ESTUDIS

LA MEDIACIÓN FAMILIAR

INTRAJUDICIAL Joaquín Andrés Joven

Magistrado del Juzgado

de Primera Instancia núm. 12 de Palma ^[1]

1. Introducción: la mediación en general

Habiéndoseme solicitado que lleve a cabo un trabajo relativo al desarrollo de la media­ción familiar intrajudicial desde mi experiencia en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca, considero necesario, en primer término, hacer una referencia a lo que es la «mediación» —en general—, explicar posteriormente, y ya con un mayor de­talle, que es lo que se entiende por «mediación familiar» y, por último, definir y concretar las particularidades propias de la «mediación familiar intrajudicial» para, precisamente en ese marco, analizar la experiencia de ésta en el Juzgado en el que llevo a cabo mi actividad.

Así las cosas, ha de indicarse en primer lugar que la mediación, en su configuración ge­neral, resulta incardinable, según la terminología utilizada internacionalmente en el marco de los denominados métodos ADR o métodos MARC (ADR deviene de Aíternative dispute resolution y MARC de Methodes alternatives de resolution de controversia), los cuales po­drían definirse como unos sistemas de resolución de controversias que son alternativos al sistema adversarial judicial clásico, pudiendo ser incluso un complemento eficaz del mismo. Se caracterizan por constituirse como unos procesos diseñados para resolver disputas de un modo que evite los costos, retrasos y la incertidumbre propia a los procesos más tradicio­nales, adversativos y contenciosos.

Tal y como indicaba ORTUÑO MUÑOZ¹ en uno de los múltiples trabajos que sobre esta materia ha llevado a cabo, «La expansión de los métodos ADR en el sistema de justicia nor­teamericano tuvo lugar en la década de los años ochenta, y fue recibida con posterioridad en Latinoamérica y en Europa como una posible solución a la crisis del sistema judicial que había venido presentando desde antiguo unos graves problemas estructurales».

El punto de partida común en todos los países era la constatación de las grandes defi­ciencias del sistema puro de decisión judicial en base a un proceso contradictorio.

Estas deficiencias son:

1. La lentitud de los procesos contenciosos, incompatibles con las necesidades de la so­ciedad actual;
2. La proliferación y multiplicación de los conflictos, consecuencia del desarrollo social;
3. La falta de medios de la justicia, que le resta la deseable eficacia, y
4. La necesidad de búsqueda de alternativas a esta situación.

Dentro de estos métodos ADR, dado que sin duda la terminología anglófona ha supe­rado claramente a la francófona, pueden comprenderse, entre otros, los siguientes:

– Arbitraje: Una persona neutra llamada árbitro, escucha argumentos y pruebas de cada una de las partes y después decide el resultado del conflicto. El arbitraje es por ^[2]

consiguiente parecido a un juicio, en cuanto que se le concede a un tercero la fa­cultad de decidir, pero es menos formal y las reglas de evidencia son menos exigen­tes. El arbitraje puede ser vinculante o no vinculante, esto es, si las partes aceptan renunciar a su derecho al juicio y aceptar la decisión del árbitro es vinculante; si, por el contrario, las partes quedan en libertad para pedir un juicio si no aceptan la de­cisión arbitral, entonces es no vinculante.

Mini-juicios: Distinto a cualquier otro método extrajudicial, el denominado mini- juicio pretende implicar a los directivos de distintas empresas en la solución nego­ciada de su disputa. Por lo tanto, las soluciones que puedan ser alcanzadas mediante esta técnica sólo serán vinculantes en la medida que así lo deseen ambas partes.

Los directivos de ambas empresas escuchan a sus propios abogados exponer sus argumentos de hecho y de derecho como si de un juicio se tratase. Dichos directivos se constituyen en un panel con un tercero neutral e independiente, libre y previa­mente elegido por ambos, que coordina el proceso y cuyo cometido es el de asistir a las partes en su propio proceso de negociación para resolver sus desavenencias. Evaluación neutral; En ella, cada parte tiene la oportunidad de presentar su caso ante una persona neutral, llamada un «examinador» o «auditor». Después, el exa­minador le da una opinión sobre los puntos fuertes y débiles de las pruebas y de los argumentos de cada parte y sobre como se podría resolver el conflicto. El examina­dor suele ser un experto en el tema del conflicto. Aunque la opinión del experto no es vinculante, sí suele ser usada para negociar. Es una opción adecuada en aquellos casos en que existen asuntos técnicos que requieren conocimientos especiales para resolverlos.

La evaluación neutral no culmina en la obtención de una solución impuesta por el evaluador, sino en el posterior acuerdo que éstas puedan alcanzar como resultado de su análisis y recomendaciones. Todo depende de los interesados que son, en todo momento, los protagonistas del proceso.

Conciliación: Es un proceso mediante el que un tercero, experto y neutral, asiste a dos o más personas para buscar soluciones negociadas a su conflicto. Las partes, por muy distantes que estén sus posturas, presentan una manifiesta voluntad de nego­ciar. Desde su imparcialidad y experiencia profesional, el conciliador ayuda a las per­sonas que acuden a la conciliación a entender sus propias motivaciones y las del otro.

Mediación: Es un método por el cual una persona imparcial, llamada mediador, ayuda a las partes a llegar a una resolución del conflicto que ambos pueden aceptar. El mediador no decide el conflicto, pero ayuda a las partes a comunicarse para que puedan resolver el conflicto entre ellas. Las partes controlan el resultado del con­flicto. Es un método especialmente útil cuando las partes tienen una relación per-

sonal que quieren o deben de conservar —vecinos, familiares— o cuando los sen­timientos personales están impidiendo alcanzar un acuerdo. No es aceptable, sin embargo, si una de las partes tiene una ventaja de poder significativa sobre la otra.

Pascual ORTUÑO MUÑOZ afirma, asimismo, que la mediación resulta ser una metodología de trabajo en el campo de la resolución de las controversias sociales que es distinta al sistema clásico de contienda judicial y que también es diferente de las prácticas de negociación interpartes previas al compromiso o a la conciliación.

Para concluir esta introducción al concepto de «mediación» podríamos definir ésta como un «proceso en virtud del cual, una persona imparcial llamada mediador ayuda a las partes a comunicarse para que puedan resolver el conflicto entre ellas, esto es, a alcanzar ellas mismas una resolución en el conflicto que ambos pueden aceptar; así, el mediador no decide el conflicto pero ayuda a su resolución». La mediación así entendida puede desarro­llarse en diferentes campos, como son el campo de la mediación laboral, mediación penal, mediación respecto del régimen de tutela de incapacitados, etc.

Definida en los términos que se han visto con anterioridad, la mediación, y con carácter previo a pasar a estudiar, ya más en concreto, la mediación en el ámbito familiar, estimo ne­cesario referir a continuación los principios generales inherentes a distintos métodos ADR y que, en consecuencia, son perfectamente predicables también respecto de la mediación cualquiera que sea el ámbito en el que ésta se desarrolle:

1. Voluntariedad de las partes.

Los intervimentes son libres para acudir y someterse a los métodos ADR y en concreto a la mediación, así como para dar por terminado el proceso en cualquier momento.

Se inicia cuando todos lo desean, manifestándolo de forma expresa y general­mente por escrito.

Ha de mantenerse siempre la posibilidad de que se pueda acudir a los Tribunales a interesar la tutela judicial de los derechos.

1. Autonomía para organizar el procedimiento.

Las partes comienzan por constituir el marco de la discusión para resolver por sí mismas el conflicto.

Pueden pactar las reglas mínimas de actuación, aunque es conveniente que exista una normativa procesal clara y conocida de antemano por los implicados que sirva de mínimo legal indispensable para la discusión.

Las partes eligen libremente a los terceros, mediadores, árbitros, etc.

1. Exigencia de imparcialidad, neutralidad y objetividad en los terceros.

Las partes tienen que tener la seguridad de que en el tercero actuante concurren todos estos requisitos.

No ha de existir vínculo con ninguna de las partes ni con sus intereses.

Se constata una búsqueda activa del equilibrio real entre las partes. Las partes han de apreciar que se consideran igualmente idóneas una y otra opción.

1. La confidencialidad de los intervinlentes.

Se debe de garantizar la confidencialidad del tercero actuante y de las partes ¡n- tervinientes respecto de lo expuesto en el ámbito de la discusión extrajudicial.

