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LLIBRES

C. Gil Membrado

Profesora acreditada al cuerpo de Profesor Titular

Universitat de les Illes Balears

(La protección jurídico-civil del nasciturus y del recién nacido:

derechos, expectativas e intereses)

LA PROTECCIÓN JURÍDICO-CIVIL DEL NASCITURUS Y DEL RECIÉN NACIDO: DERECHOS, EXPECTATIVAS E INTERESES. P. GUTIÉRREZ SANTIAGO. Madrid-Valladolid: Fundación Aqueitas – Fundación Aranzadi Lex Nova, 2015.

I

La obra La protección jurídico-civil del nasciturus y del recién nacido: derechos, expectativas e intereses fue merecedora del segundo premio de la XIII edición del «Premio Aequitas de Investigación Jurídica sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados y otros grupos que carezcan de la debida protección». Efectivamente, son objeto de estudio uno de los grupos de seres humanos que, junto a otros muchos, están más faltos de protección: el recién nacido y el próximo a nacer, todavía más en este caso si padece alguna patología que desembocará en discapacidad al nacer. Por ello, en inicio, la temática no puede ser más apropiada al espíritu del Premio, y a tenor del desenlace, más oportunamente tratada.

La falta de protección en el inicio de la vida humana va de la mano de pocos estudios rigurosos desde una perspectiva jurídico-civil acerca de los variados y espinosos temas en que confluyen derechos, expectativas e intereses desde que el ser humano es concebido, momentos en los que su vulnerabilidad es total y el Derecho despliega ciertos, si bien escasos, medios para su protección.

La obra se estructura en dos partes. La primera de ellas aborda la protección jurídico-civil del nasciturus y la segunda se centra en la nueva concepción, a la luz de la reforma operada en virtud de la Ley 20/2011, de 21 de juliol, del Registro Civil, del recién nacido que fallece perinatalmente.

Con carácter previo, a modo de notas preliminares, se recoge de modo somero el tratamiento constitucional del nasciturus, tomando como punto de partida la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 que le otorgó el carácter de bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 CE, pero sin ser titular del derecho fundamental a la vida. Bajo el seno de esta postura, jurídicamente indeterminada, han encontrado cabida tratamientos de lo más dispar con relación al estatuto jurídico y a la protección del nasciturus.

Entrando en profundidad en el objeto del estudio, la primera parte plantea el alcance de la disposición prevista en el segundo inciso del art. 29 CC, que excede en mucho de la tradicional correspondencia con el derecho sucesorio y de donaciones, abarcando aspectos no solo económicos sino también extrapatrimoniales.

Con todo, y aquí radica la originalidad y el gran interés del estudio, la indeterminación ha sido y es una constante en todo lo que circunda a la regulación de la figura del nasciturus. Y es que la letra de la Ley no parece ayudar si consideramos que ni siquiera son fácilmente determinables los efectos favorables que a través de una ficción le son reconocidos. Sobre el particular, si bien la doctrina mayoritaria precisa que lo son para el nasciturus, en sentido directo, excluyendo aquellos que favorezcan a un tercero aunque beneficien al concebido no nacido indirectamente, no falta doctrina autorizada que defienda lo contrario. Directos o indirectos, también resulta difícil discernir cuáles de ellos son favorables por concurrir en no pocas ocasiones un gran grado de incertidumbre sobre lo que redunda o redundará en el interés del nasciturus en el caso de que llegue a nacer y pueda reputarse que su vida es independiente de la madre.

En el empeño de concretar los efectos favorables, manifestaciones típicas de la defensa del patrimonio que en estos casos tienen lugar en torno a la sucesión mortis causa, en relación con los intereses hereditarios del nasciturus, su preterición y las sustituciones fideicomisarias, además de las operadas mediante negocios patrimoniales inter vivos en los que se incluyan donaciones realizadas en su favor.

No obstante, el término «todos» al referirse a los efectos, abarca no solo a estos en cuanto meramente patrimoniales sino también otros en la esfera extrapatrimonial. Así, el concebido puede ser objeto de indemnizaciones por daños que le sean causados, o de pensiones de alimentos que percibirá cuando nazca. En cuanto a su adopción, si bien no es posible, es novedosa la línea jurisprudencial que prevé la situación de desamparo como declaración preventiva o el discutido acogimiento. En materia de filiación, cabe el reconocimiento y el ejercicio de acciones de reclamación y de impugnación, así como el acuerdo en el orden de los apellidos. En cuanto a la nacionalidad, la retroactividad de los efectos favorables ha supuesto la adquisición de la nacionalidad española iure sanguinis por el nacido, cuyo progenitor extranjero era español en el momento de la concepción.

