La Llei 15/2022 integral per a la igualtat
i la seva rellevància en l’àmbit
social. La malaltia o condició de salut
com a causa de discriminació

Joan Agustí Maragall

Magistrat especialista

Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

SUMARI

I. La importància de la Llei 15/2022, integral per a la igualtat de tracte i la no-discriminació. II. L’ampliació de l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria. III. Principi informador i transversal en la interpretació i aplicació de les normes: l’obligada perspectiva igualitària. IV. La definició de les diferents classificacions de la discriminació. V. Les garanties processals del dret a la igualtat i a la no-discriminació. VI. La malaltia i la condició de salut com a causa de discriminació: algunes objeccions de la doctrina científica. VII. La malaltia o condició de treball, una causa de discriminació restituïda. VIII. Els primers pronunciaments judicials respecte a la malaltia o condició de salut com a causa de discriminació (i la seva possible aplicació retroactiva). IX. Algunes precisions respecte de la malaltia o condició de salut com a causa de discriminació i la seva tutela processal.

I. La importància de la Llei 15/2022, integral per a la igualtat de tracte i la no-discriminació

La Llei 15/2022, de 12 de juliol, integral per a la igualtat de tracte i la no-discriminació, estableix un marc general i transversal («integral», com especifica el títol) per a la igualtat efectiva i la prohibició de tota discriminació.

Aquesta Llei, que en el moment de la seva promulgació passà bastant desapercebuda (no només per als mitjans de comunicació generalistes, sinó també per als més especialitzats), pretén, com explica en el preàmbul, establir un marc regulador comú i bàsic per a la igualtat i la no-discriminació que abasti tots els àmbits de la societat i, per tant, afecti tots els ordres jurisdiccionals. Això fa que el seu impacte en tots ells sigui divers, per raó del respectiu estàndard substantiu i processal previ a la seva promulgació.

Em proposo amb aquests línies, per tant i sense pretensió d’exhaustivitat, donar notícia de les principals novetats que aporta aquesta Llei en l’àmbit del Dret del treball.

II. L’ampliació de l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria

Probablement, l’aportació més rellevant de la nova Llei és l’ampliació de l’àmbit subjectiu del dret a la igualtat i a la no-discriminació (art. 2.1), que es reconeix a totes les persones, amb independència de la seva nacionalitat, de si són menors o majors d’edat, o de si gaudeixen o no de residència legal, referència aquesta darrera especialment rellevant.

A continuació, el mateix article 2.1, incorpora les causes de discriminació de nou reconeixement en proclamar que: «Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

Per tant, el que fa el legislador ordinari amb aquest precepte és una triple operació: en primer lloc, afegeix a les causes explicitades originàriament en l’article 14 CE —naixença, origen racial o ètnic, sexe, religió, convicció o opinió— les ja contemplades pel Dret de la Unió Europea en la Directiva 2000/78/CE, del Consell, de 27 de novembre —edat, discapacitat i orientació sexual—, així com les que ja constaven recollides en els articles 4 i 17 de l’Estatut dels treballadors (ET), com la condició social i la llengua. No inclou, per contra, altres factors sí contemplats en l’article 17 ET —estat civil, adhesió o no a sindicats i vincles de parentiu amb persones relacionades amb l’empresa—, que, per tant, només constituiran causa de discriminació en l’àmbit del Dret del treball.

En segon lloc, inclou una millor definició conceptual, d’abast més ampli, en substituir la genèrica «condició sexual» (terme emprat en l’art. 17 ET), pels conceptes «identitat sexual» i «expressió de gènere». En la STC 67/2022, de 2 juny, prèvia a la publicació de la Llei 15/2022, ja s’assenyalava la «identitat de gènere» com una causa sospitosa de tracte discriminatori així com l’«expressió de gènere», tot i que es vinculava amb el dret a la pròpia imatge (art. 18.1 CE). En tot cas, per «identitat sexual» haurem d’entendre el sentiment profund, intern i individual de cada persona, sobre el seu gènere, que pot o no correspondre amb el sexe que li va ser assignat en el seu naixement, i inclou tant les persones transsexuals que se sotmeten a cirurgia, com les persones transgèneres, de gèneres no binaris. I pel que fa a «expressió de gènere», es tracta de la manifestació que les persones fan de la seva identitat sexual, a través d’un comportament masculí o femení, o vestimentes, tallada de cabells, veu o característiques corporals.

Finalment, la tercera operació, la que genera més interrogants, és la inclusió de «enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos» com a causes discriminatòries de nou reconeixement (que no «noves» causes), interrogants als que intentarem donar resposta més endavant.

