Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares
núm. 40/2022, de 8 de febrero (ponente: Sra. Robles Morato).
Introducción y antecedentes
La ocupación ilícita de viviendas es uno de los problemas que ha de afrontar el sistema social y del que, por ello, se ocupan los medios, en los que con frecuencia se da noticia de algún concreto y llamativo episodio muchas veces denunciado por los vecinos o directamente por la víctima; alguno de esos casos ya de por sí denota que algo grave sucede y por ello los medios no solo dan la noticia, con a veces prolijos reportajes, sino que propician la redacción de editoriales exigiendo el abordaje de soluciones perentorias y contundentes, porque, demostrado que en muchas ocasiones las ocupaciones de viviendas tienen componentes o raíces mafiosos, el problema trasciende de lo que en principio cupiera entender como el acceso a una vivienda de alguien que necesita de ella.
Uno de esos editoriales recientes lo publicó La Vanguardia en su edición del pasado día 14 de enero. bajo el expresivo título «Mafias de ocupas en auge»; en esa edición figuraba un extenso trabajo sobre lo que se calificaba como primera causa judicial a una mafia de la ocupación como grupo criminal, explicando que una banda había organizado un doble negocio en tanto que cobraba de los ocupantes y luego de los propietarios.
Dicho editorial, partiendo de la premisa de que se ha cronificado la ocupación de viviendas vacías con el consiguiente riesgo para los propietarios (sean particulares, empresas o fondos de inversión inmobiliaria), explica las múltiples razones por las que se ha llegado a esa cronificación, desde la evidencia de que «hay un grave problema de vivienda y, por tanto, también hay muchas personas desesperadas por encontrar un techo aunque sea vulnerando la ley», hasta el hecho de que «a partir de esta situación se han organizado desde hace tiempo bandas de delincuentes, especializadas en ocupar pisos vacíos, que se aprovechan de los más necesitados» (les ofrecen esos pisos ocupados ilegalmente a un alquiler más bajo que el de mercado y paralelamente extorsionan a sus propietarios a cambio de dejarlos libres), denunciando que «ni la Policía, tanto autonómica como local, ni el sistema judicial, han actuado hasta ahora con la eficacia requerida», y que todo ello a su vez ha propiciado un nuevo nicho de negocio que es el de las empresas especializadas en desocupar pisos a base de negociar o enfrentarse con los delincuentes; sostiene además ese editorial que «la legislación actual además favorece en cierto modo la ocupación ilegal de viviendas, ya que siempre que no exista violencia se viene enjuiciando como delito leve de usurpación con el consiguiente pago de una multa o sanción que no suele ser elevada» y que «la situación actual de práctica impunidad que tienen aquellos que ocupan viviendas ilegalmente es intolerable»; corolario de todo ello es el que se considere imprescindible el endurecimiento de la legislación contra ocupaciones ilegales de viviendas.
Se ha traído a colación ese editorial (se pueden encontrar otros generalmente en parecida dirección) para introducir el análisis, y explicar su elección, de la Sentencia objeto de comentario, que resolvió recurso de apelación interpuesto contra la dictada por la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4, que condenó a cuatro personas como responsables de los delitos de extorsión, de pertenencia a grupo criminal y de usurpación de bien inmueble. Muy resumidamente los hechos consistieron en que, construido en Palma un edificio de cuatro plantas con una vivienda en cada una de ellas, estando la obra terminada y a punto de ser entregadas a los compradores de las viviendas, tres de los acusados, bajo la dirección de otro de ellos, en la primavera de 2019, ocuparon y se instalaron en tres de esas viviendas con la única finalidad de obligar a la promotora a abonarles una cantidad de dinero a cambio de abandonar las viviendas; el representante legal de la promotora les fue ofreciendo diversas cantidades, hasta 1.000 euros a cada uno de los ocupantes, que las rechazaron exigiendo más a la vez que le decían que «si no les pagaba más no se irían, que pagaría por las buenas o por las malas, que de lo contrario le montarían un pollo y que llamarían a la prensa»; el representante de la promotora llamó a la Policía, que identificó a los ocupantes, y decidió contratar a una empresa de detectives cuya oferta de 1.000 euros fue rechazada de nuevo, interponiéndose la denuncia; finalmente, después de tiras y aflojas, el representante de la promotora, forzado por la situación, temiendo que los acusados permanecieran en el inmueble por un largo periodo de tiempo y que acudieran más familiares y personas a ocupar los pisos que tenía pendientes de entregar a los compradores en fechas próximas, y ante la posibilidad de que los acusados al no sucumbir a sus exigencias económicas pudieran ocasionar desperfectos en el inmueble, entregó los 8.000 euros que le exigían y que se repartieron entre los cuatro acusados.