Con el objeto de adentrarnos en el tratamiento de las distintas cuestiones que siguen como hilo conductor los efectos que dimanan del art. 29 CC, como presupuesto se plantea la capacidad del nasciturus para ser parte y para comparecer en juicio, para en lo sucesivo desgranar los supuestos de tutela civil poniendo en liza los desacuerdos doctrinales y la jurisprudencia contradictoria fruto de una regulación falta de concreción que surge de la vaguedad misma del bien jurídico indeterminado objeto de protección.

Como uno de los supuestos de tutela civil del nasciturus se procede al estudio de su condición como beneficiario de indemnizaciones derivadas de responsabilidad civil por daños sufridos desde el momento de la concepción, bien sean materiales, personales o familiares. De modo concreto, se aborda el resarcimiento de daños a consecuencia de la asistencia médica durante el proceso de gestación y, en particular, se analizan, en lo que a este estudio interesa —al ser el hijo el beneficiario de la indemnización—, las acciones wrongful life, interpuestas en nombre del propio hijo enfermo y por los daños que sufrirá durante su vida por haber nacido, que reiteradamente han sido desestimadas por los tribunales españoles. Distintas a estas son las acciones wrongful birth —ajenas al art. 29 CC—, en las que son los padres los beneficiarios de la indemnización, que, de modo aislado o mediante el ejercicio conjunto con la acción wrongful life, sí que han encontrado respaldo.

Otro de los supuestos de tutela judicial civil objeto de análisis es el resarcimiento de daños en sede familiar a consecuencia de la responsabilidad por accidentes de circulación y de trabajo para lo cual es preciso plantearse si el nasciturus puede ser considerado perjudicado y, como tal, beneficiario de la indemnización por el fallecimiento de sus familiares en un accidente de circulación, respecto a lo cual doctrina y jurisprudencia se muestran conformes, siguiendo una postura similar en lo que a siniestros laborales responde. Estas consideraciones se extienden igualmente a otros supuestos en los que el concebido se reputa tercero perjudicado por el delito cometido contra un familiar y se contempla a su favor el derecho a ser reparado civilmente de los daños.

En materia de familia, como otra de las posibilidades de amparo civil, el nasciturus no es ajeno a las relaciones en su seno y a los efectos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales que se derivan de la separación, el divorcio y otras situaciones que circundan a la crisis familiar. Se plantean en este ámbito todos o algunos de los efectos tales como la fijación de una pensión de alimentos, la atribución de la guarda, el régimen de visitas y la determinación del derecho de uso de la vivienda familiar. No hay una postura unánime en la praxis judicial con relación a cuál es el momento oportuno para su fijación, ya que una vertiente mayoritaria establece las medidas que hayan de operar en el nacimiento con anterioridad a este, y otra minoritaria considera que estas medidas deben aplazarse hasta el nacimiento.

En ocasiones, el futuro nacimiento de un nuevo hijo se alega para solicitar la modificación de medidas, en lo que a alimentos se refiere por parte del progenitor obligado al pago, a consecuencia de la alteración sustancial de las circunstancias. De nuevo, la jurisprudencia menor se muestra contradictoria. Sostiene, por un lado, que el nacimiento de un hijo —ni qué decir entonces la concepción— no supone per se una alteración sustancial de las circunstancias. No obstante, en contra, se opone la postura de resoluciones que sostienen que el incremento de gastos por el nacimiento de un nuevo hijo puede justificar la minoración de la pensión fijada en beneficio del resto de los hijos precedentes. Cosa distinta sería plantearse un paso más, es decir, si la espera de un nuevo hijo, por lo tanto todavía por nacer, justificaría la extensión del razonamiento de esta última postura. En estos casos parece, a tenor de las resoluciones judiciales, fundamental el hecho de si el alimentista conocía la existencia del nasciturus antes de pactar el convenio o de dictarse la Sentencia.

Como medidas de protección de la infancia con relación al nasciturus, resulta unánime que no puede ser adoptado por prohibición legal. Respecto del acogimiento, se esboza una posibilidad por alguna resolución, no exenta de polémica, anterior al parto con efectividad después de este. En relación con la declaración de la situación de desamparo previamente al nacimiento, si bien existen no pocos reparos doctrinales, las solicitudes encuentran acogida en la vía administrativa y son confirmadas en vía judicial invocando el interés superior del menor en aquellos casos en que las condiciones de los progenitores no permiten garantizar que puedan hacerse cargo del menor a su nacimiento. En esta materia, la reflexiva ponderación entre la deseable celeridad y prontitud en la respuesta a la protección y la prudencia a la hora de adoptar este tipo de decisiones que pone sobre el tapete la autora no puede ser más acertada.