III. Principi informador i transversal en la interpretació i aplicació de les normes: l’obligada perspectiva igualitària

L’article 4.3 estableix un mandat de singular importància —i que, d’entrada, pot passar desapercebut— quan disposa que: «El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»; mandat que hem de connectar amb l’apartat tercer del preàmbul, en què el legislador raona que cal tenir en compte que els actes discriminatoris es cometen en un context de discriminació estructural que explica les desigualtats històriques com a resultat d’una situació d’exclusió social i sotmetiment sistemàtic per mitjà de pràctiques socials, creences, prejudicis i estereotips.

Aquest mandat, en definitiva, és el que, respecte de la discriminació per raó de sexe o gènere, coneixem com a «perspectiva de gènere» recollit en l’article 4 de la Llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva entre dones i homes, i que haurem d’estendre a cadascuna de les causes de discriminació, prioritzant —en l’anàlisi i en l’enjudiciament de les situacions— la perspectiva de la persona víctima de la discriminació (i no la del subjecte discriminador).^[1]

IV. La definició de les diferents classificacions de la discriminació

L’article 6 de la Llei integra una nova tipificació discriminatòria, que recull els avenços doctrinals i jurisprudencials en la matèria. Comença per la ja clàssica diferenciació entre la discriminació directa (determinada pel caràcter «causal» de la desigualtat de tracte) i la indirecta (definida per l’impacte negatiu o desfavorable d’una actuació aparentment «neutral»), diferenciació plenament assumida des de fa anys per la normativa i la jurisprudència. Destacaré, com a novetat, l’explícita referència a la consideració com a «discriminació directa» de la denegació dels anomenats «ajustaments raonables» a la feina per a persones treballadores amb discapacitat.^[2]

A continuació, l’apartat segon de l’article 6 defineix la discriminació per associació quan una persona, a causa de la seva relació amb una altra sobre la qual concorri alguna de les causes previstes en l’apartat primer de l’article 2 de la Llei, és objecte d’un tracte discriminatori. En serien exemples emblemàtics els recollits en les sentències del TJUE Coleman de 17 de juliol de 2008 (C-303/06) i la més recent Hakelbracht de 20 de juny de 2019 (C-404/18).^[3]

La discriminació per error és definida com aquella que es fonamenta en una apreciació incorrecta per part del subjecte discriminador sobre les característiques de la persona o persones discriminades, error que no exonera de l’apreciació de la discriminació.^[4]

La «discriminació múltiple», segons el mateix precepte, concorre quan una persona és discriminada de manera simultània o consecutiva per dues o més causes de les definides en la Llei. Quan, a més, la concurrència d’aquestes causes discriminatòries generen una forma específica de discriminació, especialment intensa en potenciar la seva gravetat, la discriminació serà considerada «interseccional».^[5]

El mateix article 6 defineix altres conceptes com els d’«assetjament discriminatori», «inducció, ordre o instrucció de discriminació», «mesures d’acció positiva» i «segregació escolar», en què no entraré per raons d’espai i per ser prou coneguts.

V. Les garanties processals del dret a la igualtat i a la no-discriminació

Les garanties processals del dret a la igualtat i la no-discriminació es detallen en els articles 25 a 30 de la Llei, sense que es detecti cap novetat rellevant respecte de les que ja contempla la Llei 36/2011, de 10 d’octubre, reguladora de la jurisdicció social (LRJS), que, sens dubte, ha servit d’inspiració d’aquest capítol de la nova Llei.

Per això, res no destacaré respecte d’aquests preceptes que no sigui el que disposa l’article 27 en relació amb l’atribució de responsabilitat patrimonial i la reparació del dany el tenor literal del qual pot induir a confusió, com he pogut constatar en algun pronunciament de la instància social,^[6] que declara la nul·litat de l’acomiadament per malaltia en aplicació de la Llei que comentam i, d’ofici, fixa una indemnització pels danys causats per la discriminació apreciada, quan no s’havia reclamat a la demanda, sobre la base dels que considera mandats imperatius de l’article 27 de la Llei i de l’article 183 LRJS.

No comparteixo aquesta tesi. L’article 183 LRJS, certament, estableix que: «[q]uan la sentència declari l’existència de vulneració, el jutge s’ha de pronunciar sobre la quantia de la indemnització que, si s’escau, correspongui a la part demandant». Però, al meu entendre, el reconeixement de la indemnització requereix que aquesta es reclami amb invocació de danys morals i/o materials, en raó del principis dispositiu, de congruència i de prohibició d’indefensió que caracteritzen, també, el procés laboral.^[7]

Per tant, si més no en l’àmbit de la jurisdicció social, la reparació dels danys materials i morals derivats de la discriminació apreciada requerirà, indefectiblement, la seva prèvia reclamació en la demanda. Cal recordar que el primer dret fonamental que hem de garantir els òrgans judicials és el de la tutela judicial efectiva consagrat en l’article 24 CE, manifestacions del qual són tant el principi de congruència com el de prohibició d’indefensió, principis ambdós que queden lesionats si apreciam d’ofici una indemnització que no ha estat reclamada en la demanda.

