.J. 5), 114/2003 (C.J. 4) y 140/2004 (C.J. 8); en el dictamen 95/2002 se propuso indemnizar en un veinte por ciento de lo solicitado (C.J. 5). No obstante, la Administración es mucho más restrictiva a la hora de cuantificar la indemnización: en dos casos el instructor propu­so pagar un diez por ciento de la reclamación (dictámenes 95/2002, antecedente [en adelante, A.] 2; y 114/2003, A. 9), mientras que en el tercero se llegó a un acuerdo de terminación convencional (dic­tamen 92/2001, A. 6).

¹² Dictamen 24/2005 (C.J. 5).

‘³ Dictámenes 13/1996 (C.J. 5), 18/2005 (C.J. 2) y 55/2005 (C.J. 6). En el primer caso se prescribió la devolución a la Administración para practicar el trámite de audiencia al interesado; en los otros dos, la retroacción de las actuaciones para realizar nuevas diligencias de prueba.

1. Vid., por todos, los dictámenes 51/2004 (C.J. 5), 186/2004 (C.J. 4) y 64/2005 (C.J. 3).
2. Vid., por todos, el dictamen 140/2004 (C.J. 5), que reproduce lo dicho en otros anteriores (dictá­menes 51/2004, C.J. 5; 61/2004, C.J. 5; 100/2004, C.J. 4; y 107/2004, C.J. 4).

de aquellas Intervenciones cuyo objeto no es tanto la sanación de una dolencia, cuanto la satisfacción de otras aspiraciones del paciente (como ocurre con la cirugía plástica)^[4].

En este sentido, el Consell Consultiu ha reiterado que «la condición para que haya res­ponsabilidad patrimonial sanitaria es que el médico o el profesional haya producido una infracción de las normas de precaución y cautela que las circunstancias del caso requieran para evitar daños a la vida, la salud o la integridad física del paciente. En cambio, cuando la prestación sanitaria se haya aplicado respetando los parámetros de la lex artis, el daño que pueda producirse en la salud del paciente no podrá imputarse a la prestación asisten- cial, sino que procederá del mismo hecho de la salud, considerada ésta como un bien res­pecto del cual no se pueden ofrecer, lamentablemente, garantías de mantenimiento y, por tanto, se ha de considerar que el daño no es antijurídico y que existe el deber jurídico de soportarlo»^[5]. En ocasiones, empero, es posible entender que concurren ambos factores -el deficiente funcionamiento del servicio sanitario junto a causas ínsitas a la propia dolen­cia o al estado de salud del interesado-, lo que llevará a ponderar el grado de responsa­bilidad de la Administración^[6].

No obstante, aunque, en una caracterización general, la responsabilidad de la Administración sanitaria no es puramente objetiva, cuando el daño deriva de aspectos del servicio público de salud diferentes de la prestación asistencial, habrá que tener en cuenta los requisitos de la responsabilidad patrimonial de carácter objetivo. Así aconteció en una reclamación con origen en una operación en que, pese a estimar que la asistencia sanitaria se había realizado conforme a la lex artis, el paciente falleció por una infección hospitala­ria, probablemente derivada de la instalación de aire acondicionado. La intervención de dicha infección en el fatal resultado era ajena a la atención facultativa, y cabia enmarcarla exclusivamente en la responsabilidad objetiva de la Administración, también sanitaria^[7].

La interferencia de la conducta de la víctima en el nexo causal es otro elemento que hay que estudiar con cierto detenimiento en los expedientes de responsabilidad sanitaria.

Particular interés presentan los supuestos de suicidio de pacientes, bien cuando son inter­nos en centros sanitarios, bien cuando lo hacen fuera de ellos estando sujetos a trata­miento. Como es natural, no hay una única solución, sino que habrá que estar a las cir­cunstancias de cada caso para determinar la posible responsabilidad de la Administración, que aquí hay que poner en relación, a menudo, con las categorías de la culpa in vigilan­do y la culpa in omitiendo. En tales hipótesis, el daño habrá de considerarse derivado no tanto de la prestación de asistencia sanitaria, cuanto del incumplimiento de un deber (de custodia, por ejemplo) conexo a tal actividad^[8]. En dos suicidios de internos en hospitales, el Consell Consultiu, sobre la base de las circunstancias concurrentes en uno y otro -y, a nuestro juicio, con acierto-, estimó en un caso la responsabilidad de la Administración, mientras que en el otro la rechazó por ser la propia conducta del fallecido la única cau­sante del resultado lesivo^[9]. En cuanto a suicidios fuera de centros sanitarios de pacientes sometidos a tratamiento, un único caso se ha planteado ante el Consell Consultiu; éste decidió exonerar de responsabilidad a la Administración, porque la decisión de la víctima de autolesionarse tenía entidad suficiente para interferir de manera decisiva en el preten­dido nexo causal^[10]. Aquí, sin embargo, creemos que había en el expediente elementos para preguntarse, más allá de lo que hizo el órgano consultivo, por la incidencia de la actuación de la Administración en la formación de esa voluntad de la víctima, y apreciar -quizás- una concurrencia de culpas^[11]. A esta última conclusión se llegó, por cierto, en

dos expedientes en los que, según el Consell Consultiu, a la causación del resultado daño­so contribuyeron, en diferente grado, la acción -o la omisión- de la Administradón y la conducta del perjudicado²⁴.

tación, de una reincorporación parcial al puesto de trabajo, pero no recomendó que ésta no tuviera lugar; y, por otro, no se opuso al alta médica), concluyó que el hecho de reincorporarse a la vida labo­ral no es, por sí solo, un elemento determinante de la imputación a la Administración, que en dicho caso no hace sino cumplir una obligación legal (CC.JJ. 6 y 7). No obstante, el Consell Consultiu no atendió a otros datos del expediente que, a nuestro entender, podían llevar a una apreciación tal vez distinta: un informe de la citada facultativa, de la fecha en que la difunta pidió de nuevo la baja, según el cual ésta acudió a la consulta «ansiosa y agotada, diciendo que no puede más»; un certifi­cado médico oficial, fechado dos días antes del suicidio, mediante el que la misma doctora pedía la revisión del caso de la paciente; y otro informe de la doctora, posterior al fallecimiento, donde seña­laba que la reincorporación al trabajo no se hizo en la forma indicada -progresivamente y con un perí­odo de formación-, motivo por el cual presentó un agravamiento de su patología, al tiempo que reco­mendaba la baja laboral (AA. 3 y 5).