Es de destacar que la Directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la media­ción en asuntos civiles y mercantiles —a la que con posterioridad me referiré— re­coge, en su artículo 7, el siguiente contenido:

«Confidencialidad de la mediación

1. Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confi­dencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las par­tes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto:
2. cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psi­cológica de una persona, o
3. cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesario para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.
4. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad de la mediación».
5. Solución de los conflictos en un plazo mucho más breve que en el caso de acudir a los Tribunales.

Facilitación del acceso a la justicia a los ciudadanos y minoración de los plazos al tiempo de resolver son dos de las características principales de estos métodos. Se pretende la ausencia de burocracia innecesaria, de unos plazos de resolución exce­sivamente amplios o de retrasos injustificados.

1. La mediación familiar

Expuesto cuanto antecede sobre la mediación en general y entrando seguidamente a abordar en particular la mediación familiar, estimo oportuno analizar a continuación los distintos conceptos legales que de la mediación familiar se han ido dando sucesivamente por la legislación sustantiva vigente en España, ya que las distintas leyes autonómicas que desde el año 2001 han ¡do regulando, a falta de una normativa estatal, la mediación familiar

en sus diferentes territorios de aplicación, la han venido definiendo en términos muy seme­jantes, esbozándose así un concepto de mediación familiar que puede resultar común a todo el territorio nacional.

Así, la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar de Cataluña, en su artículo 1 se refiere a la mediación familiar como «medida de apoyo a la familia y como método de resolución de conflictos en los supuestos que recoge la presente ley, para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance».

La Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar en Galicia, en su art. 2 define la mediación familiar en los siguientes términos: «la intervención de los profesionales especia­lizados requeridos voluntariamente y aceptados en todo caso por las partes en condición de mediador. Éstos […] actuarán en funciones de cooperación y auxilio a aquellas personas que tienen o han tenido una relación familiar para ofrecerles una solución pactada a su problemática matrimonial o de pareja».

Por su parte, la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana, define la mediación como «un procedimiento voluntario que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en el seno de la familia en el cual uno o más profesionales cualificados imparciales y sin capacidad para tornar decisiones por las partes asiste a los miembros de una familia en conflicto con la fi­nalidad de posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo».

La Ley 15/2003, de 8 de abril, de Mediación Familiar de las Islas Canarias, define en su art. 2 a la mediación familiar como «un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero debidamente acreditado denominado mediador familiar informa, orienta y asiste sin facultad decisoria propia a lo familiares en conflicto con el fin de facilitar vías de diálogo y la búsqueda de acuerdos justos duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos o poner fin a los ya iniciados o bien reducir el al­cance de los mismos».

Con posterioridad, otras leyes, como la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de Castilla-La Mancha; la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León; la Ley 15/2007, de 21 de febrero, de Mediación Fa­miliar de la Comunidad de Madrid; la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar del Principado de Asturias, la Ley 1/2008, de 8 de febrero, sobre Mediación Familiar del País Vasco, o la Ley 1/2009, de 27 de febrero, de Mediación Familiar de Andalucía, han ido definiendo la institución de la mediación familiar en términos muy semejantes a los ante­riormente referidos.

Por último, la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar de las Islas Ba­leares define la citada institución como «Solución extrajudicial de conflictos surgidos en el seno de la familia con la asistencia de profesionales cualificados e imparciales que hagan

de mediadores entre los sujetos para posibilitar vías de diálogo y obtener acuerdos justos, duraderos y estables con el objeto de evitar que se planteen procesos judiciales de poner fin a los que ya se hayan iniciado o de reducir su alcance».

De las definiciones legales analizadas con anterioridad apreciamos que existe una serie de notas comunes a todas ellas, como son la de ser una solución extrajudicial de conflictos a la que se acude de forma voluntaria, que se lleva a cabo ante unos profesionales cualifi­cados que carecen, no obstante, de capacidad para tomar decisiones y cuyo actuar se dirige a evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, poner fin a los ya ini­ciados o, cuanto menos, reducir el alcance de éstos.

Desde el punto de vista doctrinal y teniendo presente, sin duda, las diferentes definicio­nes legales expuestas con anterioridad, tenemos también distintas definiciones, aunque con manifiestos elementos comunes a todas ellas.

La mediación familiar, en palabras de Pilar VÁZQUEZ, fiscal adscrita a los Juzgados de Familia de Málaga, puede definirse como una fórmula de resolución de conflictos familiares que se caracteriza por la intervención de un tercero imparcial y neutral, con la idoneidad que la ley determine, que intenta que las partes racionalicen los conflictos que han generado las discrepancias que les enfrentan y que alcancen por sí mismas el mejor acuerdo posible en el marco de un espacio idóneo y seguro.

Para Ignacio BOLAÑOS CARTUJO y Leticia GARCÍA VILLALUENGA^[3], la mediación familiar sería un sistema cooperativo de gestión y resolución de conflictos entre los miembros de una familia, considerada ésta en sentido extenso, que a través de un proceso no jurisdiccional voluntario y confidencial posibilita la comunicación entre las partes para que traten de plas­mar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable que resulte satisfactorio para ambas y atienda también a las necesidades del grupo familiar, especialmente las de los me­nores y discapacitados. Dicho proceso es facilitado por el mediador que es un tercero im­parcial, neutral, capacitado idóneamente y sin ningún poder de decisión.

Para concluir esta segunda aproximación al concepto de mediación familiar, entiendo ahora oportuno abordar cuáles son las notas características del derecho de familia actual que han llevado a que se haya producido en este concreto ámbito jurídico un desarrollo mucho más importante que en otras áreas del ordenamiento jurídico de la institución de la mediación. En este punto considero necesario referir el análisis efectuado en diferentes oca­siones por mi compañero José Luis UTRERA, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga y, en consecuencia, otro de los intervinientes en el «Proyecto piloto» sobre mediación familiar intrajudicial, y el llevado a cabo por Raquel LUQUÍN BERGARECHE^[4],

Doctora en Derecho y mediadora familiar que, partiendo de los trabajos del primer citado, señala como motivos básicos que han desarrollado de forma especial la mediación en el ám­bito familiar, los siguientes:

1. Los conflictos familiares son conflictos muy densos, tanto emocional como psicoló­gicamente, y en ellos se pone a prueba la capacidad de contención racional de los sentimientos de los implicados y las facultades racionales de las personas para alcan­zar acuerdos. Si las partes no se ven capaces de llegar por sí mismas a soluciones consensuadas de futuro se ven abocadas a aceptar la decisión judicial, decisión que no siempre, más bien casi nunca, soluciona realmente el conflicto existente.
2. Los conflictos familiares afectan a cuestiones de naturaleza personal y a la intimidad de cada sujeto, pareja y familia, por lo que parece inadecuado para su abordaje un proceso de naturaleza pública como es el judicial.
3. Los conflictos familiares no son de naturaleza estática sino dinámica. El proceso ju­dicial resuelve necesariamente la situación de crisis familiar relativa a un espacio y tiempo determinado, pero no es susceptible de adaptarse a nuevas circunstancias o nuevas realidades sobrevenidas.
4. En el derecho de familia no coinciden las partes procesales y las partes del conflicto familiar dado que éste se extiende, en la mayor parte de las ocasiones, no solo a la pareia y a los hijos de ésta, sino también a otros miembros de la familia, como son los abuelos, tíos, etc., que pueden verse directamente afectados por la resolución judicial.
5. En una pareja normalmente tampoco coinciden el «divorcio legal» y el «divorcio emocional», y en la mayor parte de las ocasiones uno de los divorciados no ha asu­mido, en modo alguno, la ruptura de la convivencia.
6. La facultad de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», inherente a los tribunales, queda debilitada en el derecho de familia ante las amplias facultades discrecionales de las que goza el juez de familia, debido a la proliferación en esta materia de con­ceptos jurídicos indeterminados. Ello conlleva que la resolución judicial carezca de la previsibilidad que en otros ámbitos del derecho sí se produce y aumenta la liti- giosidad.
7. La mediación familiar intrajudicial

Cuando hablamos de mediación familiar intrajudicial nos referimos a la introducción de ésta dentro de un proceso judicial ya abierto, bien en la fase declarativa o bien tras la presentación de una demanda ejecutiva por incumplimiento de una sentencia o del conte­nido de convenio regulador judicialmente aprobado.

Podemos referir en consecuencia que «la mediación familiar intrajudicial no es tanto una alternativa al proceso como una nueva forma de actuación en los Tribunales de Justicia»

que implica el que se trabaje para que, aún dentro de un proceso contencioso, se dé la oportunidad a las partes de llegar a una solución consensuada por ellos con la ayuda de un tercero, se reduzcan las materias en discordia o al menos sirva para pacificar el conflicto entre ellos.

La Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de reforma del CC y de la LEC señala, en relación con esta cuestión, que «Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunica­ción y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se es­tablece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral».

Expuesto lo anterior, la referida Ley 15/2005, de 8 de julio, de reforma del CC y de la LEC, introdujo en el derecho procesal español la institución de la mediación familiar a través de tres preceptos concretos:

• En el art. 770 de la LEC, al crear un nuevo apartado cuyo texto dispone:

«7. Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a me­diación».

• En el apartado 2 del articulo 777, para incluir en él la necesidad de que conjunta­mente con la documentación ya prevista con anterioridad para iniciar un litigio «con­sensuado» se incluya «en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar», documento desde luego formalmente distinto al Convenio Regulador que se somete a la aprobación judicial pero cuyo contenido ha de presu­mirse ciertamente análogo.

El texto literal es el que sigue: «Al escrito por el que se promueva el procedi­miento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo».

• En la Disposición Final Tercera de esta propia Ley 15/2005, de 8 de julio, que esta­blece que: «El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación ba­sada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autóno-

mas».

La expresa referencia, que en el primero de los preceptos referidos se hace a la posibi­lidad de que las partes puedan interesar la suspensión del pleito que están sustanciando para acudir a la mediación, es un paso adelante y decisivo en el reconocimiento por parte del legislador de la importancia que este método de resolución de conflictos tiene en el ámbito de los procesos que afectan al ámbito familiar; sin embargo, sería procedente ad fu- turum que se estableciera la posibilidad de que el Tribunal que esté conociendo de un con­creto litigio pudiera «imponer» la asistencia a una sesión informativa de mediación a las partes cuando, valoradas las controversias suscitadas, esa remisión apareciese interesante para el núcleo familiar. Y ello porque, ciertamente, en los años transcurridos desde la en­trada en vigor de la normativa estudiada, han sido muy escasas las ocasiones en las que sin una intervención activa por mi parte se me ha solicitado la suspensión del curso de los autos para acudir a mediación y esas excepcionales ocasiones siempre han traído su origen en abogados muy implicados en el tema de la mediación.

1. El proyecto de seguimiento de la implantación en España de la mediación familiar intrajudicial

De la normativa legal anteriormente expuesta nació desde el CGPJ, a finales del año 2005, la idea de llevar a cabo un proyecto «piloto» de seguimiento de la implantación de la Mediación Familiar Intrajudicial en España, al que a continuación me referiré. Ha de re­cordarse, no obstante, en primer término, que en el II Encuentro Institucional de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios judiciales con Abogados de la Asociación Es­pañola de Abogados de Familia, celebrado en Madrid los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2005, el CGPJ emitió el comunicado que seguidamente transcribo íntegramente sobre la necesidad de implantar la mediación familiar:

«1. Por unanimidad, el grupo de trabajo da la bienvenida a la regulación de la me­diación familiar en nuestra LEC, con la reforma operada por la Ley 15/2005. No obs­tante, entendemos que se precisa una ley específica de mediación que la desarrolle. La regulación futura de la mediación deberá hacerse en una ley estatal que armonice la ac­tual dispersión normativa autonómica existente y que establezca con claridad los prin­cipios que la rigen, la preparación requerida de los profesionales, y otras cuestiones esenciales que deben ser abordadas. En este sentido, no nos parece correcto que se aborde la mediación dentro de la Ley de Jurisdicción Voluntaria —que era como en ese momento se había planteado—.

1. Nos preocupa unánimemente, que la puesta en práctica de los servicios de me­diación se haga con la calidad necesaria. Se debe abordar como prioritaria la cuestión relativa a la titulación y formación del mediador.
2. Nos parece esencial propiciar la mediación familiar, desde la Judicatura, la Fiscalía, desde el cuerpo de Secretarios Judiciales y desde la Abogacía, como método adecuado

y eficaz de solución de conflictos. Nos parece, además, que resulta muy útil que el Juez incentive a las partes, y que les invite a acudir, al menos, a una sesión informativa de me­diación, en cualquier fase del procedimiento.

1. Entendemos que debe crearse una conciencia clara de las distintas funciones entre el mediador y el abogado, y de las diferencias que existen entre el acuerdo de mediación y el convenio regulador. El mediador deberá entregar el acuerdo de media­ción al Letrado o Letrados intervinientes para la confección del convenio regulador.
2. Creemos que debe incidirse en el carácter confidencial de la mediación, tanto para el profesional de mediación como para el Letrado al que le llega el acuerdo.
3. Se considera que la mediación debe llevarse a cabo por equipos específicos y dis­tintos de los equipos psicotécnicos de los juzgados, ya que sus papeles y funciones son distintos. Además, debe tenerse en cuenta que con posterioridad al proceso de media­ción, si ésta falla, el equipo no podrá funcionar en ese caso en labores de peritaje.
4. Se opina que por acuerdo de las partes, la remisión a mediación se deberá hacer en cualquier fase del procedimiento. En los casos en los que ai inicio de un proceso de medidas previas o coetáneas se plantee y se acepte la remisión a mediación, el juez de­berá asegurarse de la existencia de unas reglas mínimas y provisionales en cuestiones relativas a los menores. Estas medidas por acuerdo o por decisión judicial se adoptarán en Auto de medidas previas o provisionales, y se suspenderá el plazo de 30 días de vi­gencia de las medidas previas en interpretación del artículo 770.7 de la LEC. Si la remi­sión a mediación se plantea en el proceso principal y no hay medidas previas o coetáneas, puede ser necesario que el juez dicte un auto de medidas con base en el ar­tículo 158 del Código Civil, para regular la situación de los menores durante el proceso de mediación.
5. En relación con la mediación familiar en situaciones de violencia, entendemos por unanimidad que no puede excluirse la mediación familiar de forma absoluta sin hacer distinción entre los casos en los que la violencia es efectivamente relevante, e in­cide en la posición de igualdad de las partes, de aquellos otros casos en los que el grado de violencia no afecta a la libertad de criterio de la víctima. Esta prohibición general vul­nera el propio derecho de la víctima en los casos en los que ésta opte libre, y volunta­riamente por aceptar un proceso de mediación, que puede resultar muy positivo, como demuestra el derecho comparado, como elemento de prevención de la violencia y como mitigador de sus perniciosos efectos para la víctima. Se deja constancia de que en ma­teria relativa a sustracción de menores e impago de alimentos el derecho internacional trabaja de forma clara en mediación familiar, como modo de solucionar este tipo de pro­blemas en los que, en muchos casos, existen situaciones de violencia».

El proyecto de seguimiento de la implantación de la Mediación Familiar Intrajudicial, al que ahora sí voy a hacer ya referencia, fue un trabajo coordinado por Pascual ORTUÑO

MUÑOZ, Magistrado entonces de la Audiencia Provincial de Barcelona y una de las personas que más ha trabajado desde la judicatura para propiciar el desarrollo de la mediación, y en el que intervinieron un total de seis Juzgados de Familia de diversas ciudades españolas.

La elección de los órganos judiciales concretos en los que se debía efectuar el Proyecto obedeció, en primer lugar, a la adscripción voluntaria al mismo de los titulares de los indi­cados órganos y, en segundo lugar, a la existencia consolidada, en las localidades donde se hallaban situados dichos órganos judiciales, de servicios de mediación estables y dotados de unos mediadores ya actuantes de cierto nivel de preparación.

Los Juzgados que llevaron a cabo el «Proyecto piloto» fueron los siguientes:

• Juzgado de Familia número 18 de Barcelona
• Juzgado de Familia número 29 de Madrid
• Juzgado de Familia número 5 de Málaga
• Juzgado de Familia número 7 de Sevilla
• Juzgado de Familia número 3 de Pamplona, y
• Juzgado de Familia número 12 de Palma de Mallorca, del que como saben soy titu­lar.

Los objetivos básicos de este Proyecto eran:

1. Realizar un análisis del nivel de implementación del recurso a la metodología de la mediación tras la inserción de la misma en el sistema procesal por la reforma legal aludida.
2. Disponer de datos estadísticos contrastados sobre las solicitudes de reconversión de procedimientos de familia contenciosos al trámite consensuado,
3. Comprobar el grado de aceptación de la mediación por los usuarios, distinguiendo entre las peticiones de parte y los casos en los que haya mediado la sugerencia por el Juzgado de una sesión informativa previa.
4. Analizar la utilidad del sistema a la vista de los resultados obtenidos.