Qüestió diferent, òbviament, és que, segons disposen els esmentats preceptes processals, haguem de pressuposar el dany moral i tinguem un ampli marge de ponderació en la fixació de la indemnització. Però la prèvia reclamació de la indemnització i la invocació dels danys, tant morals com materials, em sembla indispensable.

VI. La malaltia i la condició de salut com a causa de discriminació: algunes objeccions de la doctrina científica

Exposades les principals novetats de la Llei, em centro ara en la que, sense dubte i en l’àmbit del Dret del treball, és més rellevant i, de moment, està generant més debat: la consideració de la malaltia o la condició de salut com a causa discriminació.

Tot i que la majoria de la doctrina científica ha rebut favorablement aquesta incorporació de la malaltia o condició de salut en la tutela antidiscriminatòria,^[8] considero oportú analitzar les objeccions del sector minoritari de la doctrina científica que s’ha manifestat en contra, així com la meva opinió al respecte.

El professor Erik J. MONREAL BRINGSVAERD, catedràtic de la Universitat de les Illes Balears, en un treball de recent publicació,^[9] raona, en síntesi, que la nova Llei no pot incloure una nova causa de discriminació, com la malaltia i condició de salut, perquè ni té el caràcter orgànic exigit per l’article 81 CE per desenvolupar un dret fonamental, «ni puede arrogarse la función de garantizar el derecho a la no discriminación por razón de enfermedad en las relaciones laborales por el simple motivo de que este derecho nunca ha existido en nuestro ordenamiento».

També el professor de la Universitat de Cadis, Antonio ÁLVAREZ DEL CUVILLO, és crític amb la inclusió d’aquesta causa de discriminació, tot i que en termes menys categòrics, després de reconèixer que la Llei, «a primera vista, zanja la polémica sobre la calificación del despido de los trabajadores por encontrarse en incapacidad temporal», considera que s’assoleix «un resultado materialmente deseable, pero a costa de banalizar el concepto de discriminación para confundirlo con el de injusticia», en considerar que «el problema fundamental de la ley es que no consigue definir con precisión en qué consiste la “prohibición de discriminación”, diferenciándola netamente del principio de igualdad en sentido estricto».^[10]

Des del màxim respecte intel·lectual a qui les formulen, no puc compartir cap de les objeccions exposades:

a) Pel que fa a l’exigència que la inclusió de la malaltia o condició de salut com a causa de discriminació requeria fer-se per mitjà d’una llei de caràcter orgànic, he de començar per recordar que, segons la doctrina constitucional (STC 135/2006, de 27 d’abril), cal distingir «entre la imposición de límites a un derecho fundamental, actividad normativa reservada a la ley orgánica (art. 81.1 CE), y la regulación del ejercicio del derecho, tarea que compete al legislador ordinario en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 CE».

b) Però, a més, cal precisar que, en rigor, el dret a la igualtat i la prohibició de discriminació consagrats en l’article 14 CE no és un dret fonamental, denominació restringida als drets consagrats en els articles 15 a 29 CE (segons enuncia la secció 1a del títol I). Així ho aclarí el Tribunal Constitucional en la STC 76/1983, de 5 d’agost (cas LOHPA), en raonar «que el artículo 81.1, al definir las materias propias de Ley orgánica, se refiere al “desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, que es precisamente la rúbrica utilizada para designar el conjunto de los artículos comprendidos en la Sección Primera del capítulo II», afegint, més endavant, que «[e]xiste, pues, una exclusión expresa del art. 14 en el art. 81.1 de la Constitución […] justificada porque la igualdad reconocida en el art. 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas».

Per tant, cap impediment pot haver-hi, des de la perspectiva constitucional, en el fet que la nova Llei incorpori a l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria causes de discriminació fins ara no explicitades normativament.

c) Quant a la segona objecció, donat que el legislador «no puede arrogarse la función de garantizar el derecho a la no discriminación por razón de enfermedad en las relaciones laborales por el simple motivo de que este derecho nunca ha existido en nuestro ordenamiento»,^[11] em sembla important remarcar que el que fa el legislador no és generar o crear unes «noves causes de discriminació», sinó que, ans el contrari, detecta que a la societat hi ha causes de discriminació no reconegudes com a tals fins ara i, per tant, sense la necessària protecció. I, així —per raó del mandat de l’article 9.2 CE, significativament invocat en l’inici del preàmbul—, inclou en l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria aquestes causes. El que és nou és la seva inclusió explícita en l’àmbit legal de la tutela antidiscriminatòria, no el seu caràcter com a causa de discriminació. La precisió és rellevant, entre altres raons, en ordre a l’aplicació retroactiva de la nova tutela a situacions, especialment acomiadaments, previs a l’entrada en vigor de la Llei que comentam.