1. En el dictamen 114/2003, sobre una reclamación por error en la dispensación de metadona a la reclamante, que -según alegaba ésta- le causó perjuicios de salud y bajas laborales que llevaron a su despido, el Consell Consultiu apreció la incorrección de la actuación de la Administración, pero tam­bién -por diferentes motivos- la culpa de la víctima. Por ello, acordó indemnizarla sólo en un cin­cuenta por ciento de la cantidad que pedía en concepto de daños morales, desestimando la solicitud de una cuantía por los perjuicios derivados de la pérdida del contrato laboral (C.J.4). A nuestro modo de ver, el Consell Consultiu consideró y ponderó correctamente las circunstancias que concurrían en ese caso, por lo que hay que estar de acuerdo con su propuesta. Más discutible es la solución a que llegó en el dictamen 15/2002. En él estimó -con acierto, sobre la base de los antecedentes que cons­taban en el expediente (con una historia clínica particularmente detallada)- que el diagnóstico y el tra­tamiento de la enfermedad de la paciente fueron correctos, y que la conducta de ésta -automedi- cándose- interfirió en la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resul­tado lesivo (la ceguera de la reclamante). Pero esa incidencia no tuvo la intensidad suficiente para excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración, porque se echaba de menos «un uso más enérgico de la autoridad por parte de la doctora para advertir a su paciente, de una forma mucho más severa, de la posible pérdida total de visión, como consecuencia del tratamiento prolongado y abusivo de Resochín, pues así lo aconsejan las elementales técnicas de salud, con aplicación de la deontologia médica y del sentido común humanitario». De este modo, la responsabilidad de la Administración se cifró en una cuarta parte de la indemnización solicitada (C.J. 5). A nuestro juicio, esta argumentación del Consell Consultiu es una muestra de argumento pietatis causa, al que más arriba se ha hecho referencia. Parece que, en atención a la naturaleza y alcance de la lesión, el órga­no consultivo se guió más por la misericordia que por la norma, y llegó a un resultado seguramente aceptable con arreglo a criterios de solidaridad social, pero controvertible desde un prisma jurídico. La Administración debe responder si ha causado o ha contribuido a causar el daño; si no, no tiene que reparar nada, sin merma de que, por otro título distinto de la responsabilidad patrimonial, pueda paliar los efectos del perjuicio sufrido por el particular (por ejemplo, en forma de asistencia social). En este caso, el Consell Consultiu dio por bueno: a) que «a lo largo del historial clínico se puede obser-
2. El daño: caracteres

No hay responsabilidad cuando la lesión es consecuencia de la propia afección o del tipo de tratamiento aplicado, de suerte que resulte inevitable en el estado actual de la ciencia médica²⁵. Esta circunstancia, prevista en el artículo 141.1 de la LRJAP-PAC (refor­mado en 1999), opera como una causa de justificación del daño, que no es por ello anti­jurídico. En tales hipótesis, si la actuación del médico o del servicio ha sido adecuada, no cabe estimar la responsabilidad²⁶, ni siquiera cuando haya habido deficiencias que, aun­que puedan resultar censurables, no han contribuido a la causación del daño²⁷.

var como la doctora no sólo advierte a la paciente de los efectos negativos que el medicamento que estaba tomando le podía ocasionar, sino que incluso la regañaba cuando la paciente, por su cuenta, sin prescripción facultativa, se automedicaba»; b) que «a lo largo del historial clínico se observa como la cantidad recomendada de Resochín por parte de la doctora solía ser de un comprimido o compri­mido y medio, según los casos, cuando la paciente, al automedicarse, llegó a tomar hasta tres com­primidos»; c) que, «desde la primera visita, se informó a la paciente de los posibles efectos adversos, explicándole el motivo de su remisión al servicio de oftalmología para controles de fondo de ojo», pero que, «aunque el resultado de las pruebas que se le practicaron fueron anormales y que se soli­citó la práctica de angiografía ocular el día 23 de abril de 1996, la paciente no apareció en la con­sulta de oftalmología hasta dos años después, en julio de 1998, cuando la pérdida de visión era ya severa». Luego, la conclusión a la que había que llegar era que «el resultado lesivo puede imputarse a la conducta de la propia interesada», y nada más. Apelar después a elementales técnicas desalud, a la deontologia médica y al sentido común humanitario es tratar de dar alguna cobertura a una ine­xistente obligación de indemnizar. Prueba de ello es que tal invocación es, o bien genérica, sin con­cretar criterio alguno (cosa harto difícil, por lo demás; a modo de ejemplo, trátese de encontrar un deber de tutela sobre el paciente como el que propugna el Consell Consultiu en el Código de ética y deontologia médica de 1999, aprobado por la Organización Médica Colegial Española), o bien con­tradictoria con la norma (pues el deber de informar el paciente de los efectos del tratamiento se cum­plió en los términos normativamente previstos, como reconoció el propio órgano consultivo).

1. Dictámenes 61/2004 (C.J. 7), 5/2005 (C.J. 6), 27/2005 (C.J. 4) y 64/2005 (C.J. 4).

^2b Dictamen 58/2005 (C.J. 5). En él, con fundamento en el citado artículo 141.1, se dijo que el daño no era antijurídico. Anteriormente, sin embargo, en supuestos semejantes (infecciones hospitalarias), el Consell Consultiu había afirmado, con base en el mismo precepto, que no había relación de cau­salidad (dictámenes 30/2001, C.J. 4; y 61/2004, C.J. 7). A nuestro modo de ver, la calificación correc­ta de la previsión contenida en dicho artículo es la de causa de justificación, pues, como dice L. MARTÍN REBOLLO, en él define la ley «un supuesto en el que sí hay un deber jurídico de soportar el daño» («Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres refle­xiones». Revista de Administración Pública, núm. 150, 1999, pág. 343).

1. Dictámenes 51/2004 (CC.JJ. 6 y 7) y 76/2004 (C.J. 6). En ambos casos se trataba de lesiones ocu­lares, y en los dos hubo incidencias en la prestación del servicio (esperas muy prolongadas en el pri­mero, fallo del equipo instrumental en el segundo) que, no obstante, el Consell Consultiu no enten­dió causantes del daño. Tampoco advirtió responsabilidad, pese a una primera intervención médica calificada de deficiente -no indicar al paciente la necesidad de vacunación antitetánica-, en un caso de infección, porque el único origen de ésta fue la existencia en la herida de gérmenes contaminan-

Además de antijurídico, el daño a resarcir tiene que ser efectivo. Por ello, sólo procede indemnizar los hechos que se tengan por ciertos, debidamente justificados en el expedien­te -para lo que se puede interesar la práctica de nuevas diligencias²⁸– y que no hayan sido compensados por otro cauce. Esto tiene cierta relevancia en la responsabilidad sanitaria, pues es frecuente la mera alegación -sin prueba alguna- de daños morales, o bien la recla­mación por conceptos que pueden recibir cobertura de los poderes públicos por vía asis­tencia! (pérdida de capacidad laboral, material ortopédico, adaptaciones en la vivienda)²⁹. Al carácter efectivo del daño cabe referir también las solicitudes de resarcimiento de los gas­tos sufragados por los interesados por acudir a la sanidad privada, generalmente para tra­tamientos quirúrgicos. Según el Consell Consultiu, sólo se deben tomar en consideración esos desembolsos cuando deriven de una falta de atención sanitaria, concretada en demo­ras o negativas injustificadas³⁰, de suerte que el reclamante -a quien corresponde la carga de probar ese inadecuado proceder- se vea forzado a obtenerla fuera del sistema público-‘¹.