En cuanto a la metodología del trabajo, hay que indicar que el seguimiento de los casos se efectuó durante un periodo de seis meses, en concreto desde el mes de febrero al mes de julio de 2006 —se extendía a septiembre según la ubicación del periodo vacacional del titular— y, durante el mes de enero de 2006, cada uno de los Juzgados designados hubo de adoptar un protocolo de actuación en relación con las circunstancias concurrentes de medios materiales y personales de los que disponía para posibilitar el control del sistema, debiendo quedar, desde luego, salvaguardados los derechos de los ciudadanos bajo los principios de reserva de actuaciones, confidencialidad y voluntariedad en el proceso.

Con posterioridad, y tras unas jornadas de Jueces de Familia, celebradas en Barcelona en el mes de noviembre de 2006, en las que los intervinientes «rendimos cuentas» del re­sultado del Proyecto en los diferentes territorios, se acordó por unanimidad de todos los in­tervinientes prorrogar de forma indefinida el Proyecto en los diferentes órganos judiciales,

sin perjuicio, desde luego, de tratar de conseguir nuevas adhesiones al mismo y la partici­pación de otros colectivos en él. En noviembre de 2007, en las Jornadas anuales de Jueces de Familia que se celebraron en Valencia, se hizo resumen del segundo año de la experien­cia piloto, confirmando la oportunidad de continuar adelante con el desarrollo de la Me­diación familiar intrajudicial en los distintos órganos judiciales que habían iniciado el Proyecto.

En cuanto a la motivación personal fundamental de mi adscripción al proyecto he de se­ñalar, en primer término, que fue conocer, por la propia experiencia de más de quince años en un Juzgado de Familia, que por la vía del procedimiento judicial y de las resoluciones que se dictan en los Tribunales casi nunca se resuelven los problemas que realmente afectan a una familia en crisis, porque muchos de estos problemas carecen de contenido jurídico y, por consiguiente, los juzgados no pueden ofrecer una adecuada respuesta a ellos.

Creo sin duda que Pascual ORTUÑO me propuso la intervención en el Proyecto por dos factores principales: de una parte, el hecho de que él era conocedor de que en Baleares, y especialmente en Ibiza, existía desde hacía varios años una inquietud por el desarrollo y potenciación de la mediación familiar, evidenciada, por ejemplo, en el dato de que en el Co­legio de Abogados hubiera una comisión de mediación al inicio del Proyecto —algo que por ejemplo no existía ni en Sevilla ni en Málaga— que «había que aprovechar» y, por otra parte, el conocer por la propia relación personal que ambos tenemos desde hace ya muchos años, que a finales de los años 90 —años 98 y 99— yo remitía, ya en fase de ejecución de sentencia, algunos asuntos de especial controversia al Servicio de Mediación, en una actua­ción híbrida entre mediación y terapia que rebasaba la actividad propia de los equipos psi- cosociales adscritos a los Juzgados y cuyo objetivo no era otro que el de ayudar a las familias a superar unas situaciones de enquistamiento que por sí solas o con la única ayuda de los Tribunales no podían superar.

1. Colaboraciones requeridas para poner en funcionamiento el proyecto en Palma

Como ya he indicado, durante el mes de enero de 2006, cada órgano judicial debía confeccionar un protocolo de actuación en relación con los medios personales y materia­les con los que contaba para desarrollar el Proyecto. Se trataba, por consiguiente, de re­alizar las oportunas gestiones para conseguir los necesarios respaldos que permitieran iniciar la andadura. En este punto, las actuaciones realizadas en Mallorca fueron las si­guientes:

– Entrevista con la entonces Directora General de Menores y Familia dependiente de la Conselleria de Presidència i Esports del Govern de les Illes Balears. Se consiguió el apoyo deseado, obteniendo prioridad de los casos remitidos desde el Juzgado en se­guimiento del Proyecto, trabajándose con dos mediadoras. Se esbozó la posibilidad de suscribir un protocolo de actuación con el Juez Decano, pero al final no se realizó.

Durante el segundo año de actuación, sólo se pudo disponer de una de las mediado­ras, lo que obligó a reducir ab initioeI número de casos a remitir para evitar dilaciones excesivas.

• Entrevista con la Presidenta de la Comisión de Mediación del Colegio de Abogados de Palma de Mallorca, Bruna NEGRE y con la Presidenta de la Comisión de Familia, Regina VALLÉS. El resultado fue muy positivo, hasta el punto de que el Colegio de Abogados remitió una circular a todos los colegiados refiriendo el inicio del proyecto y pidiendo su colaboración en el mismo. En la actualidad, y tras una puesta en común con el Colegio de Abogados de Pamplona, se ha puesto en marcha otro proyecto de mediación familiar —al que al final me referiré— con ayuda de un equipo de mediadores/as del propio Colegio.
• Solicitud de colaboración del personal del propio personal Juzgado, Secretaría, fun­cionarios del Juzgado, profesionales del equipo psicosocial y entrevista con el Minis­terio Fiscal. En este punto, cabe señalar que lo que pretendí era involucrar a todo el personal del Juzgado en el Proyecto siendo el resultado satisfactorio: desde la Se­cretaría se llevaba la estadística de los resultados que se iban obteniendo; los pro­fesionales del equipo psicosocial proponían a algunos de los particulares que acudían a ser entrevistados para la emisión de algún informe acudir a mediación, y desde el órgano judicial se colaboraba informando en la mejor medida posible sobre el proyecto. Por parte del Ministerio Fiscal, en un primer momento, hubo una actitud de mera «no oposición» al entender que la ausencia de un texto normativo que desarrollará las previsiones de la LEC tras la reforma del 2005 justificaba tal proceder pero, sin embargo, en el segundo año y con la ayuda, en concreto, del Fiscal Nicolás PÉREZ SERRANO que se ha implicado bastante en estos temas de mediación, la po­sición del Ministerio Fiscal ha sido ciertamente más activa.
• Por último, me entrevisté con la responsable del Punto de Encuentro existente en Palma, Mañlen VILLALONGA, quien, a su vez, preside la Asociación Balear para la Ayuda a la Infancia y su Entorno, con el fin de proponerle realizar allí una mediación «especializada» para los usuarios del propio Punto de Encuentro, siendo igualmente satisfactoria su respuesta.

1. Metodología utilizada para la selección de los casos que debían ser remitidos al proceso de mediación

Una de las primeras medidas que habían de adoptarse era el establecimiento de unos criterios determinados de selección de los supuestos mediables para evitar que, derivando un elevado número de casos, pudiera cegarse el Servicio de Mediación.

La elección de los casos se realizó en base a unos criterios de prioridad sustantiva que eran los que a continuación enumero:

1. Se excluían los procedimientos en los que no hubiera hijos o habiéndolos, éstos fue­ran mayores de edad.
2. Se excluían igualmente aquéllos en los que habiendo hijos menores la controversia suscitada entre las partes se limitaba a cuestiones de índole patrimonial —pensión compensatoria, liquidación de bienes, etc.—.
3. Se excluían aquellos supuestos en los que al acto de juicio sólo acudía alguna de las partes.
4. Por último, y por respeto a la propia esencia de mediación, se excluían los supuestos de toxicomanía o alcoholismo reconocido.

Con ello, el número de asuntos a los que se planteaba la Mediación quedaba en unas cifras perfectamente asumióles y el Proyecto podía salir adelante sin retrasos excesivos, que era uno de los objetivos principales, siempre que la aceptación de la derivación se enmarcara en unos parámetros de entre un 20 y un 30 %.

1. Forma de presentación de la mediación a las partes y modo de remisión de los casos

En este tema me detendré especialmente para exponer cómo se «presentaba» a las partes la posibilidad de someterse a un Proceso de Mediación en Palma de Mallorca y ra­zones de ello, para analizar, posteriormente, cómo se efectuaba tal presentación en los res­tantes órganos judiciales; porque creo que compartir experiencias siempre resulta enriquecedor y, en este caso, lo ha sido de forma muy significativa.

La presentación del Proyecto de Mediación Familiar en Palma, la realizaba yo personal­mente con anterioridad a que se iniciara la comparecencia o el acto de juicio para el que habían sido convocadas las partes, estando allí éstas dispuestas ya a «entrar en batalla», arropadas por sus testigos y peritos y deseosas de que se dictara una resolución que, de forma provisional o definitiva, regulara la situación personal y económica del núcleo familiar tras la crisis padecida.