d) En relació amb la STC 62/2008, de 26 de maig, el fet que el Tribunal entengués, que no hi ha discriminació si «el factor enfermedad» es considera «con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo», i exigís, per apreciar-la, la concurrència d’un element segregacionista o estigmatitzant, no pot impedir, en absolut, que el legislador pugui apreciar, catorze anys després, que la situació ha canviat, i que la malaltia o la condició de salut sí s’ha convertit, en els darrers anys i en l’àmbit de les relacions laborals, en un motiu de discriminació d’especial rellevància social, en raó d’aquella situació de màxima vulnerabilitat i precarietat. Cal d’afegir, a més, que quan es dictà aquesta Sentència, el TJUE encara no havia evolucionat cap a un concepte molt més ampli, actualitzat, dinàmic i social de la «discapacitat» com a causa de discriminació, a la llum del qual aquell pronunciament constitucional fora, ara mateix, inconcebible.

e) Finalment, i com explico a continuació, no ens trobem davant una «nova» causa de discriminació: el que fa la nova Llei és restituir o reintegrar en l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria un factor que sempre havia tingut una especial protecció.

VII. La malaltia o condició de treball, una causa de discriminació restituïda

En efecte, fins a la reforma laboral de 1994, els articles 55.6 de l’Estatut dels treballadors i 102.6 de la llavors Llei de procediment laboral, des de 1980, establien una tutela específica del treballador en situació d’incapacitat temporal, en termes semblants als que disposa l’actual article 55.5 ET en relació amb les situacions vinculades als drets de conciliació, ja que l’acomiadament de tot treballador en suspensió de contracte (com suposa la IT) havia de ser qualificat nul cas de no resultar procedent.^[12]

Aquesta protecció va arribar a propiciar la falsa conclusió segons la qual el treballador no podia ser acomiadat estant de baixa, quan —en realitat i com passa avui amb la tutela objectiva— sí que podia ser acomiadat si concorria causa objectiva real i suficient o greu incompliment disciplinari que justifiqués la procedència de la decisió extintiva.

Per raons mai explicades, la reforma laboral aprovada per la Llei 11/1994, de 10 de maig, va modificar el text de l’article 55 de la Llei 8/1980, de 10 de març, de l’Estatut dels treballadors i de l’article 108 del Reial decret legislatiu 521/1990, de 27 d’abril, pel qual es va aprovar el text articulat de la Llei de procediment laboral (LPL), desapareixent —com a supòsit explícit de declaració de nul·litat— la situació de suspensió temporal (i, amb ella, la d’incapacitat temporal). Això no obstant, la majoria dels tribunals superiors de justícia van seguir declarant la nul·litat dels acomiadaments per causa de malaltia o condició per salut, en considerar-los discriminatoris. És a dir, davant la sobtada desprotecció normativa, les sales de suplicació entengueren que els acomiadaments per causa de malaltia o condició de salut, tret que fossin procedents, s’havien de declarar nuls, però ja des de la tutela discriminatòria. Destaca, en aquest sentit, la STSJ de Catalunya 1891/2000, de 28 de febrer, de la qual fou ponent Maria Lourdes Arastey, actual magistrada del TJUE.^[13]

Aquesta línia doctrinal que acceptava, de forma natural, que l’acomiadament per malaltia o per incapacitat suposava una discriminació per malaltia o per raons de salut, va finalitzar bruscament amb la STS 502/2001, de 29 de gener, que, precisament, va revocar l’anteriorment referida STSJ de Catalunya de 28 de febrer de 2000,^[14] en concloure que la malaltia, des d’una perspectiva estrictament funcional d’incapacitat per al treball, que fa que el manteniment del contracte de treball de l’actor no es consideri rendible per a l’empresa, no és un factor discriminatori en el sentit estricte que aquest terme té en l’incís final de l’article 14 CE, encara que pogués ser-ho en altres circumstàncies en què resulti apreciable l’element de segregació.

Aquest criteri doctrinal tan categòric (expulsant la malaltia com a causa discriminatòria, quan estava assumida per la majoria de les sales de suplicació), s’aplicà a partir de llavors —al meu entendre— acríticament i sistemàticament, fins i tot en situacions en què, fàcilment, podia haver-se apreciat la concurrència de l’element «segregacionista».^[15] l el Tribunal Constitucional, en la Sentència 62/2008, de 26 de maig, i com ja hem vist, quan alguns esperàvem que corregís aquest criteri doctrinal, el validà plenament.

A més, la immediata promulgació de la Llei 45/2002, de 12 de desembre, de mesures urgents per a la reforma del sistema de protecció per desocupació i millora de l’ocupabilitat, que implantà una figura tan anòmala com l’anomenat despido improcedente exprés, banalitzà sobre manera l’exigència causal en la regulació de l’acomiadament, i va comportar que es generés, en molts sectors empresarials i professionals, la convicció (que, en part, encara roman) que s’havia conformat un autèntic dret a «acomiadar improcedentment», sense causa o amb causa fictícia, a tot treballador en situació de baixa mèdica, a canvi d’assumir-ne el cost econòmic derivat de la declaració d’improcedència. I aquesta convicció ha acabat generant una situació de manifesta vulnerabilitat i desprotecció, respecte a l’exercici de drets tan elementals com són la protecció de la salut o l’accés a les prestacions de seguretat social, que —sense dubte i per la seva especial rellevància social— han determinat la intervenció del legislador que ara analitzem.