Sentencia del Juzgado de lo Penal que fue destacada en la prensa y que mereció un elogioso editorial en Última Hora; fue confirmada por la Audiencia en lo referente a los delitos de extorsión y de usurpación de bien inmuebles, si bien estimó parcialmente el recurso y absolvió por la participación en grupo criminal.
Va también a hacerse alguna referencia a otra resolución de la misma Sección Primera de la Audiencia (aunque con otras dos distintas magistradas, y una tercera coincidente), en concreto a la Sentencia núm. 118/2021, de 3 de noviembre, dictada en primera instancia contra el denominado clan de «los peludos», en causa seguida contra veintidós acusados por delitos de organización criminal, usurpación, defraudación de fluidos, coacciones y tenencia ilícita de armas, con base en hechos ocurridos entre octubre de 2013 y mayo de 2014.
Precisamente por la fecha de comisión de los hechos no resulta aplicable la reforma procesal que generalizó en 2015 la doble instancia penal; de ahí que haya sido recurrida directamente en casación, y también lo ha sido, conforme a la regulación ya vigente, la Sentencia del pasado 8 de febrero que, como ya se ha dado a entender, había sido dictada en segunda instancia.
Es posible, y hasta probable, que cuando se resuelvan estos recursos quepa retomar este comentario, que ahora va a seguir discurriendo con especial mención al delito de usurpación de inmuebles, después al de grupo u organización criminal, para finalizar con los de otras figuras delictivas consideradas en otras sentencias y con una postrera referencia al concepto de vulnerabilidad social y económica en su regulación en la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.
La usurpación de viviendas
De la usurpación se ocupa el Código Penal en el art. 245, diferenciando dos supuestos: en el apartado 1, el de la ocupación con violencia o intimidación para el que se prevé una pena de prisión de 1 a 2 años, además de las en que se incurriera por las violencias ejercidas; y en el apartado 2, el de la ocupación «sin autorización debida», de «un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada», o el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular (supuestos que se castigan con una pena de multa de 3 a 6 meses).
Si la ocupación lo es de la morada de otra u otras personas se cometería el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP, construyéndose un tipo agravado para el caso que el hecho se ejecutare con violencia o intimidación.
Sobre ocupaciones de morada se han conocido supuestos muy graves a los que quizás, en algunos casos, no se les ha dado una contundente respuesta judicial, dependiendo de las distintas sensibilidades de los titulares de los Juzgados de Instrucción; en cualquier caso, ello excede el ámbito de este comentario.
En estas líneas sí ha de destacarse las discrepancias existentes en el seno de los órganos judiciales competentes para el enjuiciamiento de hechos que encajan en la literalidad del apartado 2 del art. 245.
En el caso a que se contrae la Sentencia de 8 de febrero de 2022, no hubo controversia entre las componentes del Tribunal en tanto que se trataba de la propiedad de una promotora que ya estaba en la fase de entrega de viviendas a los compradores; sí la hubo en la Sentencia relativa al clan de «los peludos» porque, tratándose de viviendas fundamentalmente propiedad de entidades bancarias, hubo condena por el art. 245.2 pero con un voto particular apoyado en el acuerdo de fecha 28 de mayo de 2021 de magistrados del orden penal de la Audiencia de Palma adoptado por mayoría (de 8 contra 4).