En el ámbito de la filiación, se plantea la cuestión de si el nasciturus puede ser reconocido por el progenitor o los progenitores a los efectos de determinar legalmente la filiación o si, aun siendo común que tanto la reclamación como la impugnación de la filiación afecten al hijo nacido, es posible que recaigan sobre el concebido, o si cabe adoptar un acuerdo sobre el orden de los apellidos del hijo siendo este concebido no nacido.

Cuestiones atinentes a la nacionalidad y a la extranjería también afectan al nasciturus, en particular, si el concebido en el momento de que uno de sus padres o ambos tenían nacionalidad española, que no conservan a su nacimiento, puede ser causa de que se le atribuya ipso iure la nacionalidad por ius sanguinis a su nacimiento. No resulta pacífica la respuesta desde un punto de vista doctrinal, si bien la Dirección General de los Registros y del Notariado ha adoptado una postura tendente a considerar al nacido, en estos casos, como español de origen. En cuanto a si la protección del nasciturus fundamenta la improcedencia de la expulsión de los padres extranjeros, pese a la tónica general, algunas resoluciones, mediante una interpretación extensiva de los efectos favorables, provocan el beneficio de terceros.

II

La segunda parte de la obra monográfica aborda la puesta al día de una terminología anacrónica y despectiva dotándole de la dignidad, siquiera formal, propia del recién nacido. Ha resultado derogado el plazo de supervivencia de veinticuatro horas y la concurrencia de la figura humana para la consideración como persona, así como la calificación de feto en los casos en los que el recién nacido no superara las veinticuatro horas de vida y la supresión del despectivo apelativo para el fallecido perinatalmente de «criatura abortiva» junto a su constancia en el «legajo de abortos» del Registro Civil. Constituye ello un tímido paso para avanzar en el reconocimiento de la dignidad del ser humano.

A colación de las reformas operadas en esta materia, el nacimiento acaece con el entero desprendimiento del seno materno representado con el corte del cordón umbilical concurriendo la vida independiente de la madre. Desde este momento, el recién nacido merece ser inscrito en el Registro Civil, por efímera y frágil que sea su existencia.

Un rasgo más que la propia autora tilda de humanización del ordenamiento jurídico es el hecho de que el alumbrado sin vida pueda pasar a integrar el archivo especial del Registro Civil de fallecimientos prenatales. Del mismo modo en que el ordenamiento jurídico reconoce la dignidad del nacido que ha vivido durante un instante, se da un sutil y tímido paso en la defensa de la dignidad del concebido, si bien únicamente en el caso del concebido con edad gestacional superior a seis meses que haya sido alumbrado sin vida. Se suprime, aunque solo en este caso, el término de «criatura abortiva» y se crea el Archivo especial de fallecimientos prenatales.

La autora, como colofón, invita a reflexionar sobre los delicados derechos, expectativas e intereses confluyentes y, sin duda, su estudio contribuirá a avanzar en la tutela de uno de los colectivos más desprotegidos y carentes de los derechos más elementales del ser humano ya que —en palabras del prólogo— «resulta difícil imaginar un colectivo más débil, teniendo en cuenta que ni unos ni otros [refiriéndose a los nascituri y a los recién nacidos] podrán hacer manifestación alguna más allá del llanto de los segundos».

La obra plantea cuestiones, da soluciones o refleja el complejo estado de la cuestión de modo ágil y claro, desde la reciente normativa que ha afectado frontalmente a la materia y desde las más novedosas resoluciones de los tribunales y de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La amplia bibliografía utilizada y la solvencia en el tratamiento de los temas hacen que esta obra sea no solamente única en el tratamiento de la materia sino que ha venido a colmar una laguna que, a salvo de trabajos sobre aspectos puntuales, estaba huérfana de tratamiento.

Confieso que al acercarme a La protección jurídico-civil del nasciturus y del recién nacido: derechos, expectativas e intereses sentí esa desazón que invade al investigador cuando descubre que su idea está no solo descubierta, sino además trabajada con tanta solvencia y rigor que deja poca posibilidad al aporte de algo de luz. No obstante, la lectura de la obra va poniendo de manifiesto que la ciencia y el derecho están en continuo movimiento y que materias excluidas deliberadamente por la autora por exceder el objeto del trabajo como sucede con el nasciturus y el menor como objeto de investigación biomédica, la determinación de la filiación de los hijos fruto de técnicas de reproducción humana asistida o la condición jurídica de los embriones congelados, entre otras cuestiones, constituyen una oportunidad para proseguir con la investigación propia de los derechos de este vulnerable colectivo para lo que esta monografía será un punto de partida imprescindible.

Por último, querido lector, solo resta mi humilde recomendación a que te asomes a una obra magnífica, y la disfrutes con la pasión con la que solo pueden hacer las cosas los niños, para cuya protección el Derecho tiene que desplegar todas sus posibilidades.

C.G.M.