Com altres vegades en relació amb altres causes de discriminació (la STJUE Elbal Moreno, amb relació a la discriminació per raó de sexe, o la STJUE Vital Pérez, respecte de la discriminació per raó de l’edat), fou el TJUE el que, al rescat d’un concepte més tutelar de la garantia d’igualtat i prohibició de discriminació, obligà el Tribunal Suprem a modificar, ni que fos parcialment, la seva doctrina.^[16]

Aquesta ampliació doctrinal del concepte «discapacitat» com a causa discriminatòria de l’article 4 de la Directiva 2000/78/CE, especialment després de la SJTUE Daouidi d’1 de desembre de 2016, tot i suposar un fre important a la doctrina del Tribunal Suprem iniciada amb la Sentència 502/2001 (que generà la perniciosa «seguretat jurídica» —per a l’empresari— conforme sempre es podia acomiadar el treballador malalt si estava disposat a assumir el cost de la improcedència), no va comportar la seva total superació; fet que, molt probablement, ha estat el motiu principal que ha portat el legislador a incorporar explícitament la malaltia o condició de salut com a causa discriminatòria, clarament diferenciada de la de discapacitat.

No puc amagar la meva satisfacció per aquesta incorporació, que corregeix el que, al meu entendre, ha constituït un greu error de la nostra jurisprudència, en avantposar el dret constitucional de l’empresari (per més legítima que sigui l’aspiració a la rendibilitat econòmica de l’empresa, ex art. 38 CE) al dret fonamental del treballador a la igualtat i a la no-discriminació.

VIII. Els primers pronunciaments judicials respecte a la malaltia o condició de salut com a causa de discriminació (i la seva possible aplicació retroactiva)

Enfront de la divisió d’opinions en la doctrina científica que ja hem explicat, els primers pronunciaments judicials al respecte, en forma unànime, han assumit plenament la malaltia o condició de salut com a causa de discriminació i, per tant, han declarat la nul·litat dels acomiadaments impugnats, tret de dos casos que o no han apreciat indicis discriminatoris (que vinculin la decisió extintiva amb l’acomiadament) o han descartat la intencionalitat discriminatòria.

Però el que no es qüestiona, en cap d’aquests primers pronunciaments, és que, com a mínim, des de l’entrada en vigor de la nova Llei, tot acomiadament per causa de malaltia o condició de salut haurà de ser declarat nul, tal com majoritàriament s’entenia fins a la STS 502/2001, de 29 de gener.^[17]

L’única discrepància constatada en aquests primers pronunciaments s’ha centrat en si la causa de discriminació de nou reconeixement era aplicable fins i tot a acomiadaments previs a l’entrada en vigor de la Llei que comentam.

La disposició transitòria única de la Llei 15/2022, sota el títol, «Régimen transitorio de procedimientos», disposa que: «A los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior». D’acord amb aquest precepte, la majoria de les sentències d’instància no han aplicat la nova Llei, ni la causa de discriminació que incorpora, a acomiadaments anteriors a l’entrada en vigor. També s’ha pronunciat en aquest sentit el TSJ de Catalunya en les sentències de 19 de setembre de 2022 (recurs núm. 3184/2022) i de 5 de desembre de 2022 (recurs núm. 6523/2022), i el TSJ del País Basc en la recent Sentència de 7 de març de 2023 (recurs núm. 3067/22), tot i que amb un rellevant vot particular.^[18]

Personalment, m’inclino també pel criteri del vot particular esmentat. Em sembla important insistir que el que fa el legislador no és generar o crear unes «noves causes de discriminació», sinó que, ans el contrari, detecta que a la societat hi ha causes de discriminació no reconegudes com a tals fins ara i, per tant, sense la necessària protecció. Així —en raó del mandat de l’art. 9.2 CE, significativament invocat a l’inici del preàmbul—, inclou en l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria aquestes causes. El que és nou, en conclusió, és la seva restitució en l’àmbit de la tutela antidiscriminatòria, no el seu caràcter com a causes de discriminació, cosa que legitima l’aplicació retroactiva de la nova tutela a situacions, especialment acomiadaments, previs a l’entrada en vigor de la Llei.