Lo que se acordó por esa junta de magistrados es que este delito no castiga la ocupación de inmuebles cuando se hallan en estado de abandono o de semiabandono o ruinoso, o cuando sobre el mismo no se ejerce ningún tipo de control posesorio, especificándose en este último supuesto el de cuando la ocupación perjudique a una entidad bancaria (o de posesión de activos) que no pone esos inmuebles en el mercado para su adquisición o alquiler por los ciudadanos, de modo que su ocupación, aunque llegue a ser contraria a derecho, queda suficientemente protegida con otras opciones más razonables para restablecer la perturbación posesoria tales como sanción administrativa a través de la Ley de Seguridad Ciudadana o el procedimiento (civil) interdictal; para llegar a esa conclusión se parte de la base de que lo que se protege en el art. 245.2 es la posesión material, real y efectiva o inmediata del servidor de la posesión, barajándose criterios de antijuricidad material y de adecuación social.
El análisis de esta tesis merecería extensas consideraciones más allá de los límites de este comentario, máxime teniendo en cuenta que aquel sector que se opuso al acuerdo se ha reafirmado en su oposición con una sólida batería de argumentos desplegados en un largo fundamento de derecho, el cuarto, de la Sentencia antes referida, la núm. 118/2021 de la Sección Primera, y que va acompañada de un voto particular, en el que se vuelca aquel acuerdo, de una de las magistradas que lo apoyaron.
Es de esperar un pronunciamiento claro de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Pertenencia a organización o a grupo criminal
La Sentencia del Juzgado de lo Penal había condenado por pertenencia a grupo criminal (aunque la Audiencia, como ya se ha dicho, al estimar en este punto el recurso de los acusados, absolvió por este título de imputación), y la núm. 118/2021 de la Sección Primera, si bien afrontaba una acusación por pertenencia a organización criminal, degradó esta imputación a la de grupo criminal.
La primera reflexión lo es para destacar que, según verse la acusación que llegue a juicio oral, la competencia para el enjuiciamiento en primera instancia, con los consiguientes recursos, vista la penalidad asociada en abstracto para la organización (más grave que para el grupo), lo será de la Audiencia Provincial (si la acusación lo es por organización) o de un Juzgado de lo Penal (si lo es por pertenencia a grupo).
La segunda, para destacar que estas figuras, tratando de superar algunas limitaciones de la anterior regulación de la asociación ilícita y siguiendo las pautas de resoluciones de organismos de la Unión Europea en seguimiento de convenciones de más amplio ámbito, se introdujeron en nuestro Código Penal mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (parte de la doctrina puso de relieve desde el primer momento que las definiciones no coincidían exactamente, y se ampliaba su ámbito aplicativo en relación con lo prevenido en la de Naciones Unidas y la decisión marco de la Unión Europea que preconizaban la reforma).
El párrafo segundo del art. 570 bis.1 CP señala que: «A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos»; y en el art. 570 ter.1 CP, con una definición en negativo, se dice que: « A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos».
Ya se cuenta con un sólido cuerpo jurisprudencial sobre la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia; en las dos referidas Sentencias de la Sección Primera de nuestra Audiencia se transcribe la compendiosa Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 596/2021, de 6 de julio, en la que se recapitula y acaba consolidándose la postura jurisprudencial; realmente se trata de un estudio muy completo sobre esta materia.