En ese momento previo, realizaba una sesión pre-informativa respecto de lo que era la Mediación, las ventajas de ésta, la conveniencia que en su caso concreto tenía esta inter­vención dadas las controversias planteadas en el litigio —bien se trataba de cuestiones no estrictamente jurídicas, bien eran parejas que ya habían pasado una o varias veces por el Juzgado sin obtener hasta entonces la solución deseada, etc — y la insuficiencia de los me­dios de los que dispone el procedimiento civil para resolver los conflictos «de familia», que nadie mejor que ellos puede abordar correctamente, si son capaces de hablar; y refiriéndo­les, por último, el carácter gratuito del proceso de Mediación. También, obviamente, les se­ñalaba la consecuencia «indeseable» de que debía de suspenderse el acto de juicio y guardarse «el armamento» que habían traído para otra actuación. En ese mismo acto les entregaba un tríptico informativo y les comentaba que hablaran con sus letrados —quienes siempre estaban presentes en mi explicación— sobre aceptar o no la propuesta realizada.

Transcurrido un tiempo prudente —unos cinco o diez minutos— les preguntaba cual era su respuesta, si no me habían informado ya, y a partir de ahí se abrían las dos vías posibles: suspender el juicio para acudir a mediación o rechazar la mediación, al menos en ese mo­mento, para obtener así unas medidas que regulasen las consecuencias del cese de la con­vivencia que se había producido o iba a producirse de forma inmediata.

Con posterioridad, introduje una novedad: incluir en todos los emplazamientos y citacio­nes que se realizaban en el Juzgado, una copia del tríptico realizado en fomento de la me­diación por el Govern de les Illes Balears, para que el demandado, desde el mismo momento en que era citado, conociera que, con independencia de que se personara en autos y con­testara a la demanda que se la había formulado, había una solución extrajudicial que podía plantearse como alternativa al litigio. Con ello, también se le daba más publicidad al Proyecto.

Aquí es donde, sin duda, más defectos advertimos tras la puesta en marcha del Proyecto, dado que ni el momento era el indicado —antes del inicio del juicio es difícil que las partes renuncien ya a su celebración para someterse a un proceso que desconocen— ni el hecho de no recibir, ya en ese momento, una verdadera sesión informativa y tener que desplazarse otro día al Servicio de Mediación —sin saber siquiera cuantos días tardarían en ser llama­dos— eran adecuados, siendo por ejemplo mucho más acertado el sistema iniciado por Margarita PÉREZ SALAZAR en Pamplona, de aprovechar «los tiempos muertos» desde el señalamiento para juicio hasta la fecha de su celebración y llevar a cabo la sesión informativa en el propio Juzgado —sistema que en la actualidad se ha puesto en marcha en el Juzgado número 12 en un Proyecto seguido con el Colegio de Abogados de las Illes Balears—.

1. Forma de presentación de la mediación en los otros Juzgados en los que se llevó a cabo el proyecto de seguimiento de la implantación en España de la mediación familiar intrajudicial

En cuanto a la forma de presentación de la Mediación en los otros Juzgados en los que se llevó a cabo el Proyecto Piloto, considero necesario hacer una breve mención a cómo se planteaba aquélla por sus respectivos titulares:

• En el Juzgado de Sevilla, el planteamiento era muy semejante al que he descrito con anterioridad. El propio titular del órgano judicial, Francisco SERRANO, realizaba la presentación del Proyecto a las partes y les efectuaba una mini sesión informativa, previa a la realización del acto de juicio, debiendo entonces los litigantes pronun­ciarse en ese momento sobre si deseaban o no acudir al proceso con suspensión del curso de los autos.
• En el Juzgado de Málaga, cuyo titular es José Luis UTRERA, se pasaba a las partes, con anterioridad al inicio del acto de juicio, una proyección de aproximadamente 3 minutos en la que la psicòloga adscrita al órgano judicial explicaba qué era la Me­diación, ventajas de la misma, posibles consecuencias para los niños de seguir un li-

tigio contencioso, etc. Una vez finalizada la proyección, si no interesaban expresa­mente suspender el acto de juicio, se iniciaba éste.

En el Juzgado de Madrid el desarrollo de la experiencia tuvo dos fases sucesivas. La primera de ellas era relativamente semejante a las descritas en Palma y Sevilla, en tanto que la propia Juez informaba de lo que era la mediación del Proyecto en con­creto y de las consecuencias derivadas de seguir un litigio contencioso. De ahí se les remitía a una sesión informativa que se llevaba a cabo en la propia sede de los Juz­gados, pero por los psicólogos de los CAF (Centros de Atención a la Familia) inter- vinientes. Una vez finalizada la misma, si aceptaban seguir el proceso, se suspendía el juicio, y si no, se llevaba a cabo el mismo. En un momento ulterior y como con­secuencia de lo que nos había explicado Margarita PÉREZ SALAZAR respecto de la forma de actuar en Pamplona, el Juzgado de Madrid efectuó un sistema similar al de allí, esto es, aprovechaba los «tiempos muertos» y en la misma resolución en la que se citaba a las partes a juicio verbal se les citaba también para que acudieran en una fecha anterior a una sesión informativa los psicólogos de los CAF —lógica­mente, en aquellos casos en los que la Juez consideraba que el desarrollo de la me­diación podría resultar beneficiosa—y sin que existiera, lógicamente, una obligación concreta de asistir a esa sesión.

En el Juzgado de Barcelona, y partiendo de la base de que en esa Comunidad Au­tónoma se aprobó la primera ley de Mediación y se puso en marcha el primer Ser­vicio de Mediación Familiar, se efectuaba la derivación de los asuntos de dos formas distintas: a través del llamado circuito ordinario y mediante el llamado circuito ex­preso. En el primero de los casos, la remisión era semejante a la desarrollada en Pamplona; en el segundo de los casos, la remisión era en el momento de celebrarse una comparecencia con las partes, fuera de ejecución, fuera de medidas previas o provisionales, fuera la vista del acto de juicio etc., suspendiendo la actuación y acu­diendo los litigantes, en ese mismo momento, a una sesión informativa sobre Me­diación realizada por mediadores del propio Servicio de Mediación Familiar.

En el Juzgado de Pamplona, la técnica utilizada, como ya se ha expuesto en cierta forma previamente, era la de que su titular, una vez estudiada ya la demanda y con­testación de los procedimientos y concretadas las discrepancias existentes si lo esti­maba pertinente, por la naturaleza de aquéllas, citaba a las partes a una sesión informativa, con una anterioridad de dos o tres semanas respecto de la fecha del jui­cio, que suele demorarse entre cinco y seis semanas desde la fecha de la resolución que señala su celebración hasta la celebración efectiva. Si las partes asumían iniciar el proceso de mediación seguían adelante las sesiones, al menos hasta la fecha de juicio, pudiendo suspenderse éste si ambos lo solicitaban; en caso contrario, tras la sesión informativa se archivaba el expediente.

1. La mediación realizada en el Punto de Encuentro. Sus particularidades

Seguidamente, voy a hacer una referencia a dos cuestiones de especial relevancia en éste ámbito de la mediación familiar, y que han presentado una trascendencia significativa en el desarrollo del «Proyecto piloto», cuales son, de una parte, la mediación aplicada a usuarios de un Punto de Encuentro, y de otra, la mediación que se puede realizar en fase de ejecución de sentencia.

En relación con la remisión a un proceso de mediación de expedientes que previamente habían sido remitidos al Punto de Encuentro, ha de indicarse que mi actuación en este campo partió del presupuesto de que el Tribunal, en estos casos, tiene capacidad para poder requerir a las partes para que acudan a la sesión informativa de Mediación.

Es importante recordar aquí que el Punto de Encuentro es un recurso que, por principio, ha de entenderse de carácter temporal y que tiene como finalidad obtener una mejora de las relaciones de los progenitores con sus hijos y de aquéllos entre sí, normalizando la rela­ción familiar tras la crisis padecida. Como consecuencia de ello ha de poder exigirse a los progenitores que colaboren de forma activa en tratar de resolver su problemática y no pre­tendan transformar lo que a priori es una situación temporal en una situación definitiva. Se les puede exigir una serie de «obligaciones» y, entre ellas, entiendo que acudir a esa sesión informativa de mediación.

Hay un dato que considero que es importante tener presente en este punto y es que, en la primera fase del Proyecto, se les planteó a nueve familias usuarias del Punto de En­cuentro el acudir voluntariamente a un proceso de mediación y, salvo en un caso, en el que ambos litigantes aceptaron iniciar el mismo, en los otro ocho supuestos, uno de los proge­nitores se negó a acudir al mismo, siendo en siete de ellos el progenitor custodio quien se negaba a iniciar el Proceso —lo que nos permitía entender que estaba posicionado en una situación de dominio que no quería que se viera afectada—.