IX. Algunes precisions respecte de la malaltia o condició de salut com a causa de discriminació i la seva tutela processal

Algunes precisions finals en relació a la «gestió processal» d’aquesta causa discriminatòria de nova incorporació:

a) Pel que fa a la delimitació conceptual de la causa discriminatòria: què comprèn la «malaltia o condició de salut»? Al meu entendre, invertint l’ordre, «condició de salut» és el genèric, el concepte que abasta qualsevol alteració de la salut amb independència de la seva causa, mentre que la «malaltia» en seria el supòsit més habitual. Per tant, la condició de salut susceptible de ser considerada causa de discriminació pot respondre, a més de la malaltia (tant «comuna» com a «professional»), a qualsevol altra condició que afecti la salut, com —per exemple— accidents («laborals i no laborals») o altres causes, com ara la drogoaddicció o l’alcoholisme.

b) En aquest sentit, cal diferenciar i desvincular, a partir d’ara, la «malaltia o condició de salut» de la «discapacitat» com a causes de discriminació absolutament independents, i això sense perjudici de seguir considerant —en aplicació de la doctrina Ring i Daouidi del TJUE, ja referida— determinades situacions de malaltia llarga o d’incerta durada com a situacions de «discapacitat». Només respecte a aquesta causa de discriminació resulta aplicable l’excepció a la prohibició de discriminació de l’apartat 3 de l’article 2 de la Llei. («las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública»). En sentit contrari, l’obligació d’«ajustaments raonables» a càrrec de l’empresari, establerta en l’article 5 de la Directiva 2000/78/CE, l’incompliment de la qual es qualifica de discriminació «directa» en l’article 6.1 de la Llei, només serà predicable respecte a les situacions de «discapacitat».

c) La «malaltia o condició de salut» no requereix la concurrència de cap circumstància afegida (ni de temporalitat llarga o incerta, ni d’especial gravetat o intensitat) perquè hagi de ser apreciada. Basta la simple concurrència del fet biològic (malaltia o altra condició de salut) i el seu coneixement empresarial per mitjà del comunicat de baixa mèdica o el comunicat d’accident laboral (necessari per a la discriminació directa, però no per a la indirecta).

d) La tutela que confereix la Llei, a diferència de l’establerta fins a la reforma de 1994 (de caràcter «objectiu»), és antidiscriminatòria, de major potencialitat que l’«objectiva» (en tant que incorpora la possibilitat de postular a la demanda la indemnització, més enllà de l’estricta declaració de nul·litat en cas d’acomiadament), però també més exigent, en la mesura que requereix l’aportació indiciària per activar l’anomenada inversió de la càrrega de la prova (art. 96.1 LRJS).

e) En aquest sentit, la comunicació de baixa mèdica a l’empresa —amb caràcter general— té un valor indiciari inqüestionable, ja que acredita el coneixement empresarial de la situació d’incapacitat temporal i, per tant, permet inferir la sospita o hipòtesi raonable del possible caràcter discriminatori de tot acomiadament posterior en el temps a aquella comunicació, que l’empresa demandada haurà de desvirtuar amb «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada» (art. 96.1 LRJS) conforme la decisió extintiva fou aliena a la intencionalitat imputada.

f) Activada la inversió de la càrrega de la prova, aquesta justificació a càrrec de l’empresa esdevé, en la pràctica, inviable en el cas de l’acomiadament sense causa o amb causa genèrica, en què l’empresa reconeix, ja en la carta d’acomiadament, la seva improcedència, ja que difícilment podrà justificar que la decisió extintiva impugnada és aliena a la intencionalitat discriminatòria imputada. Recordem que l’anòmala figura del despido improcedente exprés fou expulsada del nostre ordenament jurídic per la Llei 3/2012, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reforma del mercat laboral, i, per tant, tot acomiadament, objectiu o disciplinari, ha de ser causal; de manera que, per desvirtuar l’indici de discriminació, l’empresa hauria d’acreditar la realitat i gravetat de la imputació disciplinària o de la causa objectiva.

g) Això no obstant, no es pot descartar que, en determinats casos (especialment en acomiadaments objectius per «causes empresarials»), es pugui declarar la improcedència tot i la prèvia apreciació d’indicis de discriminació, si les al·legacions i prova aportades per l’empresa porten l’òrgan judicial a la convicció que, tot i la manca d’acreditació plena de les causes invocades o de la insuficient valoració de la seva gravetat, la facultat extintiva s’exercí de bona fe per part de l’empresa i sense altra motivació real que l’especificada en la carta d’acomiadament.