Tras transcribir esa Sentencia del Tribunal Supremo y descendiendo ya al caso concreto enjuiciado en la repetida resolución de 8 de febrero de 2022, en ella se modifica el relato de hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Penal en el sentido de que, con la prueba disponible, no debe considerarse acreditado que uno de los cuatro acusados propusiera a los otros tres lo que hicieron y se sienta como probado únicamente que los cuatro se concertaron para la ocupación de la finca, lo que lleva a excluir que existiera un grupo criminal, concluyéndose que lo que hubo fue un supuesto de codelincuencia en que todos se concertaron para la ocupación como medio y fin de la extorsión, aunque en dicha operación «la voz cantante» la llevara el acusado al que la Juez de lo Penal consideraba el cerebro y controlador de la operación.
En la Sentencia de noviembre de 2021, en la que como se ha dicho se ventilaba una acusación de pertenencia a organización criminal, se degrada el supuesto a grupo criminal, razonándose que: «Descendiendo al supuesto concreto advertimos que, en nuestro caso, nos hallamos ante la agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas (contra el patrimonio y, algunos de ellos, contra la libertad) cuyo ámbito de actuación se limita a un espacio territorial muy definido, y aunque presenta una cierta distribución de funciones y permanencia en el tiempo, no cuenta con la profesionalización y tecnificación que exige la organización criminal»; y se añade que: «Desde luego el supuesto que analizamos excluye la apreciación de la mera codelincuencia dado que no se trata de un conjunto de personas fortuitamente reunidas para la comisión de un ilícito concreto o, si se prefiere, no se trata de una mera conjunción de voluntades que de forma adhesiva se suman al plan previamente definido por otro u otros, con la finalidad de cometer un ilícito concreto».
Habrá que ver qué dice el Tribunal Supremo en ambos casos.
La comisión de otras figuras delictivas
El art. 243 CP castiga como extorsión al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero.
El Juzgado de lo Penal condenó por esta figura delictiva a los cuatro acusados y ese pronunciamiento condenatorio fue confirmado por la Audiencia, siendo la Sentencia del Juzgado brillante en la fundamentación de este extremo, constatando la existencia de una situación intimidatoria y de un clima de hostilidad o de violencia ambiental, suficientemente descrito en los hechos probados que, en este pasaje y en lo sustancial, se asumieron en la segunda instancia y que describen, como dijo la juez a quo, una conducta incluida en el art. 243 porque se atacó el patrimonio, se obligó a su titular a realizar un acto que le causó un perjuicio patrimonial y el ánimo de lucro fluyó desde el momento en que los acusados ocuparon la finca con la única finalidad de obtener un beneficio económico, consiguiéndolo.
Ya en otro orden de ideas, y cuando se trata de delitos que puedan atribuirse a una organización o grupo criminal, la investigación sobre sus actividades permite que afloren otros ilícitos y no solo una posible extorsión, sino también, como queda reflejado en la Sentencia referente al clan de «los peludos», otros, como las coacciones, la tenencia ilícita de armas y la defraudación de fluidos (incluso cabría pensar en amenazas y estafas).
La vulnerabilidad social y económica
Aunque muy tangencialmente tenga algo que ver con la ocupación ilegal de viviendas (lo tiene en cierto modo porque sirve a veces como excusa e incluso justificación para tratar de darle cobertura), no quiero cerrar este comentario sin hacer una breve referencia a la vulnerabilidad social y económica aprovechando la reciente publicación de la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad económica.
Esta Ley supone el asentamiento y la precisión de esa categoría, y en ella se da nueva redacción al art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre), donde, tras definir en su apartado 1 el concepto de consumidor y usuario, en el 2 se indica que asimismo, a los efectos de esta Ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, «aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad».
Se trata de dar una protección reforzada a la persona consumidora vulnerable y se describen los factores de vulnerabilidad; a destacar sin duda el estudio que de esos factores se hace en el extenso preámbulo de la Ley, donde además se explica que ese concepto de consumidor vulnerable se fundamenta en estudios teóricos e investigaciones empíricas desarrollados en los últimos años sobre la vulnerabilidad; estudios e investigaciones que vienen ya en el ámbito internacional datando de la década final del siglo XX.
Por supuesto, en su disposición final tercera se incide en el problema de desahucios y de lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional.