COMENTARIS I NOTES

LA INTERVENCIÓN DE PÓLIZAS BANCARIAS FIRMADAS ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS Y CORPORACIONES PÚBLICAS POR EL SECRETARIO

DE LA CORPORACIÓN Álvaro Delgado Truyols

Notario de Palma

1. Planteamiento. II. Posibles causas de la modalidad impropia de intervención. III. Efectos de la intervención. IV. Diferencias con la intervención notarial.

136

rjib08 COMENTARIS I NOTES

Alvaro Delgado Truyols

1. Planteamiento

El presente trabajo tiene por objeto el comentario de un supuesto que se está dando de forma cada vez más habitual en la práctica reciente de algunas entidades financieras, cuando firman pólizas de préstamos o créditos concedidos a determinados Ayuntamientos, Entidades Locales, Corporaciones de Derecho Público, o a otras personas jurídicas por ellos participadas. La práctica consiste en sustituir la intervención notarial de la póliza de prés­tamo o crédito por una llamada «cláusula de intervención» que es firmada por el Secretario de la Corporación, «dando fe» del contenido de la póliza tras las firmas del Alcalde o Pre­sidente y de los apoderados de la entidad financiera.

A mi entender, dicha práctica, y los efectos jurídicos que produce, merecen unos breves comentarios, ya que algunos de los contratos así «intervenidos» han comenzado a llegar a los Tribunales de Justicia, habiendo causado cierta sorpresa y perplejidad en no pocos pro­fesionales del Derecho. Centraré el objeto de mi estudio en las Corporaciones Locales, ya que una consulta relativa a una de ellas fue la que ha dado lugar a estas líneas, aunque creo que sus conclusiones son extrapolares, mutatis mutandi, a las demás Corporaciones de De­recho Público y a las entidades por ellas participadas. No quiero que se entiendan estas lí­neas, bajo ningún concepto, como un menosprecio a la función de los Secretarios de las Corporaciones Locales, dignísimos profesionales jurídicos que cumplen una labor encomia- ble y ejemplar, en condiciones no siempre fáciles y bajo la presión de organizaciones muchas veces de gran tamaño e importante grado de complejidad. Lo que pretendo con el presente trabajo es clarificar las funciones de dación de fe que cada fedatario debe prestar dentro de sus competencias y atribuciones legalmente establecidas, y evitar confusiones en cuanto a los efectos y consecuencias jurídicas de cada una de ellas.

Para examinar, siquiera en forma escueta, esta peculiar modalidad de formalización de la contratación bancaria, que podemos denominar «intervención impropia», creo conve­niente que nos formulemos varias preguntas esenciales: la primera de ellas es ¿cuáles pue­den ser las causas por las que los interesados acuden a una forma tan sui géneris de intervención de una póliza de préstamo o de crédito?; la segunda es ¿cuáles son los efectos que puede producir una «intervención» documentada de ese modo?, y la tercera y última es ¿cuáles son las diferencias esenciales entre dicha «intervención» y la intervención notarial habitual de las pólizas bancadas?. Veamos sus respuestas por separado.

1. Posibles causas de la modalidad impropia de intervención

Las causas que pueden llevar a una entidad financiera y a una Corporación Local o En­tidad de Derecho Público, o a una sociedad participada por éstas, a prescindir de la inter­vención notarial en una póliza de crédito o préstamo, sustituyéndola por una «intervención» impropia realizada por el Secretario de la Corporación, sólo pueden ser dos:

• La voluntad de ahorro de los honorarios notariales generados por la intervención por parte de la Corporación prestataria, a la que corresponde sufragar los mismos según la legislación notarial. Cabe comentar que dicha voluntad de ahorro por parte de la Corporación resulta encomiable, especialmente en tiempos de crisis, aunque sor­prendente, dados los presupuestos de gastos que la mayoría de ellas manejan y co­nociendo que todos los documentos públicos que corren a cargo de una entidad pública tienen una reducción de un 50% en el arancel notarial.
• Y la voluntad adicional de prescindir de los especiales efectos jurídicos que produce la intervención notarial en una póliza bancaria de crédito o préstamo, tal vez por la presunción por parte de la entidad financiera de que nunca será puesta en duda ju­dicialmente la existencia, cuantío o demás características de su crédito, o de que nunca tendrá que promover la ejecución frente al Ayuntamiento o a la Entidad Pú­blica interesada, ya que de un modo u otro acabará finalmente cobrando su deuda.