Asimismo, el daño ha de ser evaluable económicamente. En los expedientes de res­ponsabilidad sanitaria se reclaman, básicamente, daños a las personas. En consecuencia, no es de extrañar que, como regla general, se evalúen con arreglo al criterio que -por su constancia en una norma y por su detalle- más objetivo parece: el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor³². El Consell tes de gran virulencia (dictamen 5/1996, C.J. 10). En el dictamen 116/2004, en cambio, estimó que la infección hospitalaria adquirida por el paciente, probablemente por un deficiente mantenimiento de la instalación de aire acondicionado, no era imprevisible ni inevitable en vista de los antecedentes de aquél (CC.JJ. 6 y 7). Como se ha dicho, la responsabilidad de la Administración se cifró en un cin­cuenta por ciento (C.J. 8).

1. En el dictamen 24/2005, sobre la reclamación de unos padres por el suicidio de su hijo mientras estaba internado en el Hospital Psiquiátrico de Palma, el Consell Consultiu, tras declarar la responsa­bilidad de la Administración, consideró que, para fijar la indemnización, era preciso que el instructor aclarara si los progenitores concurrían o no con descendientes del fallecido menores de edad y, en caso negativo, si había o no convivencia con la víctima (C.J. 5).
2. Vide, en este sentido, el dictamen 140/2004 (C.J. 8). En el dictamen 118/2004, el Consell Consultiu consideró improcedente la reclamación, por no ser una demanda de responsabilidad de la Administración, sino una solicitud de asistencia social (C.J. 2).
3. El dictamen 23/2005 reconoció la indemnización por la operación del interesado en una clínica pri­vada, puesto que en ese caso, en palabras del Consell Consultiu, «se incumplieron todos los deberes del servicio público de salud» (C.J. 4).
4. Dictámenes 94/2004 (C.J. 5), 107/2004 (C.J. 5), 150/2004 (C.J. 5), 19/2005 (C.J. 4) y 56/2005 (C.J. 3). En ninguno de ellos se consideró que hubiera que indemnizar los gastos reclamados por asisten­cia recibida en clínicas privadas, ya que en todos los casos los interesados optaron libre y voluntaria­mente por acudir a tales centros, a recibir un tratamiento que se les hubiese podido dar sin inconve­niente en la sanidad pública.
5. Texto refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Consultiu ha admitido repetidamente el recurso a esta fórmula, que considera aplicable por analogía^[12].

1. El derecho de información del paciente

Uno de los requisitos que necesariamente han de concurrir para que el funcionamien­to del servicio sanitario sea correcto es el de cumplir con el derecho de información que tiene el paciente. La legislación sanitaria impone a la Administración un deber de poner en conocimiento del enfermo determinados extremos y recabar su consentimiento para cier­tos tratamientos. Por ello, las fallas en el cumplimiento de esta obligación son relevantes y, de darse, entrañan un funcionamiento anormal del servicio de salud^[13]. No obstante, es preciso examinar las circunstancias de cada caso para valorar el alcance de una falta de información, o de un consentimiento insuficiente o nulo. Ello es así porque, por un lado, el consentimiento del paciente no es una suerte de patente de corso para la Administración, que fuerce al enfermo a asumir cualquier daño que dimane de la atención médica; antes bien, el consentimiento se da para una atención adecuada. Por otro lado, el incumplimiento por la Administración del deber de informar, por sí solo, no genera res­ponsabilidad; la causa de ésta es la defectuosa práctica médica^[14]. Así, si bien la falta de constancia en el historial clínico del paciente de su consentimiento informado para una intervención quirúrgica es, según el Consell Consultiu, «una omisión inexcusable», esa ausencia sólo es relevante en materia de responsabilidad patrimonial si ha incidido en la producción de daño o ha limitado la posibilidad de elección del enfermo sobre el trata­miento a recibir^[15]. Por el contrario, al no acreditarse la información a una paciente de los porcentajes de ineficacia de una operación de esterilización, la Administración incurrió en responsabilidad patrimonial por el posterior embarazo de aquélla y el consiguiente naci­miento de un nuevo hijo, pese a que, en lo demás, la actuación facultativa fue correcta^[16]. En este caso, más allá de una cuestión de pura estadística -que tampoco cabe pasar por alto-, el elemento esencial para ponderar el alcance de la omisión del deber de informa­ción parece que debe ser la tipicidad del riesgo que el estado de la ciencia reconoce como asociado a la concreta actuación médica^[17].

1. La doctrina del Consell Consultiu: aspectos del procedimiento

1. Competencia para resolver

Una cuestión que ha ¡do variando con los sucesivos cambios normativos ha sido la del órgano que ha de resolver los expedientes de responsabilidad patrimonial sanitaria. Inidalmente, el Consell Consultiu entendió que la competencia resolutoria correspondía al Servei Balear de la Salut -en concreto, al consejo de administración-, conforme a lo esta­blecido en su ley de creación^[18], en relación con el último inciso del artículo 142.2 de la LRJAP-PAC^[19]. Después, a partir de un voto particular al dictamen 45/2002, mudó de pare­cer y pasó a estimar que esa potestad radicaba en el titular de la Conselleria de Salut i Consum. El dictamen 95/2002 recogió expresamente ese cambio de criterio, sobre la base de que la Ley del Servei Balear de la Salut no contenía una previsión expresa (como esta­blece el artículo 142.2 de la LRJAP-PAC) a favor de dicha entidad^[20]. Antes, en el dictamen 38/2002, ya había dicho que el órgano que tenía que resolver era el consejero responsa­ble en materia de sanidad. Sin embargo, parece que esa mención del consejero, más que significar la efectiva atribución a éste de la potestad para resolver dichos expedientes, tenía que ver con la asunción de tal poder -hasta entonces del Estado- por la Comunidad Autónoma, que había de tener lugar a través de la consejería del ramo^[21]. De hecho, en el dictamen inmediatamente posterior (el 45/2002), el Consell Consultiu volvió a entender que el órgano al que incumbía la resolución era el consejo de dirección del Servei Balear de la Salut, pese a tratarse, igual que el caso anterior, de una reclamación traspasada del Instituto Nacional de la Salud.

La determinación del órgano con facultad para resolver experimentó una nueva varia­ción con la modificación de la Ley de Salud por la Ley de medidas tributarias y adminis­trativas de 2003^[22]. Con arreglo al nuevo régimen, las atribuciones en relación con los pro­cedimientos de responsabilidad patrimonial se asignan al Servei de Salut de les liles Balears: el encargado de tramitar los expedientes es el secretario general, mientras que su

resolución pertenece al director general o al órgano de dirección. En todo caso, la concre­ción definitiva de los órganos competentes se defiere a los estatutos del Servei de Salut^[23]. El Consell Consultiu ha tomado en cuenta y dado por bueno este cambio normativo^[24]. No obstante, todos los dictámenes analizados han seguido confiriendo la capacidad para resolver al titular de la Conselleria, y no al Servei de Salut, por haberse iniciado los res­pectivos expedientes antes de la entrada en vigor de esa modificación (el 1 de enero de 2004)^[25].