1. La mediación realizada en la fase de ejecución de Sentencia. Sus particularidades

La mediación en fase de ejecución de sentencia ha sido el punto en el que más se incidió en el segundo año de la Experiencia Piloto, habiendo ofrecido unos resultados ciertamente irregulares, lo que en principio, tampoco puede estimarse extraño dado que, en estos casos, se trata de personas que ya han obtenido una resolución judicial —o más— y, sin embargo, sus relaciones familiares no se han pacificado en modo alguno; incluso en ocasiones se han podido llegar a enquistar más debido, en no pocos supuestos, al hecho de que los litigantes firmaron un Convenio regulador o aceptaron unas medidas impuestas judicialmente sin efectuar una «crítica» real de las obligaciones que asumían.

Como se ha dicho en muchas ocasiones, especialmente por el Magistrado que con an­terioridad ya he citado, José Luis UTRERA, el verdadero pleito de familia se inicia con la sen­tencia y, en la actualidad, tras la reforma de la Ley 15/2005, que permite obtener el divorcio

legal en un lapso de tiempo bastante reducido —mínimo— si se interesa de mutuo acuerdo, tal circunstancia es cada vez más habitual.

Quiero señalar además que en muchas ocasiones los Juzgados de Familia remitimos «a mediación» a parejas con las cuales resulta imposible en un primer momento plantear esta posibilidad ya que, dada la situación emocional de uno y/u otro litigante, lo primero que hay que abordar con ellos es una tarea de terapia para, posteriormente, poder afrontar un pro­ceso de mediación familiar en términos de una mínima prosperabilidad de aquél. De ahí, que el resultado estadístico que suele ofrecer el proceso de mediación en casos remitidos en fase de ejecución es escasamente positivo, por tratarse de situaciones muy difíciles, de profundo enquistamiento y en el que las partes mantienen unos enfrentamientos de años de evolución en muchos de los casos, lo cual no nos ha de llevar a rechazar esta posibilidad, dado que la mediación no es una actividad resultadista y, además, el trabajo efectuado puede minorar el conflicto en algunos aspectos de aquél, aunque no pueda llegar a elimi­narlo.

Vil. Resultados del Proyecto

Aunque a efectos meramente orientativos, dado que como se ha indicado previamente el Proyecto para la implantación de la Mediación Familiar no buscaba obtener unos deter­minados resultados «de éxito» del proceso de Mediación, sino sobre todo «publicitar» desde los órganos judiciales dicho sistema de resolución de conflictos, estimo necesario hacer una breve referencia a los resultados concretos que se obtuvieron en el Juzgado de Palma en los dos años en los que el Proyecto fue seguido en exclusiva con el Servicio de Me­diación dependiente del Govern de les Illes Balears.

AÑO 2006

• Litigios en los que se planteó a las partes la posibilidad de acudir a un proceso de mediación, en concreto a la sesión informativa, 73

Pleitos en que las partes aceptaron la propuesta efectuada, 21

• Acuerdos alcanzados, 8
• Abandonos, una vez aceptada la remisión, 13

AÑO 2007

• Litigios en los que se planteó a las partes la posibilidad de acudir a un proceso de mediación, en concreto a la sesión informativa, 51
• Pleitos en que las partes aceptaron la propuesta efectuada, 14
• Acuerdos alcanzados, 3 totales y 1 parcial
• Abandonos, una vez aceptada la remisión, 10

VIH. Protocolo de actuación con el Colegio de Abogados de las Illes Balears para el fomento de la mediación intrajudicial

Para concluir este trabajo, considero necesario exponer a continuación el segundo pro­yecto que se está llevando en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de esta ciu­dad con el fin relanzar de nuevo la mediación intrajudicial. Esta actuación se está realizando en el marco de un acuerdo con las Comisiones de Mediación y Familia del Colegio de Abo­gados de esta ciudad y las sesiones se están realizando por un grupo de mediadores/as aportados precisamente por el Colegio de Abogados y de acuerdo con el Protocolo que a continuación trato de explicar brevemente:

1. En primer lugar, el Juzgado de Familia número 12 realiza una selección y un filtro de los casos que deriva al proyecto de Mediación.
2. En los casos seleccionados para derivación a Mediación, por parte del Juzgado se dicta una providencia citando a las partes para que acudan en la fecha y hora que se señala a una sesión informativa de Mediación, invitando a los abogados de cada uno de los litigantes para que asistan junto con sus dientes a dicha sesión informativa.
3. La citación para la sesión informativa se efectúa entre el período comprendido desde la fecha de la providencia de citación para juicio o vista y la fecha de celebración del juicio.
4. Una semana antes de la cita para la sesión de Mediación en las dependencias del Juzgado, desde el mismo, se realiza una llamada a los abogados de las partes para saber si tienen intención de acudir a la cita.

Si las dos partes manifiestan su intención de acudir se mantiene la cita. Con que una sola de las partes niegue su presencia es suficiente para suspender la sesión in­formativa, ya que es un proceso voluntario y es necesario que acudan «voluntaria­mente» todas las partes implicadas.

1. El equipo de Mediación acudirá al Juzgado todos los viernes por la mañana de 10 a 13 h a fin de llevar a término las sesiones informativas.

Por último, señalar que el CGPJ remitió en el mes de junio de 2008 un protocolo de ac­tuación para la implantación de la mediación familiar intrajudicial en el que se resalta la concepción de la mediación no como una alternativa al proceso, sino como una nueva forma de actuación en los Tribunales de Justicia y la necesidad de que en los Juzgados de Familia llevemos a cabo las actuaciones necesarias para la potenciación de la Mediación tanto durante el litigio como en la fase de ejecución de lo acordado.

1. La Ley 18/2006, de 22 de noviembre, sobre Mediación Familiar

Para llevar a cabo un adecuado estudio de la normativa reguladora de la Mediación Fa­miliar en Baleares considero necesario mencionar, en primer término, que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2006 señala, expresamente, que el texto legal se divide en dos títulos

claramente diferenciados, referentes a los ámbitos del derecho privado y del derecho pú­blico, siendo, sin duda, el Título I de dicha Ley, esto es, el referente al derecho privado, el que «constituye la parte más nueva respecto de las Leyes de mediación familiar». Y ello en razón de que, por primera vez, en una normativa autonómica se regula la figura del «con­trato de mediación familiar al amparo de la competencia legislativa en materia de derecho civil propio», entendiendo que de esta forma se proporciona seguridad jurídica en la apli­cación de una figura nueva y «carente de pronunciamientos jurisprudenciales y de estudios doctrinales».

La adopción de la forma contractual trae su causa —según se señala— de que es la que mejor se adapta a esta institución, de acuerdo con su naturaleza jurídica. En caso de no re­gularse expresamente el contrato de mediación, debería de recurrirse a la analogía con otros contratos, por ejemplo, el de arrendamiento de servicios o el contrato de mandato.

El art. 1 de la Ley define la mediación familiar como un «proceso que persigue la solu­ción extrajudicial de conflictos surgidos en el seno de la familia con la asistencia de profe­sionales cualificados e ¡mpardales que hagan de mediadores entre los sujetos para posibilitar vías de diálogo y obtener acuerdos justos, duraderos y estables, con el objeto de evitar que se planteen procesos judiciales, de poner fin a los que ya se hayan iniciado o de reducir su alcance». Definición que, según ya se ha señalado, resulta ser muy semejante a los de las otras leyes autonómicas que regulan esta Institución.

El art. 2 de la Ley contiene los principios rectores de la mediación, y lo hace asimismo en términos similares a los de otras leyes y básicamente concordantes con los contemplados en la Directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 21 de mayo de 2008 que, con posterioridad, analizaremos. Se reconocen así los principios de buena fe, voluntariedad, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad, inmediatez y flexibi­lidad.

El art. 3 de la Ley regula el ámbito de aplicación de la Ley que afecta a las actuaciones de mediación familiar que se desarrollen en el territorio de esta Comunidad Autónoma y con participación del mediador inscrito en el Registro de Mediadores de Baleares.

El art. 4 de la Ley define el contrato de mediación familiar y lo hace diciendo que «Me­diante el contrato de mediación una persona denominada mediador familiar se obliga a prestar los servicios de información orientación y asistencia sin facultad decisoria propia a cuenta y por encargo de los sujetos que perteneciendo a una misma familia o grupo con­vivencia! están en conflicto y que se obligan a retribuir sus servicios con la finalidad de llegar a acuerdos».