1. Efectos de la intervención

Los efectos de la «intervención» impropia de una póliza bancaria realizada por el Secre­tario de la Corporación son, en nuestro Derecho, realmente muy limitados, confiriendo al documento así intervenido una especie de apariencia de buen derecho, o fumas boni iuris, pero muy poco más. Y así vemos que:

1. Pese a que el Secretario de una Corporación Local tiene función de «fe pública», de conformidad con el artículo 1.1.a) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiem­bre, que regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, dicha función se encuentra limitada a los su­puestos que enumera el artículo 2 del propio Real Decreto (preparación del orden del día, custodia de documentación, levantamiento de actas de las sesiones de ór­ganos colegiados, transcripción de las mismas al Libro de Actas, etc.), pero en nin­gún caso puede extenderse a los supuestos no previstos. En consecuencia, su función fedataria es una función limitada por la especial naturaleza de su cargo y por la legislación que lo regula, no pudiendo considerarse en absoluto que estos funcionarios tienen fe pública con carácter general para todo tipo de actos y con­tratos.
2. La póliza impropiamente «intervenida» no tendrá en ningún caso la consideración de instrumento público, ya que los artículos 17 de la Ley del Notariado y 197 del Re­glamento Notarial limitan tal carácter a la póliza intervenida notarialmente. En con­secuencia, seguirá siendo un simple documento privado, firmado por las partes contratantes, por más que la firma del Alcalde o Presidente de la Corporación lleve un plus incorporado con la adición de la firma del Secretario, la cual podrá servir como medio de prueba de la autenticidad de la firma del Alcalde o Presidente, o de

138 rjib08 COMENTARIS I NOTES

Alvaro Delgado fruyo Is

que éste la ha suscrito en el legítimo ejercicio de su cargo, pero para poco más. Y en ningún caso puede considerarse que la firma del Secretario «legitima» las firmas de los apoderados de la entidad financiera, ya que dicha función «legitimadora» de firmas corresponde en exclusiva, según la legislación notarial, al Notario como fe­datario público independiente de las partes contratantes.

1. La póliza así «intervenida» no puede considerarse en ningún caso título ejecutivo, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (LEC), en su artículo 517.2, dice: «Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: […] 5^o. Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por Corredor de Comercio colegiado (hoy Notario) que las intervenga […]». Y en el artículo 572.2 reitera: «Tam­bién podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor de Comercio Colegiado (hoy Notario) […]».
2. En caso de concurso de acreedores de la entidad deudora, situación que no puede darse respecto de los Organismos Públicos y demás Entes de Derecho Público según el artículo 1.3 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, pero sí respecto de otras personas jurídicas de Derecho Privado por ellos participadas, debe tenerse en cuenta que el crédito no será de los que se incluye necesariamente en la lista de acreedores según el artículo 86.2 de dicha Ley, que exige que para ello consten en «documento con fuerza ejecutiva».
3. Diferencias con la intervención notarial

La intervención de estas pólizas de crédito o préstamo por parte de un Notario pú­blico, que podemos llamar «intervención propia», a diferencia de las anteriores, les dotaría de:

1. El valor de instrumento público, de conformidad con la vigente legislación civil y no­tarial, con todos los efectos inherentes a dicha calificación jurídica.
2. La eficacia probatoria del documento público, de conformidad con los artículos 1.218 y siguientes del Código Civil, y otros concordantes de nuestra legislación civil, mercantil y procesal.
3. El carácter de título ejecutivo, de conformidad con los artículos 517.2 y 572.2 LEC, por lo que no habría que acudir a un previo procedimiento declarativo para la eje­cución y cobro del crédito a la entidad deudora.
4. Y el carácter de crédito necesariamente reconocido en el caso de concurso de acreedores de la entidad deudora, de conformidad con el artículo 86.2 y, en su caso, cumpliendo los demás requisitos legalmente exigidos, el de crédito con privilegio es­pecial del artículo 90.2, ambos de la vigente Ley Concursal.

Por otro lado, debe tenerse muy en cuenta que la «intervención» de un contrato mer­cantil por el Secretario de una Corporación Pública no deja de ser una «intervención» rea­lizada por un integrante nato de una de las partes contratantes, ya que el Secretario es parte de la Corporación, tal como regula la antes citada legislación de Régimen Local, por lo que carece del requisito de imparcialidad que sí inviste al Notario que pudiera actuar como fedatario público en la intervención propia de cualquier operación crediticia, lo que limita necesariamente los efectos del documento firmado ante el Secretario frente a las propias partes contratantes, frente a terceros y, especialmente, a efectos judiciales.

Y, por último, y para finalizar este breve estudio, cabe plantear quizás la cuestión más espinosa y discutible de todas, que es la del eventual ejercicio de una acción de responsa­bilidad civil por parte de una entidad de crédito contra el Secretario interviniente en la póliza, o contra su propia Corporación, solidaria o subsidiariamente, en el caso de impago del crédito, por la «apariencia de buen derecho» que se ha creado por razón de la «inter­vención» realizada por el Secretario. Un argumento para sostener la viabilidad de la recla­mación de responsabilidad civil que, en mi opinión, sería en todo caso una responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC, dado que el Secretario no cobra por su «interven­ción» ni sus servicios son contratados para ella, es que esa «apariencia de buen derecho» creada —que podría haber confundido a los representantes de alguna entidad financiera dándoles la impresión de que la póliza quedaba «intervenida» a todos los efectos legales, tanto ejecutivos como probatorios—, ha sido auspiciada por la actuación consciente y vo­luntaria de un funcionario público (el Secretario) en un contrato mercantil para cuya «in­tervención» carece, de forma manifiesta e indiscutible, de facultades fedatarias según la legislación vigente.