El traspaso de funciones del Instituto Nacional de la Salud ha suscitado otras cuestio­nes. Por una parte, conforme a la Ley del Proceso Autonómico^[26], «los expedientes en tra­mitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolu­ción definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión» (artículo 20.1). Según esta disposición, el Consell Consultiu dijo que correspondía a la Comunidad Autónoma la resolución de los expe­dientes abiertos por el Instituto Nacional de la Salud y sin terminar en la fecha efectiva del traspaso (el 1 de enero de 2002)^[27]. Por tales expedientes cabía entender los iniciados des­pués del 30 de junio y tramitados hasta el 31 de diciembre de 2001^[28]. Este plazo de seis meses es el que reglamentariamente se fija como máximo para la resolución de la solici­tud de indemnización, transcurrido el cual ésta se podrá entender desestimada^[29]. Por otra parte, el Consell Consultiu también apreció la competencia de la Comunidad Autónoma para resolver una reclamación, posterior a la transferencia, por una actuación médica ante­rior a ella llevada a cabo en un centro de la Cruz Roja, en virtud de un convenio entre ésta y el Instituto Nacional de la Salud. El fundamento estaba en el Real Decreto de transfe­rencia, según el cual la Comunidad Autónoma se subrogó en «los bienes, derechos y obli­gaciones del Instituto Nacional de la Salud que corresponden a los servicios traspasados», entre los que estaban «los derechos y obligaciones derivados de ios convenios» suscritos por dicho organismo³¹.

1. Legitimación pasiva

Como parece obvio, quien tiene la legitimación pasiva en los procedimientos de res­ponsabilidad patrimonial es la Administración que ha causado el daño, tanto si ha obrado sola como si lo ha hecho con otras Administraciones (artículo 140 de la LRJAP-PAC). En el campo de la sanidad, sin embargo, no es infrecuente que la Administración competente busque la colaboración de personas jurídico-privadas, bajo la forma de contratos, conve­nios o conciertos. A veces, incluso, son diversas entidades públicas y privadas las que con­curren a dar atención sanitaria. En estas hipótesis pueden surgir problemas para determi­nar quién debe responder ante las reclamaciones presentadas por los usuarios de los ser­vicios de salud, y qué tipo de acción -civil o administrativa- cabe ejercer. Los supuestos posibles son variados y no siempre es fácil hallar una solución en las normas administrati­vas, bien generales (la propia LRJAP-PAC o la Ley de contratos de las Administraciones Públicas), bien específicas en materia de sanidad. Es verdad que el legislador ha hecho un esfuerzo progresivo por conducir a la senda administrativa tales reclamaciones, tratando de evitar el peregrinaje jurisdiccional⁵⁷; pero no es menos cierto que, en algún caso, el con­curso de diferentes entidades en la prestación de la asistencia sanitaria todavía puede sus­citar dudas^{[30] [31] [32]}.

En la doctrina del Consell Consultiu hay algún ejemplo de actuaciones sanitarias en que han tomado parte varios agentes. El más claro es el de una reclamación por los per­juicios resultantes de una serie de intervenciones quirúrgicas practicadas en diversos hos­pitales públicos (de la Administración central y de la autonómica) y privados. El órgano consultivo zanjó la controversia con el argumento de tomar en consideración únicamente los actos llevados a cabo en el hospital del Servei Balear de la Salut, pues la índole priva­da de uno de los otros centros y la pertenencia a personas jurídicas ajenas a la Comunidad Autónoma (el Instituto Nacional de la Salud y la Cruz Roja) de los demás justificaban ese acotamiento, a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración balear-¹⁴. La fundamentación del Consell Consultiu para evitar tener que pronunciarse sobre un complejo entramado de relaciones entre diferentes entidades públicas y privadas parece, empero, excesivamente parca, máxime si se tiene en cuenta que entre algunos de esos sujetos había vínculos específicos derivados de convenios entre ellos^{[33] [34]}. Por ello, quizá debería haber sido más explícito en su razonamiento^[35].

1. Plazo para reclamar

Es un principio en la doctrina del Consell Consultiu que el cómputo del plazo de un año para ejercer el derecho a reclamar^[36]», así como de sus eventuales interrupciones, se ha de hacer, en lo posible, de la manera más favorable al interesado. Esta regla puede tener una particular utilidad en los expedientes de responsabilidad sanitaria, donde no siempre es fácil determinar el momento de producción del daño. De hecho, el último inciso del artí­culo 142.5 de la LRJAP-PAC toma en consideración la especialidad del cálculo de ese tér­mino en los supuestos de daños a las personas. Precisamente, el Consell Consultiu aplicó esta última previsión en relación con una reclamación instada cuando había pasado más de un año desde el hecho lesivo, y lo hizo tomando como fecha para el inicio del plazo un informe médico que obraba en el expediente, en el que se hacía un análisis del alcance de las secuelas^[37]. En otra ocasión, ante una reclamación por una defectuosa operación de

esterilización, señaló que el dies a quo empezaba a contar desde el nacimiento del hijo de la reclamante, no desde el conocimiento por ésta de su embarazo⁵⁹.

Ese mismo criterio Interpretativo favorable a la acción del interesado se ha aplicado en casos en que éste había optado por otros cauces para ejercer la acción de reclamación o, habiendo elegido la vía administrativa, no se había dirigido a las instancias competentes. El Consell Consultiu entendió que la interposición de una demanda civil interrumpió el plazo de prescripción de la reclamación administrativa, ya que, en ese concreto supuesto, la acción civil no podía calificarse de «manifiestamente inadecuada»⁶⁰. En la misma línea, no consideró extemporánea una reclamación por un suicidio en el Hospital Psiquiátrico de Palma formulada más de un año después de acaecer el hecho, porque los interesados se habían dirigido primeramente, en plazo, al Instituto Nacional de la Salud y dicha solicitud, aunque erróneamente instada, tenía el efecto de manifestar la clara voluntad de los recla­mantes⁶¹.

1. Iniciación, terminación y duración del procedimiento

En los servicios públicos de salud es usual la previsión de vías específicas para que los usuarios puedan expresar sus quejas sobre su funcionamiento. En principio, la existencia de estos cauces podría llevar a pensar que la responsabilidad sanitaria es un terreno espe­cialmente propicio para la incoación de oficio de los correspondientes procedimientos. Así, en lugar de esperar a que los perjudicados formulen una solicitud para iniciar un expediente de responsabilidad, tal vez podría ser la propia Administración la que, cono­cedora de una posible actuación lesiva a través de un impreso de queja presentado en un hospital, acordara comenzar el procedimiento. Lo cierto, no obstante, es que la iniciación de oficio en estos expedientes -al menos en los que llegan al Consell Consultiu- es muy escasa⁶⁷.

del carácter crónico de la enfermedad, cuyas secuelas resultan difíciles de determinar por cuanto pue­den sobrevenir en un futuro incierto (C.J. 3).

1. Dictamen 21/2000 (C.J. 3).
2. Dictamen 30/2001 (C.J. 3). En cambio, en el dictamen 7/1997 consideró que la acción para recla­mar había prescrito, y que no cabía reconocer eficacia interruptora alguna a la demanda civil inter­puesta antes de la reclamación administrativa (C.J. 4). En el dictamen 37/1995, aunque admitió que el ejercicio de una acción penal interrumpió la prescripción, desestimó la solicitud por haberse pre­sentado ésta una vez transcurrido, con exceso, el plazo de un año desde la definitiva conclusión del proceso criminal (C.J. 3).
3. Dictamen 24/2005 (C.J. 2).

⁵² El único procedimiento que cabe entender iniciado de oficio es el 186/2004, de resultas de una hoja de reclamación por siniestro a cubrir por la compañía aseguradora de la Administración, que tra­mitó el servicio de atención al usuario de un hospital (A. 1 y C.J. 2).

En cuanto a la finalización del procedimiento administrativo, se ha advertido que la ter­minación convencional podría ser de notable utilidad en los expedientes de responsabili­dad patrimonial sanitaria, sobre todo para evitar costosos procedimientos ulteriores. El órgano instructor -que, por lo común, cuenta con los conocimientos técnicos precisos- está en mejor posición que las instancias consultivas y jurisdiccionales para apreciar la rea­lidad de los hechos y sus consecuencias, y ofrecer de este modo una solución negociada^[38]. Sin embargo, el empleo de este cauce para poner fin a los expedientes de reclamaciones sanitarias es prácticamente nulo. Esto se explica, probablemente, por la reticencia de la Administración bien a reconocer su responsabilidad, bien -de admitirla- a aceptar en todo la demanda. El Consell Consultiu sólo ha dictaminado sobre un expediente en que hubie­ra una propuesta de terminación convencional del instructor^[39]. En el caso en cuestión parecía clara la responsabilidad de la Administración (se había producido una errónea tras­cripción del diagnóstico del paciente), pero posiblemente haya otros expedientes que podrían haber acabado por esta vía^[40].

Con todo, la nota más destacada de la instrucción de esta clase de procedimientos es, seguramente, su dilatada duración. Sin apenas excepción, ésta es superior al año^[41]; de hecho, no es infrecuente que entre el trámite de audiencia al interesado y la formulación de la propuesta de resolución ya transcurra ese tiempo^[42]. De manera constante, y con toda la razón, el Consell Consultiu viene advirtiendo a la Administración sobre «el retraso alar­mante e injustificado que ha sufrido la tramitación del procedimiento», que no cabe cali­ficar sino como «falta de diligencia», y que resulta «contraria a los principios de eficacia, eficiencia y de servicio efectivo que han de regir las actuaciones de la Administración»^[43].

1. Documentos e informes

En los expedientes de responsabilidad patrimonial necesariamente deben constar la historia clínica del reclamante, el dictamen de la Inspección Médica y el informe de los facultativos que han intervenido o de los jefes de los servidos correspondientes^[44]. La falta de informes preceptivos «no es tolerable», en palabras del Consell Consultiu, e impide resolver sobre el fondo de la solicitud hasta que se incorporen a las actuaciones^[45].

La historia clínica tiene en estos procedimientos una relevancia indiscutible. Sin embar­go, en ocasiones se ha exagerado su importancia y se le ha llegado a otorgar el carácter de prueba preconstituida, contra la que el interesado debe concentrar todos sus esfuerzos argüitivos. En sentido estricto, la historia clínica es, ante todo, un documento, y tal debe ser su valor en el expediente^{[46] [47]}. Es un documento cuyo fin principal es el sanitario (o díni- co-asistendal), si bien, a la hora de ventilar reclamaciones donde se discute la corrección de la asistencia prestada, se erige en un instrumento básico^[48]. De hecho, la demora cró­nica en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial sanitaria se debe, en no pocas ocasiones, a la reticencia de los hospitales y centros de salud públicos a faci­litar la historia clínica, no ya al reclamante^[49], sino incluso al instructor^[50]. Asimismo, aun­que progresivamente se va implantando en formato electrónico, la falta de normalización hasta ahora del contenido y la forma de la historia clínica -no son extrañas las que, al menos en parte, están redactadas a mano- hace más difícil su examen a las partes y al pro­pio Consell Consultiu^{[51] [52]}.

Especial atención merece también la intervención de la Inspección Médica del Servei de Salut de les Illes Balears en los procedimientos de responsabilidad patrimonial sanitaria. La Administración autonómica ha seguido en este punto la práctica del Instituto Nacional de la Salud^[53]. Desde el traspaso de los servicios de éste a la Comunidad Autónoma, los expedientes relativos a reclamaciones de particulares por actuaciones de la sanidad públi­ca balear son informados por la Inspección Médica. La participación de este órgano en dichos procedimientos es, como se ha dicho, preceptiva^[54]. Estos informes son importan­tes desde un punto de vista técnico, pues ofrecen una visión médica de la reclamación, y por ello se les presta especial atención por los órganos jurisdiccionales y consultivos (sin que el Consell Consultiu sea la excepción)^[55].

Un aspecto llamativo de la actuación de la Inspección Médica es que su parecer es sis­temáticamente desfavorable a la declaración de responsabilidad, sobre la base de que la actuación de los servicios de salud ha sido correcta y la atención recibida por el paciente ha sido adecuada^[56]. Esta reiteración ha sido últimamente criticada por el Consell Consultiu en más de una ocasión. Significativamente, ha llegado a afirmar, en un dictamen en que apreció la responsabilidad por una mala práctica médica, que «sólo se puede entender desde una actitud de defensa de la Administración sanitaria, que en este caso el Consell Consultiu no puede compartir»^[57]. Aparte de otras consideraciones que pueda suscitar, este reproche puede servir como indicio para aquilatar, desde un punto de vista jurídico, el papel de la Inspección Médica. Al emitir su informe en los expedientes de responsabili­dad patrimonial, los funcionarios integrantes de la Inspección Médica no actúan como

agentes de la autoridad, pues sólo tienen tal carácter cuando ejercen fundones estricta­mente inspectoras^[58]. Según los tribunales y la doctrina científica, los informes de la Inspección Médica en los expedientes de responsabilidad patrimonial, por oposición a los dictámenes periciales, no gozan de todas las garantías de imparcialidad y objetividad, ni se realizan con la posible intervención del interesado^[59]. En este sentido, el Consell Consultiu dijo que el informe de la Inspección Médica es «una prueba pericial de la Administración, pero no se puede considerar como una prueba independiente respecto de los reclamantes»; por el contrario, la prueba pericial cuya práctica prescribió el órgano con­sultivo debía hacerse por un especialista «independiente, que se ha de nombrar contra­dictoriamente»^[60].

La constancia en el procedimiento del informe del servicio cuya actuación es objeto de reclamación viene expresamente impuesta por la norma^[61]. Estos informes tienen singular trascendencia cuando por parte del interesado, en quien recae la carga de acreditar la exis­tencia del nexo causal y el carácter efectivo y antijurídico del daño, haya una insuficiente -cuando no nula- actividad probatoria. De manera diáfana, el Consell Consultiu ha afir­mado que, «ante la falta de pruebas contradictorias aportadas por la reclamante, las con­clusiones habrán de basarse en los informes médicos que consten en el expediente rela­cionados con el historial clínico»^[62].