Determina claramente el precitado art. 4 de la Ley, como vemos, la existencia de dos par­tes en este contrato, una de ellas el mediador familiar que, como indica la propia Exposición de Motivos, debe de cumplir los requisitos que exige el art. 29 de la propia Ley y no estar incurso en causa de incompatibilidad de las previstas en el art. 11, y la otra, que estaría

constituida por los familiares en conflicto, que resulta ser siempre plural, y que son las per­sonas que encargan al primero la actividad.

A partir de este artículo y en cuatro capítulos se desarrolla por la Ley el contrato de me­diación familiar quedando, a mi juicio, en segundo plano frente a aquél el propio proceso de mediación.

El art. 6 de la Ley, atendiendo a la estructura contractual de la mediación familiar, señala que «los sujetos de la parte en conflicto tienen la facultad de elegir a la persona mediadora de común acuerdo» separándose así de forma notoria —como también indica la propia Exposición de Motivos— de otras normativas semejantes, en las cuales la designación de la persona mediadora es competencia directa de la Administración autonómica. El art. 4 del Reglamento de 30 de mayo de 2008, que desarrolla la Ley, señala los sujetos que pueden solicitar la mediación familiar, enumerando los siguientes:

1. personas unidas por vínculo matrimonial
2. personas que forman una pareja estable
3. personas no unidas por vínculo matrimonial y que no constituyan pareja, las cues­tiones que se planteen en el ejercicio de la potestad respecto de los hijos comunes
4. personas unidas por otras relaciones de parentesco cuando sean titulares del dere­cho de alimentos
5. titulares de la patria potestad, la tutela y la cúratela
6. familia acogedora, personas acogidas y familia biológica, y
7. familia adoptante, personas adoptadas y familia biológica.

Entiendo que éste último apartado es, desde luego, bien intencionado pero puede, en muchas ocasiones, chocar con el principio de confidencialidad de las personas que han pro­cedido a la adopción de una persona, y con el estricto tenor de los arts. 178.1 del CC que establece que «La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior», y 180.1 del mismo texto legal que establece el carácter irrevocable de la adopción.

El art. 8 de la Ley refiere que los sujetos determinarán la extensión de las materias sobre las que pretendan llegar a un acuerdo con la ayuda del mediador.

En cualquier caso, señala el precepto en su apartado segundo las cuestiones que se pueden someter a la mediación familiar, que se han de referir siempre y necesariamente a materias de derecho civil de familia que sean disponibles para las partes de acuerdo con ese derecho y susceptibles de ser planteadas judicialmente.

Dicho precepto es, a mi juicio, excesivamente indefinido y poco técnico —la referencia a la disponibilidad es susceptible de diferentes interpretaciones y en una de carácter estricto quedarían fuera de la mediación una buena parte de cuestiones como las relativas al régi­men de cuidado de la descendencia o los alimentos para ésta—; es por ello que parecía ne­cesario concretarlo a través del Reglamento, como así se ha hecho: el art. 3 del Reglamento,

que desarrolla la Ley de Mediación Familiar, precisa las materias objeto de mediación familiar con bastante acierto, estableciendo en el apartado g) una cláusula residual, un auténtico «cajón de sastre», que posibilita la inclusión de alguna cuestión que, no pudiendo quedar integrada en los apartados anteriores, se estime susceptible de ser objeto de mediación.

El art. 9 señala la forma y contenido de la mediación familiar, siendo necesario hacer una especial mención al apartado d), in fine, de este precepto, esto es, a la necesidad de hacer constar ab initio la posible ayuda al mediador por parte de otros profesionales, entendiendo que, no obstante, los exactos términos del precepto, la intervención de terceros profesio­nales puede apreciarse necesaria con posterioridad, debiendo entonces convenirse su par­ticipación.

El art. 10 de la Ley hace mención a la duración del proceso de mediación. La duración prevista es de tres meses con posible prórroga, que no queda limitada por un plazo seme­jante, como es habitual en otras normativas autonómicas, sino referenciada al «tiempo que la persona mediadora considere necesario en relación con la expectativa de acuerdo». El plazo es distinto al previsto en el art. 770 de la LEC que por remisión al art. 19.4 de la propia ley procesal lo limita a dos meses —procesales— y habrá de estarse a que una futura legislación estatal sobre mediación uniformice el plazo.

El art. 11 de la Ley regula las causas de incompatibilidad de los mediadores actuantes si bien determina que el acuerdo de las partes puede posibilitar su actuación aun concu­rriendo la causa de incompatibilidad descrita.

El Capítulo II de la Ley, contiene las obligaciones de la persona mediadora —arts. 14 a 16— y las obligaciones de la parte familiar —arts. 17 y 18—, siendo importante reseñar en estos preceptos lo siguiente:

• En primer término, el art. 16 de la Ley, que regula el deber de secreto y confiden­cialidad, uno sin duda de los principales principios que han de regir la mediación y, especialmente, la de ámbito familiar, exceptuándose únicamente de ese deber, de una parte, la información no personalizada y que se utilice para formación, investi­gación o estadística y, de otra, la que comporte una amenaza para la vida o la inte­gridad física o psíquica de la persona, términos que entiendo ciertamente correctos.
• En lo concerniente a las obligaciones de la parte familiar señalar, en primer término, el art. 17 b), que hace referencia a que la parte familiar debe «valorar las propuestas de la persona mediadora y proponerle contrapropuestas, en su caso…», términos que no son habituales en las normativas de mediación, toda vez que la actuación del mediador no es la de hacer propuestas. Y, para concluir, el art. 18 de la propia Ley, que hace mención al reconocimiento a la parte del beneficio de gratuidad en la mediación ligándolo, de forma directa, al beneficio de asistencia jurídica gratuita.

El Capítulo III hace referencia expresa a los acuerdos alcanzados a través de la mediación, siendo de importancia la mención del art. 19 de la Ley, a los efectos de los acuerdos que

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entre los sujetos de la parte familiar puedan alcanzarse tras el proceso de mediación; del art. 20 de la misma, en cuanto delimita el contenido de los indicados artículos referencián- dolos a las materias del art. 8 de la propia Ley; y, sobre todo, del art. 23, que hace referencia a la imposibilidad de alcanzar acuerdos entre las partes tras haberse seguido el proceso de mediación.

Es necesario hacer constar que el art. 23 de la Ley establece que «cuando venza el con­trato o la prórroga sin que se haya llegado a ningún acuerdo entre los sujetos en conflicto la persona mediadora debe hacerlo constar en un escrito firmado por las partes donde se­ñale las causas de esta imposibilidad».

Estimo que esta última referencia, prevista en forma similar en el art. 15.3 de la Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar en Galicia, puede ser proble­mática, dado que lo habitual es que al Tribunal únicamente llegue la constatación de que el acuerdo deseado no ha podido alcanzarse, pero sin que deban señalarse las razones de esa imposibilidad, toda vez que lo contrario puede en cierto modo «contaminar al juez» al conocer, por la propia explicación del mediador, el motivo concreto que ha llevado al fracaso de la mediación. Hay que tener presente que, por ejemplo, la Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid (Ley 1/2007, de 21 de febrero, BOE de 27 de junio de 2007), en su artículo 19, y al referirse a la finalización del procedimiento de mediación, refiere en su párrafo tercero que «En aquellos casos en los que el resultado de la mediación pueda pro­ducir efectos en un procedimiento judicial el mediador entregará a las partes implicadas un certificado en el que se hará constar la fecha de iniciación y finalización del procedimiento y si han alcanzado o no algún acuerdo, sin especificar ningún otro dato», criterio semejante al que se contempló en su día el art. 21.2 de la Ley catalana: «si es imposible llegar a algún acuerdo sobre el objeto total o parcial de la mediación se extiende un acta en la cual tan sólo se hace constar que la mediación ha sido intentada sin efecto».

El capítulo IV recoge la regulación de las causas de extinción del contrato de mediación, recogiendo como tales un catálogo de causas concretas que son de ver en el precitado ar­tículo y en el que se recogen la muerte o incapacitación de cualquiera de las partes contra­tantes —persona mediadora o alguno de los familiares en conflicto—; la suspensión o inhabilitación para el ejercicio de la mediación del mediador; el acuerdo mutuo de las partes; la decisión unánime de todos los sujetos de la parte familiar en conflicto; el desistimiento de alguno de los familiares en conflicto, distinguiéndose, en este caso, la buena o mala fe que pueda predicarse de quien desiste; la renuncia con justa causa de la persona mediadora, y, por último, la imposibilidad apreciada por el mediador de llegar a un acuerdo entre los miembros de la parte familiar en conflicto.