1. Perquè s’entengui la rellevància del mandant, només un exemple: la doctrina inamovible del Tribunal Suprem (des de la inicial STS 29 de febrer de 2001), validada per la STC 62/2008, de 26 de maig, segons la qual acomiadar per causa de malaltia no és discriminatori si obeeix a una raó d’estricte interès empresarial (econòmic o productiu) i no integra un element intrínsecament «segregacionista», esdevé difícilment compatible amb aquest principi informador que consagra la Llei, que ens obliga, en l’aplicació i interpretació de la Llei, a atendre la perspectiva del subjecte discriminat i no la del discriminador. Aquesta obligada perspectiva, explicitada ara en la nova Llei, d’altra banda, és la congruent amb la prevalença del dret a la igualtat i la no-discriminació consagrat en l’article 14 CE, amb rang de dret fonamental, enfront del dret constitucional a la llibertat d’empresa recollit en l’art. 38 CE (que, integra, com una de les seves manifestacions, la facultat empresarial d’acomiadar). ↑
2. La Sala Social del TSJIB ha elevat qüestió prejudicial en data 30 de setembre de 2022 davant del TJUE en relació amb l’article 49.1.e) ET, que contempla, com a causa automàtica d’extinció del contracte, la declaració d’incapacitat total per a la professió habitual, sense la prèvia exigència d’haver atès aquest mandat d’ajustaments raonables o haver justificat la impossibilitat o cost excessiu de complir-lo. ↑
3. El TJUE entengué que Sra. Coleman fou discriminada «per raó de discapacitat», en ser acomiadada en raó del temps d’absència en el treball originat per les cures al seu fill en aquella situació. Mentre que en el cas Hakelbracht aprecià discriminació per raó de sexe en l’acomiadament d’una responsable de RRHH que fou acomiadada per «confessar» a una candidata d’un procés de selecció que havia estat exclosa per causa del seu embaràs. ↑
4. Exemple paradigmàtic d’aquest tipus de discriminació el trobem en la STSJ de Galícia, de 13 d’abril de 2021 (Rec. Sup. 160/2020), que declarà la nul·litat d’un acomiadament reactiu a la impressió del empresari, un cop visitat el treballador recent accidentat, que quedaria discapacitat (quan, de fet, rebé l’alta mèdica al cap de pocs dies). ↑
5. Un cas molt manifest és el del col·lectiu de dones d’ètnia gitana. ↑
6. La Sentència núm. 419/2022, de 15 de novembre, del Jutjat Social núm. 1 de Gijón, raona el següent: «Pero es que, además, el artículo 27 de la citada ley, exige una indemnización [que restituya] a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral. En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión pero, aun cuando no se haya reclamado nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado. Cabría preguntarse, en un caso como el que nos ocupa en el que no ha sido reclamada indemnización alguna, si la misma puede apreciarse de oficio o debe primar el principio dispositivo. Como de discriminación hablamos y la discriminación vulnera un derecho fundamental como es recogido en el artículo 14 de la Constitución, resulta aplicable el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: “Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”». ↑
7. Aquesta conclusió és a la que s’arriba d’una lectura integradora dels articles 26, 179.3 i 183 LRJS. Així, l’article 26.2 contempla «la possibilitat de reclamar […] la indemnització derivada de discriminació», mentre que l’article 179.3 estableix que la demanda, en matèria de discriminació, «ha d’expressar amb claredat els fets constitutius de la vulneració, el dret o llibertat infringits i la quantia de la indemnització pretesa, si s’escau, amb l’especificació adequada dels diversos danys i perjudicis, als efectes del que disposen els articles 182 i 183, i que, excepte en el cas dels danys morals units a la vulneració del dret fonamental quan resulti difícil la seva estimació detallada, ha d’establir les circumstàncies rellevants per a la determinació de la indemnització sol·licitada, inclosa la gravetat, la durada i les conseqüències del dany, o les bases de càlcul dels perjudicis estimats per al treballador». ↑
8. BAYLOS GRAU, A. «La Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación», Blog de l’autor, entrada de 14 de juliol de 2022; BELTRÁN DE HEREDIA, I. «A partir de la Ley 15/2022, ¿puede despedirse (injustificadamente) a un trabajador enfermo o de baja por incapacidad temporal?», Blog de l’autor, entrada de 14 de juliol de 2022; ROJO TORRECILLA, E. «Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022, de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral». Blog de l’autor, entrada de 19 d’agost de 2022; TERRADILLOS ORMAETXEA, E. «Enfermedad y discapacidad: dos posibles causas discriminatorias que protege la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación». Brief AEDTSS (19 de juliol de 2022). ↑
9. «Despidos en situación de baja por IT tras la Ley 15/2022: improcedentes, no nulos, como regla general». Brief AEDTSS (27 de març de 2023). ↑
10. «La Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación: una regulación necesaria con un problema grave de enfoque». Brieff AEDTSS (18 de juliol de 2022). ↑
11. Ídem nota 9. ↑
12. Així, l’article 55.6 de la Llei 8/1980 declarava que: «El despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia». I, en consonància amb aquest mandat, el paràgraf 2n de l’article 102 de la Llei de procediment laboral (Reial decret legislatiu 1568/1980, de 13 de juny) establia que: «Sólo se declarará “nulo” el despido […] cuando el trabajador despedido tuviera suspendido el contrato de trabajo y no se apreciase procedente el despido, o en los demás casos establecidos por la Ley». ↑
13. «La Sala considera que existe desde luego una elección del trabajador, efectuada con posterioridad al momento del empleo, que atiende a las condiciones personales del mismo y que se concreta en el despido del mismo, atendidas únicamente tales condiciones. No hay duda de que se discrimina a quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social establecida en las normas laborales y de seguridad social, sin que, por otro lado, se acredite que nos hallamos ante aquel supuesto al que antes hemos aludido del artículo 52 a) del Estatuto de los trabajadores». En la mateixa línia, les STSJ de Cataluña de 2 d’abril de 2001 (AS 2001, 2139) i de 26 de setembre de 2002 (AS 2002, 3017), la STSJ de Múrcia de 24 de maig de 2004 i la STSJ de Canàries de 8 de març de 2004. ↑
14. «La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2.º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador». ↑
15. Així, les sentències del TJS de Cataluña de 12 de juny i de 7 de setembre de 2006, dictades en Sala General, apreciaren aquest element segregacionista en l’acomiadament massiu de 41 empleats de l’empresa SEAT, en situació de baixa mèdica, amb imputació disciplinària fictícia de «baix rendiment voluntari» i declararen la nul·litat dels acomiadaments, però foren revocades per les STS d’11 i de 18 de desembre de 2007. ↑
16. Així, amb la STJUE HK Danmark (Ring), C-335/11, d’11 d’abril de 2013, es produí una evolució doctrinal important després de la ratificació per part de la Unió Europea, el 2010, de la Convenció de les Nacions Unides relativa als drets de les persones amb discapacitat i, per d’això, el TJUE va ampliar el concepte de «discapacitat», en equiparar al mateix situacions de «llarga malaltia». El TJUE, recordant que la Unió havia ratificat la Convenció de l’ONU sobre la discapacitat i que, per tant, les seves disposicions formaven part integrant de l’ordenament jurídic de la Unió, establí un nou concepte de «discapacitat» —més social, dinàmic i flexible— com aquelles «dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78».