Finalmente, cabe aludir a la relevancia de los dictámenes periciales en las reclamacio­nes por responsabilidad médica. En esta clase de demandas es de todo punto necesario conocer en cada caso la idoneidad de la técnica empleada (es decir, si ha habido o no una violación de la lex artis), la índole antijurídica del daño (o, dicho de otro modo, si éste no es inherente a la dolencia o a su tratamiento) y la determinación del alcance de la lesión y su valoración^[63]. Es usual que en los expedientes de responsabilidad patrimonial sanitaria se incorporen informes técnicos, bien a instancia del interesado^[64], bien de la Administra-

ción -y, en este caso, tanto de oficio⁸⁸, como por aportarlos la compañía aseguradora del Servei de Salut⁸⁹-. Sin embargo, no siempre pueden reputarse como verdaderas pericias, pues no cuentan con las garantías de objetividad, imparcialidad y contradicción que se exige para ello; más bien habría que calificarlos como simples dictámenes de parte⁹⁰. Por otro lado, parece evidente que los reclamantes están, por lo general, en una situación de desventaja frente a la Administración cuando se trata de obtener pruebas periciales, por su complejidad y consiguiente elevado coste⁹¹. En la práctica, no es infrecuente que el Consell Consultiu tome como base los informes de peritos que consten en el expediente a la hora de dictaminar sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria⁹². En alguna ocasión, empero, en supuestos de especial dificultad, donde las pruebas presentadas por ambas partes eran claramente contradictorias (pero aparentemente fundadas), el Consell Consultiu, antes de emitir su dictamen, quizá debería haber propuesto que se recabara un informe pericial, al objeto de contar con un nuevo -y cualificado- elemento de juicio. A nuestro modesto entender, la opción seguida en esos casos⁹³ -afirmar tajantemente que,

⁸⁸ Dictámenes 5/1996 (A. 11) y 27/2005 (A. 5).

⁸⁵ Dictamen 61/2004 (A. 7).

1. DE LA TORRE NIETO, J.L. «El significado constitucional garantista de la función consultiva. Deficiencias o insuficiencias del marco normativo versus déficits de funcionamiento real del sistema. El «valor añadido» del dictamen en orden a asegurar la coherencia y continuidad entre el teórico punto de partida de la concepción legal de la institución y el real punto de llegada en su aplicación», cit., pág. 92. Sobre la naturaleza y virtualidad de estos informes, vide OLIVER ARAUJO, J. «Los dictá­menes de parte», en su libro La Constitución día a día. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, págs. 45-47.
2. CUETO PÉREZ, M. Responsabilidad de la Administración en la asistencia sanitaria. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pág. 477.
3. Vid., por todos, los dictámenes 61/2004 (CC.JJ. 6 y 7) y 27/2005 (C.J. 4).
4. Tal fue el caso del dictamen 186/2004 (C.J. 5). A nuestro modo de ver, la documentación que cons­taba en el procedimiento -cuyo origen era una redamación por pérdida de sensibilidad en los miem­bros inferiores del interesado, tras una punción lumbar para anestesia- no llevaba necesariamente a la desestimación (por ejemplo, había un informe de minusvalía del Institut Balear d’Afers Socials, que el Consell Consultiu no consideró). Además, los diversos informes que obraban en el expediente sobre el posible origen de la dolencia y la realidad de ésta fueron emitidos por la Administración actuante (la Inspección Médica y varios servicios). Por todo ello, parece que se debería haber pedido un infor­me pericial antes de decidir sobre la reclamación. De igual modo debería haber procedido el Consell Consultiu en el dictamen 20/2005. En él propuso desestimar la petición de indemnización -por haber tenido que acudir la redamante a consultas privadas y, en una cuantía mucho mayor, por los perjui­cios físicos, psíquicos y morales presuntamente ocasionados-, porque la actuación de la Administración (consistente en una terapia psicológica que recibió la interesada durante varios años) fue correcta con arreglo a los recursos disponibles (C.J. 4). Sin embargo, la demanda se fundaba, entre otras razones, en la mejoría experimentada por la reclamante al ser tratada por un médico psi­quiatra, atención que había requerido reiteradamente de la Administración y que ésta le había dene-

«en este estado de cosas, el Consell Consultiu ha de tomar una determinación», que no fue otra que la desestimación de las reclamaciones- no tuvo del todo en cuenta el interés de los reclamantes⁹⁴.

gado siempre, por lo que debió acudir a la sanidad privada. Aunque los informes de los facultativos del Servei de Salut rechazaban este argumento, los aportados por la interesada -de los profesionales que la atendieron- lo dotaban de cierta consistencia, al menos para que, antes de decantarse por una u otra postura, el Consell Consultiu recabara un informe técnico al respecto emitido por un perito.

1. Por el contrario, en el dictamen 55/2005 acordó, con suspensión del plazo para resolver, que se practicaran de oficio nuevas diligencias de prueba -entre ellas, periciales-y que se volviera a elevar el expediente, con la correspondiente propuesta, para la emisión del dictamen. El Consell Consultiu se basó en las disposiciones en materia de prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en particular, en el artículo 435.2, que recuerda a las antiguas diligencias para mejor proveer), aplicables al procedi­miento administrativo -ciertamente parco al respecto- como principios generales del Derecho (CC.JJ. 5 y 6).