El Título II de la Ley se ocupa de regular la organización administrativa del Servicio de Mediación de las Illes Balears, siendo éste uno de los aspectos que en mayor medida se han desarrollado en el Reglamento. El capítulo I (arts. 25 a 28) se refiere al Servicio de Me-

diación Familiar de las Illes Balears, haciendo referencia el primero de los indicados preceptos al objeto y naturaleza del Servicio; el art. 26, a la organización y funcionamiento del mismo, remitiendo a la regulación administrativa que se habría de realizar por vía del Reglamento (así se ha hecho en los arts. 5 a 7); el art. 27 de la Ley pormenoriza las funciones del Servicio de Mediación, y el art. 28 aborda la gratuidad de la mediación, desarrollándose esta previ­sión en los arts. 9 a 11 del Reglamento.

Un artículo de capital importancia en el Reglamento es el art. 8, en el que se aborda el procedimiento para designar a la persona mediadora, extremo éste del que nada hablaba la Ley. La elección puede llevarse a cabo de dos formas: en primer lugar, los sujetos en con­flicto tendrán la facultad de escoger a la persona mediadora de común acuerdo y, si no lo hicieran así, es cuando le corresponde al Servicio de Mediación Familiar su designación. Como he dicho, el artículo precitado regula el procedimiento que, a mi juicio, quizás adolece de una cierta lentitud, cuando precisamente en la mediación se busca un dinamismo que no concurre en el procedimiento judicial.

El capítulo II (arts. 29 a 31) aborda el tema de las personas mediadoras y de los centros de mediación: el art. 29 regula los requisitos de las personas mediadoras y viene desarrollado en la Sección 1^a del Capítulo II del Reglamento cuya titulación es «Capacitación de las per­sonas mediadoras». El art. 12 del Reglamento señala los requisitos indispensables para ins­cribirse en el Registro de Mediadores, que son, de una parte, poseer una licenciatura de derecho, psicología, pedagogía o psicopedagogía o una diplomatura en trabajo social o educación social o poseer el grado equivalente que, de acuerdo con las directrices del Es­pacio Europeo de Educación Superior, se establezca y, de otra parte, acreditar la formación necesaria de acuerdo con lo que establece este Decreto, desarrollándose ampliamente el tema de la formación en los arts. 13 a 15 del propio Reglamento. Los arts. 30 y 31 de la Ley, reguladores de los Centros de Mediación, vienen desarrollados en los arts. 17a 19 del Reglamento, haciendo referencia a los requisitos tanto de fondo como de forma que son necesarios para constituir un Centro de mediación.

El capítulo III de la Ley contemplaba el Registro de Mediadores y el Registro de Centros de Mediación de Colegios Profesionales y de Entidades Públicas o Privadas en un único ar­tículo, el 32, que es profusamente desarrollado en el Reglamento, en concreto, en un total de siete artículos distribuidos en tres secciones: la primera (arts. 20 a 23), reguladora de las disposiciones comunes —procedimiento de inscripción, organización de los registros, pu­blicidad y validez de los actos inscritos en esos registros y del acceso a los mismos; la sección segunda (arts. 24 y 25), regula el Registro de Mediadores, y la sección tercera (art. 26), re­gula el Registro de Centros de Mediación de Colegios Profesionales y de Entidades Públicas o Privadas.

Por último, el capítulo IV de la Ley regula el Régimen sancionador en los arts. 33 a 42 del texto legal.

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Creo que tanto la Ley como el Reglamento se insertan en el marco general de las nor­mativas autonómicas que regulan la mediación familiar, si bien, como ya hemos visto, pre­sentan algunas especialidades de interés —sobretodo la profusa regulación del contrato de mediación familiar— y deberemos esperar un plazo de dos o tres años para ver las con­secuencias de su aplicación y extraer consecuencias de ello.

1. La Directiva Europea sobre mediación

Como conclusión del presente trabajo y con ánimo de destacar el auge que la mediación va adquiriendo en estos últimos años, considero necesario mencionar, aunque sea mínima­mente, la Directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en cuyo artículo 12 se dispone que:

«1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva antes del 21 de mayo de 2011, con excepción del artículo 10 al que deberá darse cumplimiento el 21 de noviembre de 2010 a más tardar —y cuyo contenido está referido a la obligación de la Comisión de hacer accesible públicamente, por los medios que considere oportu­nos, la información sobre los órganos jurisdiccionales o autoridades competentes que le hayan comunicado los Estados miembros—.

Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales dis­posiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Di­rectiva».

Del texto expuesto se infiere la necesidad de promulgar en un plazo más que razonable una legislación sobre mediación aplicable a todo el territorio nacional, acogiendo las líneas de la Directiva.

En este punto creo oportuno mencionar que el art. 3 de la Directiva señala que «A efec­tos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) «mediación»: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denomina­ción, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.

Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de nin­gún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para re­solver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competente para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio; b) «mediador»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profe­sión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación».

Se configura, por consiguiente, un marco de actuación judicial mucho más amplia para el fomento de la mediación que el actualmente vigente, al posibilitar que el órgano juris­diccional «sugiera u ordene» el inicio de un procedimiento de mediación, previsión que el art. 770.7 de la LEC, como se ha visto, no recoge.

En ese mismo marco, el art. 5 de la Directiva recoge que:

«1. El órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio. Asimismo el órgano jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, si se cele­bran tales sesiones y si son fácilmente accesibles.

2. La presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obliga­toriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o des­pués de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial».

Habrá que estar, por consiguiente, a la espera de las reformas legislativas que, a conse­cuencia de la referida Directiva, se puedan realizar en nuestro País.

1. Bibliografía

BOLAÑOS CARTUJO, I. «Mediación familiar en procesos contenciosos de separación y divorcio», en la obra recopilatoria Mediación: una alternativa extrajurídica. Madrid: Colegio Oficial de Psicólogos, 1995.

CAMPO IZQUIERDO, Á. L. «Marco legal de la mediación familiar. Estudio comparativo de las leyes autonómicas». Revista SEPIN persona y familia, 2007.

GARCÍA VILLALUENGA, L. y BOLAÑOS CARTUJO, I. Situación de la mediación familiar en España. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2007.

ORTUÑO MUÑOZ, P. «Mediación Familiar», en GONZÁLEZ POVEDA, P. (coord.). Tratado de Derecho de familia. Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: Editorial Sepin, 2005.

PÉREZ-SALAZAR RESANO, M. (coord.). La mediación civil y penal. Un año de experien­cia. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2008.

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SÁEZ VALCÁRCEL, J. R. (coord.). Alternativas a la judiciallzaclón de los conflictos: la me­diación. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2007.

SARAVIA GONZÁLEZ, A. M. «La mediación familiar». SepinNETrevista (enero 2007).

UTRERA GUTIÉRREZ, J. L. «Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares: arbitraje, conciliación, mediación», en ELÓSEGUI SOTOS, A. y GALICIA AIZPURUA, G. Actualización del Derecho de Familia y Sucesiones. Madrid: Dykinson, 2006.

COMENTARIS I NOTES

1. Introducción: la mediación en general. II. La mediación familiar. III. La mediación familiar intrajudicial. IV. El proyecto de seguimiento de la implantación en España de la mediación familiar intrajudicial. 1. Colaboraciones requeridas para poner en funcionamiento el proyecto en Palma. 2. Metodología utilizada para la selección de los casos que debían ser remitidos al proceso de mediación. 3. Forma de presentación de la mediación a las partes y modo de remisión de los casos. 4. Forma de presentación de la mediación en los otros Juzgados en los que se llevó a cabo el proyecto de segui­miento de la implantación en España de la mediación familiar intrajudicial. V. La mediación realizada en el Punto de Encuentro. Sus particularidades. VI. La media­ción realizada en la fase de ejecución de Sentencia. Sus particularidades. Vil. Re­sultados del Proyecto. VIII. Protocolo de actuación con el Colegio de Abogados de las Illes Balears para el fomento de la mediación intrajudicial. IX. La Ley 18/2006, de 22 de noviembre, sobre Mediación Familiar. X. La Directiva Europea sobre me­diación. XI. Bibliografía. ↑
2. ORTUÑO MUÑOZ, J. P. «El reto de la mediación en el panorama internacional», en ROMERO NAVARRO, F. La mediación, una visión plural: diversos campos de aplicación. Gobierno de Canarias, Consejería de Presidencia y Justicia, 2005. ↑
3. Situación de la mediación familiar en España. Detección de necesidades y desafios pendientes. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2007. ↑
4. Teoría y práctica déla mediación familiar intrajudicial y extrajudicial en España. Madrid: Civitas, 2007. ↑