    Posteriorment, la STJUE Daouidi completà aquesta evolució doctrinal, en concretar dos paràmetres per discernir quan una situació de malaltia o les seqüeles d’un accident poden ser considerats «duradores» i, per tant, equiparables a «discapacitat»: el que, a la data del fet presumptament discriminatori, l’incapacitat temporal de l’interessat no presenti una perspectiva ben delimitada quant a la seva finalització a curt termini, o el que aquesta incapacitat pugui prolongar-se significativament abans del restabliment d’aquesta persona. ↑

17. Aquests primers pronunciaments es poden consultar en el Blog del professor BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I., en l’«entrada» titulada «Despido/enfermedad/Ley 15/2022». Així, han declarat ja la nul·litat d’acomiadaments per causa de malaltia les següents sentències d’instància: SJS/1 de Burgos de 27 de febrer de 2023 (rec. 758/2022), SJS/1 de Granada de 15 de febrer de 2023 (rec. 753/2022), SJS/1 de Cartagena de 18 de gener de 2023 (rec. 702/2022), SJS/3 d’Ourense de 18 de novembre de 2022 (núm. 632/2022), SJS/1 de Vigo de 13 de desembre de 2022 (núm. 473/2022), i SJS/1 de Gijón de 15 de novembre de 2022 (rec. 467/2022).

    En sentit contrari, la SJS/1 de Vigo de 15 de febrer de 2023 (rec. 573/2022) i la SJS/1 de Mieres de 14 de febrer de 2023 (rec. 64/2023) declaren la improcedència, en no apreciar indicis de la discriminació invocada. ↑

18. Raona aquest vot particular, signat pel magistrat Florentino Eguaras, el següent: «La nueva norma es aplicable a todas las prácticas empresariales, pues cuando existe una quiebra del art. 14 de la Constitución, no hay ni plazos ni términos, porque la retroacción a las situaciones de discriminación es ope legis y ex tunc. Ello supone que en nuestro supuesto, y considerando las circunstancias concurrentes y el art. dos números uno y tres de la indicada ley, ha sido discriminado el trabajador y las consecuencias de ello son la nulidad de la conducta vejatoria. La situación que ha regulado el legislador responde a la máxima ius clamat domino, y ello significa que la situación actual de nuestra normativa consagra como discriminación casos como el del actor —en IT— y por ello el demandante debe recibir toda la tutela que deriva de encontrarnos ante un derecho transversal, y una obligación judicial de actuar todas las medidas necesarias para evitar la discriminación —ex 28 de la ley 15/22— y que el legislador ha previsto. En el sentido de lo anterior no creo que sea posible eludir la tutela bajo el cobijo de tratarse de una cuestión nueva, pues la Constitución agrega a las facultades de los tribunales una interpretación acorde a la misma, y ajena a posibles formalidades que terminan por limitar la protección que nuestro ordenamiento pretende otorgar en la vía judicial». ↑