COMENTARIS I NOTES

1. Introducción: responsabilidad sanitaria y función consultiva. II. La doctrina del ↑
2. Consell Consultiu: aspectos sustantivos. 1. Un dato previo: origen y sentido de los dic­támenes. 2. La relación de causalidad: en especial, los criterios de la lex artis y la obli­gación de medios. 3■ El daño: caracteres. 4. El derecho de información del paciente. ↑
3. La doctrina del Consell Consultiu: aspectos del procedimiento. 1. Competencia para resolver. 2. Legitimación pasiva. 3. Plazo para reclamar. 4. Iniciación, termina­ción y duración del procedimiento. 5■ Documentos e informes. ↑
4. Dictamen 21/2000 (C.J. 5). ↑
5. Vid., por todos, el dictamen 108/2004 (C.J. 5). El Consell Consultiu estimó, sobre la base de una mala práctica médica, la reclamación planteada por la interesada por las secuelas derivadas de una fractura en un codo que no fue diagnosticada hasta casi un año después de acudir por primera vez al hospital, cuando sólo se le apreció la rotura de una muñeca. ↑
6. Tal es el caso del dictamen 140/2004 (C.J. 7). ↑
7. ⁵⁹ Dictamen 116/2004 (CC.JJ. 4 y 5). El Consell Consultiu estimó que la infección actuó como con­causa en la muerte del paciente. En concreto, aceptó las declaraciones testificales de los médicos que lo atendieron, según los cuales se daban en él una serie de factores que, unidos a la infección, pro­dujeron ese resultado. Sobre esta base, la causa imputable a la Administración se valoró en un cin­cuenta por ciento. Hubo un voto particular a este dictamen que estimó procedente fijar la responsa­bilidad de la Administración, como máximo, entre un veinticinco y un treinta por ciento. ↑
8. Alude a esos deberes conexos al principal de prestar la asistencia sanitaria, al tratar el consenti­miento informado, P. DE PABLO CONTRERAS en «Consentimiento informado y responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios». IV Jornadas de la Fundón Consultiva. Responsabilidad patrimonial de la Administradón sanitaria, cit., pág. 186. ↑
9. Dictámenes 24/2005 (C.J. 4) y 6/1997 (C.J. B), respectivamente. En el primero se trataba de un interno en el Hospital Psiquiátrico de Palma, con antecedentes de intento de suicidio, que se ahorcó con la cuerda de un saco de ropa sucia que estaba en su habitación. En el segundo, un enfermo neu- mológico ingresado en un centro para tales afecciones (el Hospital Juan March), con ingresos ante­riores por el mismo motivo y sin antecedentes documentados de intento de suicidio, se lanzó al vacío desde la ventana de su habitación. ↑
10. Dictamen 23/2004 (C.J. 7). ↑
11. La víctima, enfermera de Atención Primaria, padecía una patología depresiva desde hacía años, por la que había estado en excedencia forzosa y que había motivado la declaración de incapacidad labo­ral por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con resultado de invalidez permanente absoluta. En esta situación estuvo hasta que, siete años después, se revisó de oficio su caso y reingresó en una plaza de su categoría. A los pocos meses pidió la baja laboral porque no se encontraba en condicio­nes psíquicas para llevar a cabo su trabajo, y una semana después se lanzó desde un séptimo piso. Según el Consell Consultiu, la producción del daño no se podía vincular a deficiencias en el diagnós­tico o en la terapia de la fallecida, ya que los hechos lesivos se produjeron una vez reincorporada a la vida social y laboral, y estando de nuevo de baja (C.J. 5). Por otra parte, en vista de los informes de la doctora que la trataba (que, por un lado, se limitó a indicar la conveniencia, para favorecer la adap- ↑
12. Dictámenes 95/2002 (C.J. 3), 108/2004 (C.J. 7), 140/2004 (C.J. 8) y 24/2005 (C.J. 5). ↑
13. Dictamen 140/2004 (C.J. 6). ↑
14. ’⁵ GUERRERO ZAPLANA, J. Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria: doctrina, juris­prudencia, legislación y formularios. Valladolid: Lex Nova, 2002, págs. 161-162. ↑
15. ‘⁶ Dictamen 5/2005 (C.J. 7). En el dictamen 140/2004 tampoco estimó que la falta de la hoja del con­sentimiento informado, pese a ser importante, tuviera incidencia directa en el proceso terapéutico (C.J. 6). ↑
16. Dictamen 21/2000 (C.J. 5). ↑
17. ^{ifi DE} PABLO CONTRERAS, P. «Consentimiento informado y responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios», cit., pág. 185. ↑
18. Ley 4/1992, de 15 de julio. ↑
19. Dictámenes 6/1997 (C.J. A.VI), 7/1997 (C.J. 3), 21/2000 (C.J. 2), 92/2001 (C.J. 2), 15/2002 (C.J. 2) y 45/2002 (C.J. 3). ↑
20. Dictamen 95/2002 (C.J. 6). De este mismo fundamento partía el voto particular al dictamen 45/2002, al que aquél no hizo referencia alguna. En los dictámenes 23/2004 (C.J. 3) y 76/2004 (C.J. 3) se reiteró la competencia para resolver del titular de la Conselleria de Salut i Consum, con base en el mencionado artículo 142.2 de la LRJAP-PAC y en el artículo 46.2 de la Ley de Salud de las liles Balears (Ley 5/2003, de 4 de abril). ↑
21. El dictamen 38/2002 era el primero relativo a un expediente traspasado por el Instituto Nacional de la Salud. ↑
22. Ley 10/2003, de 22 de diciembre (artículo 15). ↑
23. Artículo 70.3.0) y disposición transitoria cuarta de la Ley de Salud (modificado y añadida, respecti­vamente, por la Ley 10/2003). Cabe notar que esta última (artículo 13) también modificó el artículo 69 de la Ley de Régimen Jurídico de la Comunidad Autónoma (Ley 3/2003), mediante la adición de un nuevo apartado, con el número 3, sobre competencia para resolver expedientes de responsabili­dad patrimonial de los órganos de dirección -unipersonales o colegiados- en el ámbito de la Administración instrumental, si así lo prevén sus estatutos o la norma de creación. ↑
24. En el dictamen 108/2004 sentó que el cambio operado por el legislador balear es plenamente ade­cuado a la norma básica estatal (el artículo 142.2 de la LRJAP-PAC), por lo que debía modificar su anterior doctrina de considerar competente al titular de la Conselleria de Salut i Consum (C.J. 3). ↑
25. Por todos, vid. los dictámenes 23/2004 (C.J. 3), 51/2004 (C.J. 3), 61/2004 (C.J. 4), 186/2004 (C.J. 3), 19/2005 (C.J. 2) y 59/2005 (C.J. 2). ↑
26. ^4/ Ley 12/1983, de 14 de octubre. ↑
27. Dictámenes 38/2002 (C.J. 2) y 45/2002 (C.J. 3). ↑
28. Dictamen 76/2004 (C.J. 1). ↑
29. Artículo 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. La identificación entre ambos plazos no ha sido una cuestión pacífica en la jurisprudencia. Al respecto, vid. SÁEZ HIDALGO, I. «La responsabilidad patrimonial de las Comunidades Autónomas como consecuencia del traspaso de competencias en materia sanitaria». La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., págs. 312-313. ↑
30. Dictamen 55/2005 (C.J. 2). ↑
31. Por ejemplo, la disposición adicional duodécima de la LRJAP-PAC (añadida en 1999) o el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modificado en 1998 y 2003). ↑
32. Al respecto, vid. SÁNCHEZ CORDERO, A. «La responsabilidad patrimonial una vez transferido el Insalud». Derecho y Salud, vol. 10, núm. 1, 2002, págs. 67-68. ↑
33. Dictamen 30/2001 (C.J. 4). ↑
34. La Comunidad Autónoma y el Instituto Nacional de la Salud habían firmado, con fecha 29 de diciembre de 1994, un convenio para la prestación de asistencia sanitaria en los centros de la prime­ra a los pacientes beneficiarios de la Seguridad Social. Por su parte, el Instituto Nacional de la Salud y la Cruz Roja Española habían concluido un concierto en 1990. En otro expediente, el Consell Consultiu desestimó, por falta de título de imputación de la Administración de la Comunidad Autónoma, una reclamación contra una asistencia prestada en una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque tales entidades -de naturaleza privada- no prestan servicios sanitarios por cuenta de la Administración Pública. Además, entendió que las mutuas laborales enca­jan dentro de la materia «Segundad Social», ajena a las competencias de la Comunidad Autónoma (dictamen 45/2002, CC.JJ. 6 y 7). ↑
35. ⁰ En el dictamen 1/1997 se debatió, entre otras cuestiones, la imputación a la Administración auto­nómica de una actuación en un centro de salud, que había sido realizada al amparo de un convenio sobre atención primaria entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Conselleria de Sanitat i Seguretat Social, El Consell Consultiu, con arreglo a lo estipulado en el convenio, admitió dicha legi­timación (CC.JJ. 4 y 5). ↑
36. El plazo se ha de contar «de fecha a fecha», conforme al artículo 5.1 del Código Civil (dictamen 58/2005, C.J. 2). ↑
37. –^a Dictamen 45/2002 (C.J. 2). Sin embargo, no consta en el dictamen que dicho informe médico dije­ra desde cuándo se debían entender determinadas esas secuelas. En el dictamen 55/2005, en una reclamación por un posible contagio de hepatitis C durante una operación a que fue sometida la reclamante siete años antes, el Consell Cosultiu negó que hubiera prescrito la acción. Para ello partió ↑
38. GUERRERO ZAPLANA, J. Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, cit., pág. 195. ↑
39. Dictamen 92/2001 (AA. 5 y 6). En el expediente del dictamen 109/2004 el interesado formuló una «propuesta de conclusión negocial», que la Administración no atendió (A. 2). ↑
40. Por ejemplo, el correspondiente al dictamen 108/2004, donde la Administración -sobre la base del informe de la Inspección Médica- sostuvo la corrección de su proceder, pese a que no diagnosticó la rotura de un codo de la reclamante hasta casi un año después de producirse. ↑
41. Vid., como ejemplos, los dictámenes 51/2004 (AA. 1 y 10), 100/2004 (AA. 2 y 3), 150/2004 (AA. 1 y 6), 19/2005 (AA. 1 y 8), 24/2005 (AA. 1 y 7), 59/2005 (AA. 1 y 6) y 64/2005 (AA. 1 y 13). ↑
42. ^b/ Por ejemplo, quince meses en el expediente del dictamen 19/2005 (AA. 7 y 8) y un año en el del dictamen 55/2005 (A. 3). ↑
43. Vid, por todos, los dictámenes 150/2004 (C.J. 2), 186/2004 (C.J. 2), 18/2005 (C J 2) y 58/2005 (C.J. 2). ↑
44. Dictamen 108/2004 (A. 7). ↑
45. Dictamen 18/2005 (C.J. 2). ↑
46. Con acierto se la ha calificado de «documento médico-legal». Vid., en este sentido, CRIADO DEL Rio, M.T. y SEOANE PRADO, J. Aspectos médico-legales de la historia clínica. Madrid: Colex, 1999, pág. 25. ↑
47. MÉJICA GARCIA, J.M. La historia clínica: estatuto básico y propuesta de regulación. Madrid: Edisofer, 2002, págs. 27-28. ↑
48. de la reclamante, «en una línea que posiblemente estaba en blanco, con una escritura que aparen­temente no es de la misma mano que la que escribió las líneas precedente y posterior» (A. 2 y F.J. 6). ↑
49. En el expediente que dio origen al dictamen 140/2004 la historia clínica no se entregó al interesa­do para formalizar y concretar la reclamación hasta un año después de pedirla, y tras recibir la Administración un requerimiento judicial (AA. 1 y 5). La Ley 3/2001 de Galicia, de 28 de mayo, regu­ladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes (modificada por la Ley 3/2005, de 7 de marzo), dispone que se permitirá el acceso directo del paciente a la historia clínica en los supuestos de procedimientos administrativos de exigencia de responsabilidad patrimonial (artí­culo 19.2). La Ley de Salud de las Illes Balears no contiene una previsión semejante. ↑
50. En el mismo expediente de la nota anterior, el hospital tardó siete meses en remitir la historia clíni­ca al Servei de Salut (AA. 2 y 4). En el dictamen 78/2004, el órgano instructor pidió la historia clínica al hospital «con carácter urgente» y éste la envió cinco meses después (AA. 4 y 5). En el dictamen 116/2004, el historial clínico completo se incorporó a las actuaciones cuando habían pasado dos años desde que se pidió por primera vez, período en que fue reiterado en varias ocasiones (A. 5). ↑
51. En el dictamen 55/2005, el Consell Consultiu acordó que procedía practicar nuevas diligencias de ↑
52. prueba para acreditar, entre otros extremos, la autenticidad de un interlineado en el historial clínico ↑
53. Sobre la actuación de la Inspección Sanitaria del Instituto Nacional de la Salud en tales expedien­tes, vide PELAYO PARDOS, S. «El procedimiento administrativo de reclamación. La intervención de la Inspección Médica». La responsabilidad patrimonial de la Administradón sanitaria, cit., págs. 135-141 (en especial, págs. 137-139). ↑
54. ^/7 Dictámenes 108/2004 (A. 7) y 58/2005 (A. 4). La Inspección Médica no intervino en el expediente que dio lugar al dictamen 114/2003, porque el órgano responsable no era el Servei de Salut, sino la Dirección General de Salud Pública, a través del Plan de Drogodependencias (la reclamación se fun­daba en un error en la administración de metadona). ↑
55. Vid., por ejemplo, los dictámenes 61/2004 (C.J. 7), 78/2004 (C.J. 5), 100/2004 (C.J. 5) y 59/2005 (C.J. 4). ↑
56. Sólo en el informe del expediente sobre el que versó el dictamen 116/2004 la Inspección Médica echó en falta «mayor diligencia» en la actuación sanitaria, que podría haber descartado el origen del proceso infeccioso sufrido por el paciente. ↑
57. Dictamen 108/2004 (C.J. 6). En el dictamen 55/2005 reprochó a la Inspección Médica no haber tenido en cuenta ciertos factores que constaban en el expediente y que el Consell Consultiu consi­deraba relevantes, a tal punto que prescribió la práctica de nuevas diligencias de prueba para su total esclarecimiento (C.J. 6). También manifestó expresamente su disconformidad con el parecer de la Inspección Médica en los dictámenes 23/2005 (C.J. 4) y 24/2005 (C.J. 4). ↑
58. Artículo 53.2 de la Ley de Salud de las Illes Balears. ↑
59. PELAYO PARDOS, S. «El procedimiento administrativo de reclamación. La intervención de la Inspección Médica», cit., págs. 139-140; REBÉS SOLÉ, J.E. «La intervención consultiva en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. El principio de la garantía de medios y no de resultados», cit., pág. 61. ↑
60. Dictamen 18/2005 (C.J. 2). ↑
61. Artículo 10.1 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. ↑
62. Dictamen 26/2001 (C.J. 7). En la misma línea, vide los dictámenes 38/2002 (C.J. 3.B), 109/2004 (C.J. 4), 198/2004 (C.J. 6) y 58/2005 (CC.JJ. 2 y 5). ↑
63. GUERRERO ZAPLANA, J. «Las peculiaridades de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria: el criterio de la lex artis». La responsabilidad patrimonial de la Administradón sanitaria, cit., pág. 90. ↑
64. Dictámenes 15/2002 (A. 3) y 116/2004 (A. 4). ↑